宋华琳、杨杰：“突发原因不明的传染病”的依法治理之道
作者简介
宋华琳，南开大学法学院教授、博士生导师；
杨 杰，南开大学法学院2019级宪法与行政法学专业博士研究生
内容提要
面对具有高度不确定性风险的“突发原因不明的传染病”，依法治理的关键在于设计良好的行政程序，科学、及时地将其列入“法定传染病”。较为理想的法定化方式是颁布行政基准，以明确“暴发、流行”的情形；建构专家咨询组织与完善专家咨询程序，为疫情防控提供决策咨询，精准研判“危害程度”。
本文首发在《法治社会》2020年第6期第1~9页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词
突发原因不明的传染病 风险治理 不确定法律概念 行政基准 专家咨询
《传染病防治法》第四条第一、二、三款规定了法定传染病类型，《传染病防治法》第四条第四款规定了“突发原因不明的传染病”。面对新兴公共卫生风险，面对“突发原因不明的传染病”，如何进行信息治理，如何依法将其列入法定传染病，列入法定传染病的基准为何？如何发挥专家咨询在科学决策、依法防控中的作用？这些都成为兼具学术性和现实性的课题，也是本文的关注焦点。
一、“突发原因不明的传染病”与信息治理
信息是政府治理中极其重要的禀赋资源，信息治理贯穿于突发重大公共卫生事件防控的全过程，依法建构传染病信息监测、报告、预警、公开、开放利用、风险交流体系，对于提高信息治理能力，落实风险预防原则，保护公众健康权和知情权，都具有重要的意义。我国现行《传染病防治法》第三十八条规定了传染病疫情信息公布制度，该条第二款规定了常态的疫情信息公布制度，该条第三款规定了“传染病暴发、流行时”的疫情信息公布制度。《传染病防治法》第四条、第三十条规定了“突发原因不明的传染病”概念。然而，面对“突发原因不明的传染病”，政府信息公开制度依然暴露出一些短板和弱项。
《传染病防治法》第三条规定了法定传染病的类型。《传染病防治法》第三条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。”有学者认为，当突发原因不明的传染病被纳入法定传染病之前，无法构成《传染病防治法》第三条规定的“本法规定的传染病”，因此无法适用《传染病防治法》第三十八条规定的传染病疫情信息公布制度，可能会造成传染病疫情信息公开迟滞。此观点认识到从“突发原因不明的传染病”到确定为“法定传染病”存在合理时间差，揭示了“法定”和“公开”之间的逻辑性，具有积极意义，但仍可进一步展开探讨。
《传染病防治法》第三条将传染病以法定方式列举并分类，这考虑到了我国社会经济的发展水平和国家财政的承受能力，也考虑了不同类型传染病在我国的发病水平和危害程度，将对人体健康和社会的危害程度作为分类原则。该条第四款规定：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”法律对行政部门的授权，使得法定传染病类型呈现出动态、开放的结构。
就我国卫生行政现实和财政保障水平而言，很难将所有医学意义上的传染病列入《传染病防治法》中所规范和调整的传染病。依法规定法定传染病病种的调整机制，也是学习型行政法的体现。公共卫生行政是“以知识为基础的组织”，其通过汲取公共卫生实践知识，来动态反映传染病防控的需要。如果完全希冀于在法律中明文规定传染病的种类，则有可能无法实现弹性、快速的规范化任务，反而使得规则趋于僵化，难以适应现实需要。因此先将特定法定原因不明的传染病法定化，继而依法公开相应传染病信息，在制度上是可行的。在实践操作中，关键问题在于要设计良好的行政程序，以科学且及时地“增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种”，并决定对特定疾病采取“甲类传染病的预防、控制措施”。
