海洋生态 | 围绕海洋生物多样性的国际较量——回顾BBNJ问题国际文件谈判第四次预委会

2017年7月10日~7月21日，国家管辖范围外区域海洋生物多样性（BBNJ）问题国际文件谈判预委会第4次会议在纽约联合国总部召开，100多个成员国、政府间和非政府组织参加了本次会议。根据联大69/292号决议和工作路线图要求，本次会议是预委会最后一次会议。会议经过激烈的讨论，在闭会的最后一刻，勉强向联大提交了BBNJ问题的最终建议性文件。现就这份引起国际海洋界极大轰动的文件作简要点评。

取得的成果

预委会取得的最大成果就是在最后一次会议的最后关头，完成了联大69/292号决议布置的任务，向联大提交了BBNJ问题最终建议性文件。具体的成果可以归纳为以下几点。

一、明确了BBNJ的总体目标。BBNJ的总体目标就是要通过有效执行《联合国海洋法公约》以确保国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用。实现这一目标需要在BBNJ养护和可持续利用方面加强广泛的国际合作与协调，特别是需要对发展中国家尤其是地理不利国、最不发达国家、内陆发展中国家和小岛屿国家以及非洲沿海国家进行援助，以便这些国家可以积极有效地参与BBNJ的养护和可持续利用。会议认识到要实现这一目标需要建立全新、综合的全球制度来更好地解决保护和可持续利用BBNJ问题。而制定履行《公约》有关规定的国际协定将为实现这些目的，为维护国际和平与安全做出贡献。

二、明确了BBNJ仍然是在《公约》法律框架下的法律安排。会议重申了《公约》在养护和可持续利用海洋生物资源问题上的核心作用，以及实现BBNJ目标就必须尊重其他现有的相关国际法律规定和框架以及相关的全球、区域和部门性组织作用的基本原则。

三、明确了该法律制度适用的地理范围。BBNJ的适用范围是在国家管辖范围以外的区域，即公海，包括水体、海床、洋底和底土。沿海国在其国家管辖范围以内所有区域，包括200海里内外大陆架和专属经济区的权利和管辖权都应得到尊重。

四、明确了BBNJ法律制度的适用对象和主要内容。明确了BBNJ的适用对象为国家管辖范围以外区域海洋生物的多样性养护和可持续利用，特别是海洋遗传资源。制度的主要内容包括惠益分享的问题，以及海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等内容。

五、明确了BBNJ文件的一般原则和方法。建议性文件除明确了尊重沿海国家的主权和领土完整、为和平目的利用国家管辖以外区域的海洋生物多样性等一般性国际准则外，还特别规定国际合作与协调，有关利益相关者的参与，生态系统方法，预防性方法，加强应对气候变化影响的能力，污染者付费原则，公众参与，对小岛屿发展中国家和最不发达国家的特殊安排，诚信原则等。

六、明确了划区管理工具（包括海洋保护区）以及区域的选划原则。强调划区应基于最佳科学信息、标准和准则，同时考虑环境过程以及社会经济等因素。此外还明确了设立划区管理工具（包括海洋保护区）应包括的基本要素。规定在作出划区决定前应对设立保护区进行广泛咨询与科学评估。

七、明确了必须对BBNJ相关活动进行环境影响评价的原则。在《公约》第206条基础上，明确了应对相关活动的潜在影响进行环评的义务。规定了开展环评的阈值、准则和程序性步骤，例如：筛选、确定评价范围、公众告知和咨询、公布决策文件以及审查和监测等。同时也明确了环评报告的具体内容要求。

遗留的问题

预委会提交的BBNJ问题最终建议性文件开创了一个新的模式，就是把会议中争论不休、矛盾难以调和的问题打包为“B”节，美其名曰为“在制订具有法律约束力的国际文书草案的进程中需要特别注意的要素”，将没有解决的问题一股脑推给了联合国大会。这就给今后联大的政府间谈判增加了诸多不确定因素。主要遗留的问题包括：

一、关于人类共同继承遗产和公海自由问题，即BBNJ的适用原则问题。这是BBNJ问题面临的最大、最基本、最核心也是争论的焦点问题。这一问题得不到解决，其他问题无从谈起，而这么重要的问题恰恰被遗留下来。

二、关于海洋遗传资源，包括利益分享问题。这些资源的法律属性如何定位，是否应规制海洋遗传资源的获取，应如何分享、分享何种惠益，是否要处理知识产权问题，是否应规定对BBNJ海洋遗传资源利用的监测等，都没有明确的结论。

三、关于包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施问题。划区最合适的决策过程和机构设置是什么（或者说是谁有最终决定权）？如何加强合作与协调（特别是资源获取方与邻近国家间），同时避免破坏现有法律规定和框架以及区域、行业机构的职责等，也没有形成定论。

