“套路拍”犯罪案件的量刑情节分析——重点对司法裁判观点进行归纳

前言

“套路拍”案件，在《“套路拍”案件定罪问题分析——重点对司法裁判观点进行归纳》一文中，刑辩君已经明确：对于符合入罪标准的，司法实践中主要认定为合同诈骗罪。

本文接着讨论影响“套路拍”犯罪案件量刑的数额、主从犯以及是否单位犯罪等认定问题。

犯罪数额认定

（一）关于全案犯罪数额的认定问题。

1.犯罪金额有被害人陈述、交易明细、微信截图等书证、证人证言、被告人供述等予以印证的，未进行审计，不影响认定。

邓某2、季某某诈骗一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院（2018）沪0113刑初2000号

裁判要旨：本院认为，公诉机关指控的相关犯罪金额均有相关被害人陈述、转账记录、交易明细、微信截图、证人证言、被告人的在案供述等予以印证，足以认定，未进行司法审计，不影响本案犯罪金额的认定。被告人邓某2和季某某供述与证人焦某、邓某1的证言可以相互印证，证实被告人邓某2、季某某共同经营俣盛公司，二被告人均积极参与犯罪，均参与从李某6团队介绍的被害人所骗取赃款的分成，故对李某6团队的涉案金额不应从邓某2犯罪金额中扣除。被告人季某某的供述、多名被害人的陈述、抓获现场从被告人季某某处扣押的现金等证据可以相互印证，证实本案犯罪过程中，存在收取被害人现金的情况，故对现金部分不应从本案犯罪金额中扣除，对被告人邓某2辩护人提出的相关辩护意见本院不予采纳

2.即使个别被害人无法辨认出涉案人员，但其能提供被告人真实信息的，对其陈述予以采信。

万龙、伍志强等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1027号

裁判要旨：关于辩护人提出存在部分被害人未提供银行交易明细，现金交易无相关证据佐证，应将犯罪金额予以扣除的辩护意见，本案对犯罪金额的认定系根据被害人的陈述、辨认笔录及银行交易明细等证据综合认定。本案的全部被害人均能清晰描述被骗过程，均表示系先由业务员电话联系后，被约至唐渊公司，多数由唐渊公司鉴定师进行鉴定后，签订相关合同被收取服务费等费用，或再被带至红棋公司、昱务公司等鉴定公司进行鉴定后，被收取鉴定费用。被害人所陈述的被骗经过与被告人关于犯罪过程的供述一致，所陈述的被骗金额亦与被告人供述的标准相吻合。且本案中，绝大多数被害人均某辨认出负责前期联系、接待、签订合同、陪同鉴定等相关人员，并提供了转账支付的银行交易明细、微信、支付宝支付截图等书证。因涉及被告人较多，个别被害人无法辨认出涉案人员，但其所提供的被告人电话号码与被告人供述的号码相吻合，亦能对其陈述加以佐证。故对被害人的陈述予以采信，对辩护人提出的相关意见，不予采纳。

3.如果公司没有寻找买家的业务团队及费用支出，且没有实际成功销售藏品的记录，服务费不予以扣除。

万龙、伍志强等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1027号

裁判要旨：关于辩护人提出服务费不应计入犯罪金额的意见，经查，据被告人供述及被害人陈述证实，曦都公司、唐渊公司工作人员以高价收购藏品、保证成交为饵，将被害人诱骗至公司收取服务费后，又拒绝回收客户藏品。公司经营期间并没有寻找买家的业务团队及费用支出，且没有实际成功销售藏品的记录，不应将服务费予以扣除，对辩护人提出的相关意见，不予采纳。

4.认定的金额虽因取证原因未能查找到被害人制作笔录，但已调取并扣押了相关书证，能够证实被害人已交付合同款的，可以审计报告、会计凭证等计算犯罪金额。

刘某4、汤某某等合同诈骗一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初2235号

裁判要旨：被害人的陈述证实各被告人相似的作案手法，并得到了到案被告人供述的印证，博高公司的全部业务即以合同诈骗的方式骗取合同款项。认定的金额虽因取证原因未能查找到被害人制作笔录，但已调取并扣押了相关《服务协议》、收据等书证，能够证实被害人将相关的合同款项交付博高公司，以审计报告、会计凭证等计算犯罪金额并无不当。