简言之，“突发原因不明的传染病”信息治理面临的制度挑战在于，如何将“突发原因不明的传染病”及时列入“法定传染病”。
二、 列入“法定传染病”的考量因素与判断基准
在2019年新型冠状病毒肺炎（COVID-19）疫情信息公开的历程中，2020年1月20日国家卫生健康委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。这体现了《传染病防治法》第三十八条先“法定”后“公开”的逻辑。但如何根据“暴发、流行程度”将特定传染病列入法定传染病管理，其判断基准为何，都值得深入探究。
（一）将“突发原因不明的传染病”纳入“法定传染病”时的考量因素
《传染病防治法》第四条规定了“突发原因不明的传染病”，此规定源自SARS疫情时的“不明原因肺炎”，此种肺炎当时是指“不明病原体或临床及实验室不能做出病原体诊断或明确鉴定的呼吸道感染所导致的肺炎”。“不明原因肺炎”在体温、影像学、白细胞或淋巴细胞以及治疗期限四个方面具有明显区别于普通肺炎的医学特征。“突发原因不明的传染病”并非原因不能查明，而是在特定突发阶段原因暂时难以查明，或者由于预防医学、临床医学的局限性，暂时不能完全掌握其内在机理，这也体现了风险的不确定性，这包括“缺乏知识”“经验现象的易误性”“有限的可观察性”“不知道事实”“证据不能提供或证明合理性”，以及难以判断流行病学意义上的因果关系。
“法定传染病”是指因暴发、流行速度快和危害程度较大，被依法纳入《传染病防治法》第三条所列举的甲类、乙类或丙类传染病。只有现行《传染病防治法》第三条前三款明确列举的39种传染病才是“法定传染病”。《传染病防治法》第三条前三款列举的法定传染病，不包括“突发原因不明的传染病”。《传染病防治法》第三条第四款规定了法定传染病病种的增加、减少或调整机制。《传染病防治法》第四条规定，其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取《传染病防治法》所称甲类传染病的预防控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。此外，根据《突发公共卫生事件应急条例》第三十条的规定：“国务院卫生行政主管部门对新发现的突发传染病，根据危害程度、流行强度，依照《中华人民共和国传染病防治法》的规定及时宣布为法定传染病……。”由此可见，将“突发原因不明的传染病”纳入“法定传染病”考量的因素有二：一是“暴发、流行强度”；二是“危害程度”。
（二）“暴发、流行”行政基准的缺失
1. 行政基准缺失的表现
一种疾病从“突发原因不明的传染病”到“法定传染病”的认定过程中，必须判断是否已达到“暴发、流行”。根据《传染病防治法实施办法》第七十三条规定：“暴发”指在一个局部地区，短期内突然发生多例同一种传染病病人；“流行”指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。可见“暴发、流行”的核心含义是某种传染病短期突发，超过正常发病率，病例间呈明显的时间和空间联系。但即便对“暴发、流行”予以具体解释，实际上仍然属于“不确定法律概念”，如“暴发”中“多例”到底是几例？“流行”中发病率超过多少构成“显著超过”？或可将此不确定法律概念归为不确定的经验概念或事实性概念。质言之，采取法律解释方法也并不能完全消除“暴发、流行”的“不确定性”，得到“唯一正确答案”。