四、关于环境影响评价问题。是由国家来开展还是应该“国际化”，以及BBNJ是否应处理全球战略性环境影响评估问题等，也都没有得到解决而遗留下来。

五、能力建设和海洋技术转让问题。能力建设是强制的还是自愿的？是否包括货币化？技术转让的方式、条件是什么？都需要政府间谈判进一步讨论。

六、BBNJ的执行机构应如何安排；新建机构与其他相关的全球、区域和行业机构之间的关系；如何解决监控、审查与履约问题；在资金方面，需要进一步明确财政资源的范围，以及是否应建立一个财务机制；争端解决、责任和义务问题等诸如此类，都还有待进一步讨论。

对《公约》的挑战

虽然预委会完成并向联大提交了最终建议性文件，但与会代表都深知BBNJ的关键问题并没有解决，主要矛盾仍然存在，今后任务必将艰巨复杂。

根据联大第69/292号决议，BBNJ谈判进程不应损害现有有关法律文件和框架以及相关的全球、区域和部门机构；谈判和谈判结果不可影响参加《公约》或任何其他相关协议的缔约国和非缔约国在这些文件中的法律地位。但实际上，在谈判的整体进程中又不得不面临对这些约束的挑战和突破。

一、对公海自由原则的挑战。《联合国海洋法公约》规定了6种自由：航行自由；飞越自由；铺设海底电缆和管道自由；建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；捕鱼自由；科学研究自由。发达国家坚持BBNJ应适用公海自由原则，强调有关制度安排不能影响《公约》规定的6种自由，反对BBNJ文件对自由利用海洋遗传资源作出任何调整和改变。而BBNJ的目的就是要通过对海洋生物资源获取的规制、通过限制捕捞自由以实现养护海洋生物多样性的目的，本身就是对公海自由原则的挑战。

二、对海洋生物资源物权性质的重新定位。《公约》对海洋生物资源的物权属性没有作出明确规定，但就“捕鱼自由”原则的法理意义来分析，谁捕获谁拥有，实际上是把海洋生物资源作为“无主物”来定位的。《公约》的这一空白以及近年来波澜壮阔的生物多样性保护运动的开展，联合国粮农组织、区域和分区域国际渔业组织纷纷建立的渔业管理规定，都预示着海洋捕捞已从“绝对自由”向“相对约束”转化。但BBNJ谈判是意图重新定位海洋生物资源的物权属性，将“无主物”定位为“共有物”，即把海洋生物资源像海底矿产资源一样定位为“人类共同继承财产”，以便所有法律主体分享获取“共有物”所产生的惠益。发展中国家更是要求设立分阶段、多层次、货币和非货币化共存的惠益分享机制，发达国家则反对货币化分享。对海洋生物资源物权性质的重新定位，与其说是对《公约》的完善和补充，不如说是提出了新的挑战。

三、淡化主体国家，冲击现有国际海洋秩序。以《公约》为代表的现有国际公法体系确定的国际公法主体是具有直接承受国际公法上权利和义务能力的国际关系参与者。必须具备3个条件，一是具有独立参与国际关系的资格，二是具有直接享有国际法上权利的能力，三是具有直接承担国际法上义务的能力。简而言之，国家是国际公法的基本主体。而BBNJ谈判涉及到的两个核心问题，即环境影响评价和划区保护工具问题，包括“全球战略环评”“全球框架”“区域主导”“混合模式”“邻近原则”等，都必然将国际组织提升到国际公法主体地位，甚至是凌驾于国家之上的高度。BBNJ谈判进程会进一步冲淡协议的政府间性质，侵蚀会员国旧有的构建国际法律秩序的主导权。

当然，这是可以理解的。近现代以来，霸权国家等对国际秩序的践踏，国家间的信任度降低，如果任由单一国家进行环境评价和圈定“公海保护区”，必将扰乱国际海洋生物资源利用和养护秩序、掀起新的“蓝色圈地运动”。随着国际法制的进步，国际组织的国际公法主体资格将会逐步得到确认和加强，但其在现有国际法律体系内仍只是一种派生的特殊的国际公法主体，仍然意味着是对传统国际公法的修正与挑战。