（二）关于各被告人应承担的犯罪数额认定问题。

“套路拍”犯罪案件一般是团伙犯罪，对于团伙成员，一般以其各自参与的犯罪数额进行认定，刑辩君具体总结如下：

第一，对于犯罪团伙的实际控制人、负责人，按照团伙的全部犯罪数额认定；

第二，对于犯罪团伙中的业务主管，按照其直接指使、教唆的业务人员的犯罪总数额认定；

但是，对于财务负责人，因团伙全部犯罪所得均经其收入并分配，一般按照团伙的全部犯罪数额认定；

第三，对于一般业务员，按照其直接实施诈骗的犯罪数额认定；对于鉴定人，应当按照其出具鉴定的藏品所涉及的金额进行认定；

第四，对于没有直接参与诈骗的人员，比如行政前台、后勤清洁等，一般不宜作为犯罪处理，也就不存在应承担犯罪数额认定问题。

以上，只是刑辩君从辩护律师角度进行的理论总结，但司法实践中，可能不完全一致，具体如下：

1.被告人应当对其参与、组织的全部犯罪行为承担责任。

丁海柱、王政合同诈骗一审刑事判决书

武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初813号

裁判要旨：被告人丁海柱设立楚汉文谷公司，即以“金字塔式”结构进行经营管理，总经理下设副总经理、总监、客户经理、业务员，后增设业务督导。被告人应当对其参与、组织的全部犯罪行为承担责任。经查，本案共有238名被害人报案，涉案总金额为686.4948万元，被告人丁海柱系公司实际负责人、总经理，被告人王政在职时负责公司全面业务，离职后仍协助丁海柱谋划、组织境外拍卖等活动，应对全案总金额承担责任。被告人刘江荣于2014年4月进入公司担任总监，应对其部门业务承担责任；2015年起担任副总经理，应对公司所有业务承担责任，经统计其涉案金额为448.364万元。被告人冯文强于2015年1月进入公司担任客户经理，应对其团队业务承担责任；7月起担任业务督导兼总监，负责对公司所有业务进行督导并获提成，应对其承担责任，经统计其涉案金额为319.88万元。被告人刘珺于2013年7月受聘担任公司业务员，后升任为公司客户经理、总监，应对其本人及团队、部门业务承担责任，经统计其涉案金额为213.653万元。被告人郑呼和于2015年11月受邀担任公司藏品鉴定师，拿固定工资，应对其进入公司后发生的业务承担责任，经统计其涉案金额为122.067万元。各被告人的犯罪金额，本院核查、统计后予以认定。

2.被告人具备管理职能的，区别于一般工作人员，应对犯罪团伙所涉的犯罪金额承担相应的责任。

郭彦辉、周沙沙等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1363号

关于被告人杨坤的辩护人就杨坤的涉案金额应当依据相关被害人陈述、辨认等证据综合认定为18万余元之辩护意见，经查，被告人秦彤关于其进公司时主管“悦悦”告诉他杨坤是经理，让其听杨的吩咐，且杨坤平日除了负责退款纠纷外，还时不时到公司来看看，并让秦好好工作等的供述，证人马某某关于杨坤是经理，在处理客户退款的事情中，能决定退还客户多少费用，前任收银员因故被杨坤开除，马才成为新的收银员等的证言，证人赵某某关于其进公司时“悦悦”说杨坤是经理，客户要求退款时就打电话给杨坤和“悦悦”，杨坤会过来处理等的证言，证实被告人杨坤具备管理职能，区别于衔垦公司的一般工作人员，应对衔垦公司所涉的犯罪金额承担相应的责任。综上，辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；辩护人以杨坤系从犯、具有坦白情节等为由，请求对杨从宽处罚之辩护意见，符合事实及法律规定，本院予以采纳。

3.被告人主要负责公司行政工作，其对所有业务人员所进行的合同诈骗活动起辅助和帮助作用，犯罪金额以公司全部犯罪金额认定。

刘某4、汤某某等合同诈骗一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初2235号

裁判要旨：被告人刘某4系公司起实际领导作用的负责人，其应对公司所有团队的犯罪金额承担相应刑事责任。被告人汤某某、范某某、曹某某在业务上对业务人员进行指导，对外接待客户时会配合业务人员共同接待欺骗客户，在待遇上根据其领导的团队业绩提成，故对汤某某、范某某、曹某某等人应当对其自己经办及管理团队经办的全部金额承担责任，被告人陈某作为业务组长对其自己经办的全部金额承担责任。被告人刘某5主要负责公司行政工作，其对公司所有业务人员所进行的合同诈骗活动起辅助和帮助作用，其犯罪金额以公司全部犯罪金额认定。

