中美法律评论

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新闻第63期|对等反制!中方宣布“不受欢迎的人”离华

grata),并将其驱逐出境,这种非友好外交行为直接导致中国外交部在5月9日午间宣布将加拿大驻上海总领馆领事甄逸慧(Jennifer
2023年6月7日
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法律热点 | 车浩:丰县小花梅案未定强奸罪,法理上说不通

日前,“丰县生育八孩女子”事件相关案件在徐州市中级人民法院一审宣判,董志民因虐待罪和非法拘禁罪,数罪并罚被判处9年有期徒刑。拐卖小花梅的时立忠、桑合妞、谭爱庆、霍永渠、霍福得等人,因拐卖妇女罪分别获刑8年到11年有期徒刑。根据法院对焦点问题的回答,本案没有追究董志民收买被拐卖的妇女罪,是因为“董志民收买被拐卖的妇女犯罪行为超过了五年的追诉时效期限,不符合报请核准追诉条件,依法不再追诉。”由此可见,本案中的收买犯罪本身是成立的,只是因为过了追诉时效而不再追诉。但是,在本案能够认定成立收买罪、拐卖罪以及非法拘禁罪的情况下,未认定强奸罪,存在法律适用上的重大疑问。这一点也受到社会公众的广泛关注。而相关回答也未对此疑问作出合理解释。在我看来,对未定强奸罪可能存在的三点理由,都不足以成为排除强奸罪的认定障碍。1证明障碍之排除:根据收买罪的成立,推定强奸罪的“强迫性”首先可以想象的一个理由是证明障碍。在司法实践中,对于那些已经同居或生育的被收买女性,发生性关系是显而易见的事实,这一点构不成证据上的困难。此时,只要能证明当时发生性关系的强迫性,即违背女性意志,自然就成立强奸罪。困难在于,包括丰县小花梅案在内的很多买卖妇女案案发时,已经距离女性被买卖的行为时点较为遥远。可能仅有女方指控而男方否认的情况,加之收买人当地环境的各种证言掩护,面对已经处在“婚姻家庭状态”中的男女双方,司法者要独立地证明一个强奸罪的成立,特别是要证明此类犯罪核心特征的“强迫性”要素,一般认为在证据上是较为困难的。但是,这一困难,实际上可以通过对刑法第241条各款关系的深入分析而得到化解。强奸罪的核心要素是女性被强迫,或者说违背其意志发生性关系。这一“违背女性意志”的要素,如果在性行为之前就已经明确表达并且能够被证明,那么,除非有证据证明女性后来又同意,不然就可以合理推定,该女性在后续的性行为过程中仍然是不同意的。例如,酒店走廊的摄像头显示,李四(女)想要逃跑而张三强迫将李四推入房间,那么,即使房间内没有摄像头证实强迫的过程,也可以合理推定李四是不同意的,进而在双方发生了性行为的情况下,认定张三构成强奸罪;除非有其他证据证明李四进入房间里又表示同意。相反的情形是,如果走廊的摄像头显示,张三和李四在进入房间之前就有亲昵举动,或者说短信显示,张三与李四就发生性关系形成了合意,那么也可以合理推定后续的性行为是基于李四的同意;除非有其他证据证明李四进入房间后撤回了同意。在上述情形中,张三的先前行为都是后续性行为的预备,也正是基于这些预备行为,可以合理推定在后续的性行为中李四是否被强迫。同理,只要能够认定行为人构成收买妇女罪,就可以根据这一预备行为,合理推定后续的性行为构成强奸罪,除非有切实的反证。简言之,收买妇女罪是后续强奸行为的预备犯。一方面,根据事理经验,收买行为中必然包含实施后续性犯罪的意图。一般所说的“买媳妇”,是指行为人希望与被拐女性发生性关系以及生育后代。因此行为人在实施收买行为之后,通常都会进一步实施性行为。就此而言,一个收买被拐女性的行为,几乎是天然地内含了行为人打算后续实施性行为的目的,以及为了压制对方反抗而实施拘禁或伤害等行为的心理准备。没有这些心理内容的“买媳妇”几乎无法想象。另一方面,就规范本身而言,违背女性意志属于收买妇女罪的题中之义。按照第241条第1款规定,收买妇女罪的对象是被拐卖的妇女,这里的“被拐卖”应当排除女性自愿的情形。