这就需要在复杂模型和统计学帮助下，运用感官和传染病专业知识对“暴发、流行”进行推演和量化，实现从“事实”到“法律”的推理。因之，实践中往往运用定量方法，将抽象的不确定法律概念转化为可观察的具体指标。例如，《道路交通安全法S》第三条中的“醉酒”是一个不确定法律概念，对此，国家标准化委员会量化为每100毫升血液中酒精含量大于或等于80毫克，当属“醉酒驾车”。但是，在北大法宝以“暴发、流行”“突发公共卫生事件”“不明原因疾病”“不明原因肺炎”为关键词分别检索，查询到的指标均为预警指标和内部报告指标，未能查找到纳入法定传染病的“暴发、流行”的具体指标。因此，某种传染病何时达到“暴发、流行”，也就欠缺可操作的基准。这便直接影响到将某种传染病纳入法定传染病的进程，乃至影响相应信息公开程序的启动。
2. 行政基准缺失的原因
第一，传染病“暴发、流行”标准属于科学技术问题，本身就容许不确定性存在，厘定基准困难。从文艺复兴时期开始，科学为冲破神学权威的桎梏，基本上都持怀疑精神———以不确定性来寻求真理；而在研究过程中，保持着不确定性原则，试图以可控的方式来降低未知风险，增加期待值与安全性。换言之，科学本身就是“不确定性之科学化”过程，以“确定的”知识解释操作“不确定的”的问题现象。因此，将传染病“暴发、流行”的基准予以具体化，确实存在一定难度。
第二，从立法技术角度而言，立法机关为确保法律保留原则不会流于空洞，同时亦能顾及其力不能及的专业化事务，常常于法律条文构成要件中使用不确定法律概念。尤其进入风险社会后，科技的发展迅速，使得立法者或由于立法时效缓慢，或由于专业判断能力之不足，大量使用科技性和技术性的不确定法律概念。正如《传染病防治法》中以“暴发、流行”“危害程度”来判断是否构成法定传染病。然而随着传染病菌毒种的变化和科学技术的进步发展，新的危害严重的传染病不断出现。行政机关判断法定传染病的基准需要兼具预防传染病危害与促进传染病研究之双重任务，而“暴发、流行”等不确定法律概念始终处于“明确性”“安定性”与“进步性”“具体妥当性”孰轻孰重之矛盾中。
（三）“危害程度”判断的保守
1. 判断保守的表现
传染病的“危害程度”属于价值性不确定法律概念，须通过主观价值的补充评价才能确定。我国《国家突发公共卫生事件应急预案》规定，“根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件划分为特别重大、重大、较大和一般四级；”其中，“发生新传染病或尚未发现的传染病”并“有扩散趋势”被列为特别重大突发公共卫生事件。由此可以推断，一旦某种不明原因疾病具有“扩散趋势”，就达到了纳入“法定传染病”标准的“危害程度”。
以新冠肺炎事件为例，根据武汉市卫健委官网前三次通报结果可知，2019年12月31日，共发现27例不明原因肺炎病例，其中7例病情严重，大部分与华南海鲜市场相关；2020年1月3日，共发现44例不明肺炎，其中重症11例，部分病例为华南海鲜市场经营户；2020年1月5日，不明原因肺炎诊断者59例，部分患者为华南海鲜城经营户。显然，在较短时间内，不明原因传染病已呈现“扩散趋势”，且相当病例与华南海鲜市场密切相关，满足SARS预警指标中重点监控人群的条件。
然而截止到2020年1月20日，关于新冠肺炎到底存不存在“人传人”现象，政府和专家都十分谨慎和保守。从病毒研究层面来讲，谨慎和保守本来无可厚非，但是疫情具有高度的不确定风险，一旦转化为现实的危险，会产生广泛破坏性后果。因此对于疫情风险的预防，应从风险重大性及其危害可能性等因素考虑，适用“强风险推定”原则。只要不存在证据证明无任何扩散趋势，就可以认定新发疫情具有潜在传染风险，应积极发挥国务院卫生主管部门灵活调整乙类、丙类传染病的制度优势。但由于“危害程度”判断的谨慎和保守，阻碍了新冠肺炎被及时纳入法定传染病的可能，也就可能延误了疫情信息被及时公开。
2.判断保守的原因
保守的原因在于危害程度判断的结构性弱点：行政机关有赖于等待专家共识以证成防控决策的正当性，而专家因流行病学研究结论的不确定性和规避自身风险的意识，需要等待更多证据加以论证，从而给予保守的专业意见。