4.被告人是从犯的，应当对自己参与的被害人的被骗金额承担刑事责任并对其遭受的损失承担退赔义务。

刘某某合同诈骗一审刑事判决书

广州市天河区人民法院（2019）粤0106刑初1414号

裁判要旨：关于被告人刘某某应当承担的犯罪数额及退赔的违法所得数额。经查，本案主犯即浩汉公司的高层管理人员及多名部门负责人均未到案，被告人刘某某是从犯，应当对自己参与的被害人的被骗金额承担刑事责任并对其遭受的损失承担退赔义务。经查，被告人刘某某签署诈骗被害人张某1、吴某1等十五名被害人的《委托展览服务合同》及附件等，涉案金额共计人民币304800元。根据查明的被告人刘某某参与诈骗的金额，其行为属于合同诈骗数额巨大。现有证据被害人陈述及辨认笔录、报案材料、合同、收据、银行流水、被告人供述等证据证实被告人刘某某应对其参与的被害人张某1、吴某1、蒋某、雷某、邓某、黄某1、王某等被骗的金额负责。同案人陈某3、彭某2、吴某2已经向上述被害人赔偿的数额自被告人刘某某退赔的违法所得数额中予以扣除。上述被害人的损失如在本案中未能足额退赔，可待本案主犯到案后继续追缴，其余多名被害人的损失可待本案主犯及相应的部门负责人到案后进行追缴。

主从犯认定

对于“套路拍”团伙犯罪案件的主从犯认定，刑辩君认为宜从团伙成员的层级进行区分，具体而言：

第一，犯罪团伙的实际控制人、负责人等，因其负责对全部团伙成员的管理，主导制定方案、分配收益，也是团伙犯罪所得的最大获益者，一般认定为主犯；

第二，分工负责的各业务主管，属于团伙中的第二层级人员，即使分管了部门成员，甚至从下属的犯罪所得中抽取提成，因其只对犯罪流程的某一个环节起作用，也应担作为从犯处理。

第三，一般底层业务员或者其他对犯罪产生辅助、帮助作用的人员，属于当然的从犯。

以上，只是刑辩君从辩护律师角度进行的理论区分，但司法实践中，对于主从犯可能存在不一致的认定，举例如下：

1.公司法定代表人，因主要从事望风及安抚被害人等工作的，相对于直接诈骗被害人而言起次要作用，可以认定为从犯；公司的总监、业务员，直接从事诈骗被害人活动的，认定为主犯。

万龙、伍志强等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1027号

裁判要旨：本案中，被告人万龙、张树政、李刚分别是唐渊公司、红棋公司的经营管理人，应当认定为主犯，对全部犯罪金额承担责任。关于三人的地位、作用，有多名的同案人的供述，证人姚某某等人的证言，以及三人的供述等证据证实，足以认定。故对上述被告人及其辩护人关于身份、地位的辩护意见不予采纳。被告人伍志强曾担任唐渊公司法定代表人，根据在案证据，伍志强主要从事望风及安抚被害人等工作，其行为构成合同诈骗罪的共犯，但相对于直接诈骗被害人而言起次要作用，可以认定为从犯给予减轻处罚。故对辩护人提出伍的行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。被告人王仕敬、马井宝、金燕芳、付林林、许经令、王春雨、鲁静洋、曹芳、任冬冬、姚成、刘海杰、蔡贞宝、甘永亮、李想、赵敏、肖欢等人作为唐渊公司的总监、业务员，直接从事诈骗被害人的活动，依法应当认定为主犯，并对其小组或直接参与的诈骗金额承担责任。故对相关辩护人提出的认定上述被告人构成从犯的辩护意见，不予采纳。被告人孔景屏、杨文华、李杰、王强、季学飞在唐渊公司、红棋公司担任鉴定师、检测员等工作，在共同犯罪中起次要或辅助作用，可以认定为从犯，给予从轻或减轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。

2.被告人系具体业务人员，虽然直接实施了欺骗被害人的行为，但受雇于公司并被动执行公司制定的犯罪计划，在共同犯罪中并非主导作用，系从犯。

刘某4、汤某某等合同诈骗一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初2235号

裁判要旨；关于各被告人在共同犯罪中的作用 刘某4虽系博高公司的总经理，但其为该公司聘用人员，并非该集团诈骗模式的策划者，虚假展览会和拍卖会均由卢某某等人组织操办，刘某4也未参与，非法所得归于公司股东和实际控制人，从其在整个犯罪集团的作用而言，可以认定其系从犯。被告人汤某某、范某某、陈某、曹某某均系博高公司中具体从事业务的人员，虽然直接实施了欺骗被害人的行为，但均受雇于公司并被动执行集团公司制定的犯罪计划，在共同犯罪中并非主导作用，系从犯。被告人刘某5其作为博高公司的行政经理，并不具体管理或经办博高公司业务，在共同犯罪中起到了辅助作用，亦可认定为从犯。综上，依法对被告人刘某4、汤某某、范某某、刘某5、陈某减轻处罚，依法对被告人曹某某从轻处罚，各辩护人提出的六名被告人系从犯的辩护意见，本院予以采纳。