如果女性由于各种因素考虑而自愿被“买卖”,则不宜再评价为刑法上的拐卖或收买(当然可以在社会学意义上仍循此说法)。就此而言,违背女性意志是收买妇女罪的当然之义。这里的违背意志,概括性地包含了违背是否发生性关系以及不受拘禁等各种意志自由的内容。换言之,一个典型的收买行为,必然是从一开始就是违背女性关于性和行动自由的各种意志。实践中,行为人为了实施强奸以及拘禁等行为,都必须要以与人贩子交易,将被拐女性收买到手为前提条件。在此意义上,违背女性意志的收买行为,实质上是一种为了实施后续的强奸罪、非法拘禁罪等重罪而“制造条件”的特殊类型的预备犯。这样一来,经由“买媳妇”基本是为了与女性发生性关系并限制其离开这一事理层面的经验现象,可以透视到收买妇女罪与强奸罪、非法拘禁罪等后续犯罪之间的一种法理层面的内在逻辑关联。按照我一直主张的预备犯的观点,可以大幅降低强奸罪的证明难度。既然收买妇女罪与后续重罪后续犯罪之间存在“预备行为—计划实现”的关系,因而违背女性意志的强迫性逻辑,必然是贯穿收买行为和后续性行为及拘禁行为的始终。一旦认定了收买妇女罪,就意味着同步认定了女性在整个过程中的被迫性。于是,成立强奸罪和非法拘禁罪所必要的违背意志的要件,就经由收买妇女罪的认定而得到了推定(除非有反证,例如妇女证明自己是自愿的)。再加上显而易见的性关系等事实,就可以顺利地认定强奸罪及非法拘禁罪的成立,由此实现数罪并罚的严惩效果。因此,司法者应当建立起这样的认识,收买妇女罪不仅是物化女性、侵犯人格尊严的犯罪,而且收买行为正是为了有计划地实施后续的强奸罪。所以,在侦查、起诉和审判的过程中,不应将收买妇女罪与后续重罪后续犯罪割裂审查。认定收买妇女罪,不意味着办案的结束,而恰恰是启动追查该预备行为所计划实施的后续重罪后续犯罪的基础。在丰县小花梅案中,董志民的行为构成收买罪,只是因为过了追诉时效而不再追诉。同时,时立忠等人也被法院认定构成拐卖罪。而如果小花梅从一开始就是自愿的,也就不可能成立成立拐卖罪和收买罪。因此,违背妇女意志这一特征,在买卖过程中始终存在。那么,除非有证据证明,小花梅在被迫进入董家之后,又自愿地与董志民发生性关系,否则,由收买罪和拐卖罪的成立,就可以推定其后的性行为,也必然是违背小花梅意志的,铁链期的性行为更显然违背意志,因此不存在强奸罪成立的证明障碍。2婚姻障碍之排除:要穿透婚姻形式去实质认定婚姻自由涉及到强奸罪的认定,可能还有观点会认为,不仅是年代久远的证据困难,而且婚姻关系也对认定强奸构成了障碍。但这是一种错误的认识。在收买型强奸的场合,不存在所谓“婚内强奸”的问题。因为只要能证明女性的意愿是被强迫的,则基于强迫而产生的婚姻关系,即使获得了一种形式上的婚姻证书,在刑法上面也是自始无意义的。司法实践中,刑法面对的往往就是以各种民商事法律形式作为掩盖而实施的犯罪,刑法的判断,本来就是穿透各种表面形式去实质地认定犯罪行为。刑事司法不会因为存在合同就否定诈骗,恰恰相反,行为人常常是通过和利用合同进行诈骗。同理,胁迫下订立的婚约和举办的婚礼,或者欺骗、胁迫领取的结婚证书,都不能成为对强迫性的性行为出罪的理由。否则,我们无法面对下面的场景:一个男性通过威胁手段,如提前给女性下毒药(以给解药相威胁),或者以绑架的女性亲属相威胁,迫使女性同意与其同去民政局办理了结婚证书,然后拿着结婚证就可以堂而皇之地强奸女性而不构成犯罪,这显然是荒谬的。所以,问题的关键不在于有无婚姻形式,而在于整个结婚过程中的女性意愿是否自由。而这个证明困难,按本文的观点,可以在收买妇女罪的认定阶段就通过一揽子地推定予以克服。因为一个显而易见的疑问是:如果真是在有充分选择自由的情况下,为什么一个被强迫买卖的女性,会心甘情愿地与收买人结婚?如果这个结婚真的是完全自由的,那从一开始就不可能认定为“买卖”而属于通过婚介自由的恋爱了。
2023年4月10日
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中文翻译首发 | 美国正式通过《2022 年保护美国知识产权法案》