在韦伯式官僚模型中，行政机关乃是执行法律的“理性工具”：恪守法律规则和高效完成任务。这投射出行政决策的准则是：始终理性地依据组织内规定的特定方法，精确地执行职务命令。因此，行政机关一般是墨守成规的，倾向于照章办事，以至于早期的疫情信息才会受制于“未经授权不得披露”。但遭遇不明传染病风险时，行政机关应当决策于未知之中。为了达成客观性和落实《传染病防治法》明令的科学防治，催生了行政机关依赖于受过科学理性训练的专家提供“确定”的认知，来作为防控决策正当性的依据，以增加外部公信力。
在技术复杂性、不确定性和专业化要求日增的疫情防控中，专家意见往往成为防控决策的重要依据。这在本次疫情防控中表现得尤为明显。当专家宣称未发现明显“人传人”之前，新冠肺炎也未被纳入法定传染病；专家指出明显“人传人”之后，新冠肺炎迅速被纳入乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施，随之作出封城、建方舱医院等决策。可见，行政有赖于专家共识，以证成决策正当性和科学性；专家对于新冠肺炎危害程度的判断，直接影响了疫情防控决策。
但是科学的防控决策往往是一个系统的整体，需要包含具有不同专业知识的专家。如果只是邀请某个单一领域的专家在具体情形中发挥作用时，他们往往很难胜任这种综合化的政策考量任务，很难将政策议题所涉及的纯技术方面的内容融入到一个更宽、更复杂且需要作出价值判断的整体图景中。正如疾控专家对传染病危害程度的判断就很可能仅仅考虑纯粹的科学问题，而无力统筹兼顾到社会稳定、经济发展、财政保障水平等方面的议题。
而疫情防控常常具有高度的科学不确定性，兼之议题又受到外界高度重视，专家也是规避风险的。通常情况下，专家在决策过程中只是“诚实的幕僚”，其与决策者的关系是“谋”与“断”的关系。他们只是在决策中发挥了辅助作用，他们提供政策建议，最终决定仍由行政决策者作出。专家有时候在科学政策过程中也会持审慎、保守的态度，有时会怀有“宁可不说”“也不说错”的心态，有时还会去揣摩行政机关和行政官员的喜好。专家会基于问题论证的不确定性，以及需要更多证据加以验证为由，给出具有保守性、模棱两可的审查意见。2020年疫情初期，专家对于新冠肺炎是否具有传染性的判断上，坚称“未发现明确的人传人证据”，或“不能排除有限人传人的可能”，其间可以得出新冠肺炎不具有传染性、具有传染性、传染性很小、传染性不确定、传染第三人概率低等多种意思。
同时，将某种突发原因不明的传染病纳入法定传染病，意味着会采取干涉程度更高的传染病防控措施，带来更高的行政成本与社会成本，因此作出此种决策时，需在不同利益之间加以衡量，这也使得这种决策变得更为艰难，有时还需要行政首长的政治决断。
三、 制定列入“法定传染病”的行政基准
在考虑是否将具有不确定风险的传染病纳入法定传染病的范围时，较为理想的方式或许是颁布行政基准，以明确传染病“暴发、流行”的情形。行政基准尽管不具备“法”的外形，亦不直接规定多元主体的权利义务，但其往往会成为事实认定和法律结论的重要依据，从而对风险规制产生比形式意义上的法律更为密切的关联。判断不明原因肺炎是否达到“暴发、流行”的指标，实质上构成了传染病领域的行政裁量基准。因此需对“暴发、流行”基准加以规范和具体化。
（一）“暴发、流行”基准的制定权
国务院卫生行政部门有权制定界定何为“暴发、流行”的基准。这具有三方面意义，一是可以明确将“突发不明原因的传染病”纳入“法定传染病”应具备的要件，使得作出的调整决定不是建立在感性认识之上，让传染病种类调整行为趋于规范化；二是将疫情防控实践中累积的经验和知识予以制度化，从而简化“突发不明原因的传染病”纳入“法定传染病”的决定过程，使得行政机关可以更有效率、可以预期的方式进行疫情防控；三是有助于提高防控过程的透明度，有助于相对人结合自身经验，识别突发传染病带来的风险。