四、极端环保主义抬头。海洋环境的持续恶化、海洋生物多样性受到威胁，使越来越多的国家、国际组织和个人更加关注海洋环境保护问题，也促成这一问题成为BBNJ谈判中极为重要的问题。实际上这一问题在《公约》中已有原则规定，各方也一致同意将《公约》第206条有关海洋环境评价条款作为BBNJ文件规定环评问题的出发点和基础。但随着谈判的进一步深入，各方在环境影响评价上的观点就显得极为“混乱”。发达国家如美、日及北欧等国强调国家在启动和开展环评以及相关决策方面的主导地位，拒绝接受第三方干预、拒绝该问题的“国际化”。而欧盟、澳新和一些国际组织则高举“绿色环保”大旗，主张BBNJ应建立全球环评标准，由独立的科学机构参与环评过程。他们的一些提案，即使用当前先进的深海技术，也难以全部满足获取资源所需的环评要素。为了缓和矛盾，美日联合提出“以最佳的科学证据为基础”的折中方案，也没有得到普遍的响应。这种“极端环保主义”观点已成为制约BBNJ达成广泛共识的障碍。但由于这种思潮站在了“道德高地”，其体现在BBNJ协定的最终文本中将难以避免，“环保要素”必将突破《公约》的规定，上升到新的制高点。

政府间谈判面临的政治博弈

预委会通过的建议性文件是以欧盟为代表的“务实推动派”、发展中国家为代表的“惠益分享派”、美俄日为代表的“资源利用派”之间斗争妥协的结果。会议未就文件的主要内容达成全面共识，留下了众多的“尾巴”，这就意味着随后的政府间谈判大会也将难以完全把建议性文件作为谈判坚实的基础。

从《公约》谈判到第一个执行协定即《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》的谈判过程得出的经验来分析，立场的原则分歧反映的是政治利益的尖锐对立，利益矛盾是可以通过平衡和调和来解决的。在BBNJ这样的国际政治舞台，政治博弈就更需要智慧和妥协。联大69/292号决议明确了BBNJ谈判的联大授权范围，是BBNJ协定谈判的基础。但是如果严格按照这一决议的限定进行讨论，必将难以达成具有法律意义上的、全新的国际法律文件。当然就部分已经达成的非原则共识发表不具有任何法律约束力的政治文件、声明或是行动指南也是解决问题的几种可能。

实际上，虽然建议性文件留下了许多“烫手山芋”，但在预委会讨论期间，这些问题也并非没有解决的余地。例如在惠益分享、能力建设及技术转让方面。发展中国家普遍要求BBNJ文件对能力建设和技术转让作出强制性规定，主张由受让国主导，并建立可持续和可预期的资金保障。发达国家则强调能力建设和技术转让应聚焦养护和可持续利用的BBNJ中心目标，能力建设和技术转让应以受让国提出请求和出让国自愿为前提，对建立相关基金态度相当消极，看似矛盾难以调和。但最终的文本表述体现出了各利益集团相当大的妥协性。惠益分享的目标被严格限定：为BBNJ的养护和可持续利用做出贡献；为发展中国家获取和利用国家管辖范围以外区域海洋遗传资源提供能力建设。对惠益分享的原则与方法则明确为：惠及当代后世；促进海洋科学研究与研发。明确能力建设和技术转让的目标为：通过加强有相关需求和提出要求的国家特别是发展中国家的能力，来支持BBNJ的养护和可持续利用，并根据《公约》第266条第2段，帮助他们履行本文件下的权利与义务。在能力建设和技术转让的类型、方式方面则体现得更加艺术：在政府间海洋学委员会《海洋技术转让准则和指南》的基础上，确定了建议性名录，包括：关于海洋科学研究的科学和技术支持，例如通过联合研究合作计划；人才教育和培训，比如通过研讨会的形式，以及数据与专业知识；以国家需求为指引，响应定期评估的需求和优先领域；发展和加强人才和机构能力；长期并且可持续地根据《公约》第8、第9部分，发展国家海洋科研和技术能力。

可以说，最终建议性文件基本否定了对惠益分享、能力建设及技术转让作出强制性规定，也回避了惠益分享的货币化，体现出了“务实推动派”和“资源利用派”在斗争中的绝对实力，对今后的政府间谈判具有深远影响。实力决定妥协的结果，也必将决定着政府间谈判政治博弈的胜负。

结论

BBNJ国际协定谈判预委会第4次会议的结束，标志着为期2年共4次会议的预委会任务的完成。根据联大第69/292号决议，预委会将于今年年底前向联大提交报告，在2018年9月第73届联大会议前就召开BBNJ政府间谈判大会及其启动时间作出决定并正式开始谈判进程。

虽然预委会提交的建议性文件只能说是个半成品，但是客观评价，各方对BBNJ新国际文件草案要素内容的共识在扩大，支持通过谈判制定新的国际秩序的力量在壮大，启动政府间大会谈判的紧迫性在增加。预委会还是发挥了相当大的积极作用，建议性文件在很大程度上可以作为下一步政府间谈判的基础。

总之，BBNJ国际法律文件的制定是《公约》颁布实施后最大的海洋秩序变革与调整，协定谈判攸关我海洋战略安全和国家经济社会发展利益，需要我们予以更多的关注。

文章来源：中国海洋报

作者：胡学东，国家海洋局大洋办副主任，中国海洋发展研究中心研究员

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