2022)经美国总统拜登签署生效,这标志着该法案已正式成为美国法律。为方便广大读者更好了解本法案内容,《中美法律评论》翻译部专门组织编辑翻译法案全文,由于本法案有
2023年1月13日
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独家首发|美国推翻堕胎权判决书全文(中英对照表)

来源:WSAZ编者按:美东时间2022年6月24日,美国联邦最高法院宣布对“多布斯诉杰克逊案(Dobbs
2022年6月28日
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金斯伯格谈罗伊案:将安全堕胎的权利,还给所有女性

今年早前,美国最高法院投票决定,拒绝阻止得克萨斯州最新实行的反堕胎法。该法案规定,禁止怀孕6周以上的妇女堕胎。同时,法案允许私人起诉任何被认为帮助患者堕胎的人,并且不会对涉及强奸或乱伦的案件进行例外处理。该法案也被认为是美国“最严”反堕胎法案。在美国,堕胎合法化的历史并不长,围绕堕胎合法性和堕胎政策的争议从未停止。其中,罗伊诉韦德案一直是支持堕胎方援引的代表性案例。而金斯伯格对罗伊案的批评也被认为是她的宪法记录里最具争议的部分。事实上,金斯伯格并不反对罗伊案的判决结果,她批评的是罗伊案的判决理由。在金斯伯格看来,罗伊案的裁决根植于隐私权,而非女性的平等权,这使得女性很可能依旧无法拥有完全的身体自主权与选择权。她坚持认为,平等才是选择权最可靠的宪法基础。从2019年美国阿拉巴马州通过HB314法案到近期得州反堕胎法的生效,我们如何理解美国社会围绕堕胎展开的文化、宗教与政治战争?我们又如何检视罗伊诉韦德案的成果与遗留问题?下文经出版社授权摘编自《金斯伯格访谈录:RBG
2022年5月3日
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【英国仲裁协议译析2】对经验的挑战|安联保险公司和天狼星国际保险公司vs. 通星有限公司

Y公司),该裁决为第15.5条旨在进行“贸易仲裁”(因此要求指定行业仲裁员,而不是为行业提供服务的律师)。通星主张,高等法院应根据《1996年仲裁法》第24(1)(b)条,撤销Schaff
2021年9月28日
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港交所SPAC上市制度|什么是SPAC?香港SPAC上市条件及法律风险介绍

https://www.hkex.com.hk/-/media/HKEX-Market/News/News-Release/2021/210917news/SPAC-ppt_c.pdf二、HK
2021年9月27日
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“国内人脸识别”第一案宣判|法院判决删除照片并赔偿