专家咨询组织可被视为政府机关的重要“膀臂”，作为行政决定的重要环节，它可以为最终的行政决定提供智识上的补充，提供专业性、技术性、学术性或政策性的建议或指南。因此，在卫生行政部门制定“爆发、流行”裁量基准时，也有赖于咨询专家和专家咨询程序，专家介入了科学政策的形成过程。譬如，钟南山院士基于自己的专业判断，披露“人传人”信息，这成为将新冠肺炎纳入法定传染病的重要“政策溪流”。
（二）“暴发、流行”裁量基准的具体化
立法机关无法在风险规制中独自承担起对权利保护的保障责任，可以选择通过不确定法律概念的形式，授权行政机关作出更优、更适当、更具体的基准。如果立法作出更进一步的细化规定，是对动态基本权利保护的扼制而非促进。
其一，应对“暴发、流行”予以解释，对需要考量的因素加以列举，需要将疫情防控实践、临床经验中习得的“无言之知”予以提炼，并将其抽象化，制定出相应的基准。
其二，需要关注传染病“暴发、流行”的风险评估结果。传染病“暴发、流行”风险评估作为一种组织形式和程序装置，将流行病学、预防医学、公共卫生学等诸多专业知识、科学和技术信息加以整合，通过对数据分析和推演来评估“暴发、流行”的概率。该风险评估结果可以构成裁量基准中具体指标的依据。
其三，可以参考传染病预警指标和内部报告指标。虽然传染病“暴发、流行”并无国家标准，但鉴于我国疫情信息分配“内紧外松”的实际，很多预警指标和内部报告指标已十分明确。譬如原国家卫计委发布的《全国流感监测方案（2017年版）》中“暴发疫情”的报告指标是，1周内，在相对集中区域出现30例及以上病例，或发生5例及以上住院病例，或发生2例以上病例死亡。
其四，可以借鉴域外经验。在界定传染病“暴发、流行”的基准制定过程中，可以收集WHO和传染病防治经验成熟国家的数据、资料，了解其判断传染病“暴发、流行”的具体数值或事实依据，作为“暴发、流行”基准的重要素材。
其五，发挥专业文献、实验数据和流行病学调查的效用。制定“暴发、流行”基准，应做到“防治结合、依靠科学”，尽管该基准不是纯科学问题，但仍是以预防医学、公共卫生学等专业研究结果为基础。传染病“暴发、流行”基准各项技术指标的设定或应当有明确的专业文献来源，或以相关试验数据为基础。
可以以行政规章或行政规范性文件的形式，来制定关于“暴发、流行”的基准。同时以“要点”“指南”“准则”等形式颁布更为细化的指导性文件，作为进一步细化的裁量基准。这些指导性文件的陈述不一定使用严格的法律语言和成熟的医学术语，这其间也彰显了相关的防疫安排和防控理念。此外，也需因诊疗技术、防控经验和政策考量的变化，对行政基准作出适时修正。
（三）完善“暴发、流行”基准的形成程序
首先，应在国务院卫生行政部门的组织下，发挥专家们在流行病学、传染病学、预防医学、公共卫生学、风险规制等专业领域的知识，利用科学素养、知识积累和经验判断，通过充分讨论，对传染病“暴发、流行”中的焦点问题，从科学、法律和政策维度给出决断。同时，应尽量制定常态化行为准则，建立专家的动态更新机制。完善会议制度，让专家事先获得传染病“暴发、流行”的基础数据。会议举行前，应明确会议议题和议程，屏蔽法定不公开事项和专家意见性信息后，可将事实性判断材料公开，保障各界监督和知情的权利。
其次，汲取专业人士的专业知识，征求医疗单位、疾控机构及其工作人员的意见。医疗单位和疾控机构处于防控一线，掌握大量可以判断传染病是否已“暴发、流行”的原始数据。组织调查分析、实验和论证时，须通过实地调研、座谈会、研讨会等多种形式，听取一线意见，了解初步判断“暴发、流行”的方法和困难，获取初步判断“暴发、流行”的经验和技术，增强裁量基准的可操作性。