3.可能存在幕后主谋尚未到案的，对于到案的层级较高被告人，在量刑时酌情留有余地。

万龙、伍志强等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1027号

裁判要旨：根据宽严相济的刑事政策，本案多名被告人属于底层的业务员，不是犯罪活动的组织者、策划者，年纪较轻且涉世不深，在择业过程中误入歧途，从犯罪活动中获取的非法利益不多甚至未能获利，可酌情给予从宽处罚。对于本案中层级较高的被告人，本院考虑到本案可能存在幕后主谋尚未到案的情况，在量刑时亦酌情留有余地以更好地惩处主谋，体现罪罚其当。对辩护人提出的与之相关的辩护意见，予以采纳。

4.被告人积极参与，对犯罪完成起到重要作用，且参与赃款分成的，不宜认定为从犯。

邓某2、季某某诈骗一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院（2018）沪0113刑初2000号

裁判要旨：本院认为，被告人邓某2、季某某互相结伙并事先与李某6、朱某某等人勾结，以介绍买家高价收购藏品等为借口共同诱骗被害人至俣盛公司进行虚假鉴定的方式，骗取被害人财物。二被告人在共同犯罪中均积极参与，对相关犯罪的完成均起到重要作用，且均参与相关赃款的分成，故对二被告人均不宜认定为从犯，应按照其在共同犯罪中的作用大小，分别承担相应的刑事责任。

5.“鉴定人”虽未将赝品认定为真品，但其在明知团伙诈骗手段的情况下，仍然隐瞒真相，对赝品进行“点评”，误导被害人的，应当承担刑事责任。

孟亚诉李挤合同诈骗罪一案二审刑事裁定书

上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终392号

裁判要旨：关于上诉人吕渊皓所提其没有诈骗他人的上诉理由，本院认为，吕渊皓虽然在对被害人提供的藏品进行品鉴时未将赝品认定为真品，但其在明知XX公司诈骗手段的情况下，仍向被害人隐瞒相关藏品系赝品的事实，并对赝品进行“专业点评”，误导被害人认为相关藏品具有较高价值，进而被骗，其行为也是共同诈骗的组成部分，应当承担相应的刑事责任。

单位犯罪认定

对于是否成立单位犯罪，刑辩君认为主要考虑三点：

第一，单位是否就是为了实施犯罪设立，或者单位设立后是否主要用于实施犯罪；

第二，是否以单位名义实施；

第三，违法所得是否归单位所有。

具体而言：

1.从公司设立过程、经营模式、员工行为及对公司经营的审计情况等综合来看，公司设立后以实施合同诈骗犯罪为主要活动，不能认定为单位犯罪。

丁海柱、王政合同诈骗一审刑事判决书

武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初813号

裁判要旨：关于楚汉文谷公司是否涉及单位犯罪 单位实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。经查，证据证实被告人丁海柱设立楚汉文谷公司后，即以上述经营模式与被害人签订各种形式的服务合同，其合同实质均为能够帮助被害人将藏品推销、拍卖，使被害人能从中获益，可公司本无履约能力，最终亦未兑现约定。从公司设立过程、经营模式、员工行为及对公司经营的审计情况等综合来看，楚汉文谷公司设立后以实施合同诈骗犯罪为主要活动，不能认定为单位犯罪。部分辩护人提出“系单位犯罪”的辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。

2.公司设立后，以骗取检测费为主要活动，且违法所得均为个人私分的，不以单位犯罪论处。

殷志棠、陈耿等合同诈骗一审刑事判决书

上海市静安区人民法院（2017）沪0106刑初876号

裁判要旨：被告人陈耿的辩护人提出本案应当认定为单位犯罪；经查，被告人殷志棠、陈耿等人设立润昶公司后，以骗取检测费为主要活动，且违法所得均为个人私分。本院认为，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，本案不应以单位犯罪论处，而应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故对被告人陈耿的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。

3.公司成立后，在无专业人员、渠道、平台以及实质业务开展情况下，雇佣人员实施诈骗活动的，不以单位犯罪论处。

张发明等合同诈骗一审刑事判决书

上海市闵行区人民法院（2018）沪0112刑初1600号

裁判要旨：勤绩、易闻公司自注册成立后，在无专业人员、专业渠道和平台的情况下，虚夸公司实力及藏品价值，虚高鉴定，雇佣人员制造众多观展及有购买意向的假象，虚设拍卖会，根本无实质业务开展，而是以推广、宣传并帮助拍卖藏品为幌子，以签订服务合同为手段，最终目的是为了骗取被害人所支付的服务费，故本案系自然人犯罪，而不以单位犯罪论处。

结语

为了应对“套路拍”新型犯罪案件对辩护工作提出的新要求，刑辩君从司法判例入手，对该类犯罪的定罪和量刑情节问题进行了剖析，形成《“套路拍”案件定罪问题分析——重点对司法裁判观点进行归纳》与本文，抛砖引玉，期待大家留言共同探讨。

来源丨专业刑事案件辩护

排版丨老斑鸠

校对丨鲤鱼姑娘

审核丨老斑鸠