【“国内人脸识别”第一案宣判】2020年11月20日下午,杭州市富阳区人民法院公开开庭宣判原告郭兵与被告杭州野生动物世界有限公司(以下简称野生动物世界)服务合同纠纷一案,判决野生动物世界赔偿郭兵合同利益损失及交通费共计1038元,删除郭兵办理指纹年卡时提交的包括照片在内的面部特征信息;驳回郭兵提出的确认野生动物世界店堂告示、短信通知中相关内容无效等其他诉讼请求。法院经审理查明,2019年4月,郭兵支付1360元购买野生动物世界“畅游365天”双人年卡,确定指纹识别入园方式。郭兵与其妻子留存了姓名、身份证号码、电话号码等,并录入指纹、拍照。后野生动物世界将年卡客户入园方式从指纹识别调整为人脸识别,并更换了店堂告示。2019年7月、10月,野生动物世界两次向郭兵发送短信,通知年卡入园识别系统更换事宜,要求激活人脸识别系统,否则将无法正常入园。此后,双方就入园方式、退卡等相关事宜协商未果,郭兵遂提起诉讼,要求确认野生动物世界店堂告示、短信通知中相关内容无效,并以野生动物世界违约且存在欺诈行为为由要求赔偿年卡卡费、交通费,删除个人信息等。法院经审理认为,本案双方因购买游园年卡而形成服务合同关系,后因入园方式变更引发纠纷,其争议焦点实为对经营者处理消费者个人信息,尤其是指纹和人脸等个人生物识别信息行为的评价和规范问题。我国法律对于个人信息在消费领域的收集、使用虽未予禁止,但强调对个人信息处理过程中的监督和管理,即个人信息的收集要遵循“合法、正当、必要”的原则和征得当事人同意;个人信息的利用要遵循确保安全原则,不得泄露、出售或者非法向他人提供;个人信息被侵害时,经营者需承担相应的侵权责任。本案中,客户在办理年卡时,野生动物世界以店堂告示的形式告知购卡人需提供部分个人信息,未对消费者作出不公平、不合理的其他规定,客户的消费知情权和对个人信息的自主决定权未受到侵害。郭兵系自行决定提供指纹等个人信息而成为年卡客户。野生动物世界在经营活动中使用指纹识别、人脸识别等生物识别技术,其行为本身并未违反前述法律规定的原则要求。但是,野生动物世界在合同履行期间将原指纹识别入园方式变更为人脸识别方式,属于单方变更合同的违约行为,郭兵对此明确表示不同意,故店堂告示和短信通知的相关内容不构成双方之间的合同内容,对郭兵也不具有法律效力,郭兵作为守约方有权要求野生动物世界承担相应法律责任。双方在办理年卡时,约定采用的是以指纹识别方式入园,野生动物世界采集郭兵及其妻子的照片信息,超出了法律意义上的必要原则要求,故不具有正当性。此外,审理中未发现有证据表明野生动物世界对郭兵实施了欺诈行为。综上,富阳法院依法作出前述一审判决。延伸阅读:南方都市报:国内人脸识别第一案宣判!法院判决动物园删除郭兵照片并赔偿“国内人脸识别第一案”终于尘埃落定。11月20日下午,杭州市富阳区人民法院对郭兵诉杭州野生动物世界有限公司(以下简称动物园)一案公开宣判。法院判决动物园赔偿郭兵合同利益损失及交通费1038元,删除郭兵办理年卡时提交的照片等面部特征信息。郭兵的其他诉讼请求被法院驳回。前情:动物园年卡纠纷引出“国内人脸识别第一案”杭州野生动物世界位于杭州市区西南郊,是国家AAAA级景区。去年4月,浙江某大学特聘副教授郭兵办理了一张1360元的双人年卡。为了方便动物园进行身份核验、防止他人冒用年卡,郭兵和妻子在办卡时录入了姓名、手机号、指纹等信息,还拍了照片。此后,郭兵一直使用“年卡+指纹”的方式入园。但是在去年7月和10月,动物园先后两次发短信通知称,园区系统即将升级,年卡用户须刷脸入园。在10月的短信中,动物园提示,原指纹识别取消,不注册人脸识别的年卡用户将无法正常入园。杭州野生动物世界通知年卡系统升级的短信。受访者供图。动物园相关负责人袁女士告诉南都记者,动物园从2019年7月开始试行人脸识别系统。考虑到此前还有1万多名年卡老用户,园区留出了近三个月的人脸识别试行期,方便老用户更改注册信息。直到10月下旬,园区才把所有年卡闸机换成了人脸识别机。为什么要改用人脸识别?袁女士说,主要还是为了方便消费者。年卡用户入园必须比对身份,指纹识别偶尔会出现迟滞情况。“比如有的客人手指比较干,机器识别就会慢一些。正常情况下三秒就能通过闸机,这么一来可能需要八秒。”她说,从试行期的统计来看,人脸识别确实有效提升了消费者的入园效率。但郭兵不愿意被强制刷脸。去年10月26日,他前往动物园了解情况,工作人员对他说,用户必须注册人脸信息才能继续使用年卡正常入园,如果郭兵要退卡,则须按照正常门市价220元/次的价格补足此前入园的费用。双方沟通无果后,郭兵将动物园告上法庭。该案被称为国内消费者指控商家的“人脸识别第一案”
2020年11月20日