第三，应广泛听取公众意见。制定“暴发、流行”基准实则并非纯科学问题，而是科学政策问题，需在一定程度上引入公众参与。广泛听取意见的方式主要有三种。一是民意调查。通过认真构建问卷调查的问题与选项，随机抽取样本，了解不同人在日常生活中对于传染病“暴发、流行”的共识和争议及其争议程度，以便颁布基准时进行深层分析和数据加工。二是通过举行座谈会的形式，听取公众在日常生活中习得的“无言之知”和朴素体验，了解他们可能掌握的判断传染病“暴发、流行”的“特殊知识”。三是通过网络、报纸和电视等形式，公布传染病“暴发、流行”基准征求意见稿、起草说明及其他必要的资料，以征求公众意见。
四、 专家咨询程序的完善
建构合理的专家咨询程序，为疫情防控提供决策咨询，研判传染病的“危害程度”。这“不仅需要跨越学科界限整合多个领域的知识，还要能理解管制科学的局限性以及监管机构面对的政策问题”。这就需要建构起一种疫情防控中的专家咨询程序，既要发挥决策咨询作用，又不能丧失作为“外部人”的专家身份。
值得注意的是，在2020年10月2日由国家卫生健康委公布的《传染病防治法》修改征求意见稿中，已提出组建传染病防治专家咨询委员会，并对其人员结构、工作内容与机制等作出规定。考察本次疫情防控的实况，专家咨询主要为直接咨询模式。面对疫情需尽快作出防控决策，可以通过邀请专家或组建专家咨询团队的形式，直接获取咨询意见具有可取之处。但就专家咨询程序而言，或许还有完善的空间。
其一，咨询专家应更好秉承专业性、技术性和独立性。为减轻不当的政治压力，比如遭遇疫情时的网络舆情、民意机关施压等，专家咨询组织必须具有相当程度独立性，人、财、物受法律保障，确保其在防控决策形成、疫情咨询建议领域可以构成自主决策，在技术领域恪守自己的专业性、技术性和独立性。更为重要的是，该组织应当根据既定的防控规则、程序或实践，不断将不确定的情形予以理性化或规则化，建立一整套连续和统一的规则体系。
其二，专家咨询组织具有较强的专业性，由受过系统的风险知识训练并具有丰富实践经验的专家组成。专家人员的构成应均衡、合理，不仅要注重专家在学术场域中的学术影响力，还要注重专家是否还在临床医学实践一线，是否能理解医学科学政策及卫生政策的相关问题。行政部门遴选咨询专家时，要注重咨询专家学科背景、学术立场的均衡，注重邀请有独立见解、能够发出不同声音的专家参与咨询。每一位专家都应精于传染病防控工作中某一方面的知识，以组成科学政策共同体，对传染病风险评估、风险规制以及风险交流进行全方位掌控。
其三，权威的专家咨询组织能够理性、灵活、高效地处理复杂的疫情防控事务，从而不断获得整个社会的认同，以增强自身的声望。这就需要进一步完善专家咨询程序规则。明确专家咨询组织、组织成员、首席咨询专家的地位与作用，明确专家咨询的模式及不同模式的适用场景，特别是明确专家咨询会议制度，阐明如何安排专家咨询会议的议题、流程，明确专家共识的形成和决定方式。
其四，建议未来在公布防控决策时，公布参与决策起草或咨询的专家姓名、单位和学科背景，并说明专家不存在现实的和潜在的利益冲突和关联，增强防控决策专业上的公信度和可接受性，并有助于明确专家责任。还可一并公布构成防控决策支撑的制定方法及科学证据，并公布防控决策的起草说明或推荐说明。
结语
风险预防原则针对的是因果关系不明确、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁，面对关于危害性质、规模、严重程度乃至是否出现的模棱两可之局，面对这些不确定性时，通过采取预防性手段来避免风险。因此面对突发原因不明的传染病，“预防不足”或“预防过度”都是不可取的。应根据传染病暴发、流行情况和危害程度，决定是否将这些突发原因不明的传染病纳入法定传染病。为此应颁布行政基准，来界定何为“暴发、流行”；需完善专家咨询机制为疫情防控提供决策咨询，来精准判断“危害程度”，从而凝聚科学共识，以更好地实现传染病防控的行政任务。
（责任编辑：李广德）
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