马荣春：犯罪行为认定的整体性思维

作者简介

马荣春   南京航空航天大学人文与社会科学学院教授，刑事法治与航空、网络犯罪研究中心主任，法学博士。

内容提要

在“递移时间点观察法”的启示下，基于事实行为和规范行为的二分、规范行为与犯罪论体系不可分割，且犯罪论体系是对行为事实作整体评价的体系，故犯罪行为认定的整体性思维便应运而生。因与犯罪论体系“从事实到规范”的整体性运作同步，故整体性思维是犯罪行为认定的基本思维：整体性思维能够确定单人行为的罪与非罪和共同行为中的罪与非罪；整体性思维不仅能够确定单人犯罪的罪名和共同犯罪的罪名，而且能够确定单人犯罪和共同犯罪的犯罪阶段形态；整体性思维能够通过抓住“牵连关系”“事实认识错误”和“犯意转化”以及“犯罪现场的延长”来确定罪数。犯罪行为认定的整体性思维是对个案事实全面、客观评价的思维，最终是为落实罪刑法定原则和罪责刑相适应原则提供事实基础的一种思维，故其是犯罪行为认定的一种“章法”。

本文首发在《法治社会》2020年第6期第41页~59页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词

犯罪行为认定  整体性思维  罪名  罪数  犯罪阶段形态

目 次

一、 犯罪行为认定整体性思维的提出

二、 罪与非罪认定的整体性思维

三、 罪名认定的整体性思维

四、 犯罪阶段形态认定的整体性思维

五、 罪数认定的整体性思维

在迄今为止的刑事司法实践中，罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪以及犯罪阶段形态等有关犯罪行为认定的失出失入，是一种较为普遍的实践现象。造成前述现象的原因是多方面的，但缺失整体性思维是其中一个原因，甚至是最主要的一个原因。

一

犯罪行为认定整体性思维的提出

犯罪行为的认定是对犯罪行为的规范性认知，而这又是透过现象且超越“细枝末节”的“价值抽象”与“价值整合”过程。因此，犯罪行为的认定，不可避免地是一种整体性思维过程。

（一） “递移时间点观察法”对犯罪行为认定整体性思维的启示

基于行为的事实性和规范性的二分，有学者指出，某个行为在事实层面上实现某个“构成要件”，却未必在规范层面上该当此构成要件，即“构成要件实现性”并不必然导向“构成要件该当性”。例如，法条竞合与“事实行为”无涉，而具有包含关系的构成要件之间的竞合也须防止行为的重复评价。究其原因，犯罪行为的认定具有规范性质，是对行为作整体性的价值抽象，而整体性价值抽象必然不会纠缠于行为的阶段性或局部性表象，也不会纠缠于行为的“细枝末节”，即不会纠缠于行为的“举止”。于是，作为刑法方法论的“递移时间点观察法”便给了我们犯罪行为认定整体性思维的方法论启示。

在“递移时间点观察法”看来，由于司法实践对犯罪行为的认定是“事后”的，故犯罪行为认定是对“整件事”的观察，故该思维过程也必定遵循着“整体性”，即必定采用整体性思维。正是由于遵循整体性事实的方法论即采用整体性思维，犯罪行为认定便遵循“递移时间点观察”的分析方法。例如：甲计划购买铁锤一把，闯入乙宅，以锤毙之。次日，甲未能找到售卖铁锤的商店，故买入一把砍刀，劈开大门，闯入乙宅，先踹昏乙，后取乙宅中的菜刀杀之（砍刀因劈门损坏）。甲正要离去，乙的朋友丙来访，甲为灭口，持刀追杀丙，但丙身手敏捷，逃过追杀，仅胳膊被砍伤。本案中，依“递移时间点观察法”，若将观察时点落于“甲计划犯罪时”，则甲“仅有犯意”，而无刑法上有意义的行为；若将观察时点落于“甲寻找售卖铁锤的商店时”，则甲的行为已构成故意杀人罪（预备）；若将观察时点落于“甲买到砍刀”时，则甲的行为仍构成故意杀人罪（预备），并且甲“买砍刀”的事实行为与原“买铁锤”的计划虽有所出入，但在刑法上具有相同的规范意义，因为刑法并不关心“具体细节的同一性”；若将观察时点落于“甲劈开大门”时，则甲“举刀劈门”的事实行为已符合故意毁坏财物罪、故意杀人罪（预备）、非法侵入住宅罪（预备）三个构成要件，且由于事出同一举止，故属于想象竞合；若将观察时点落于“甲闯入住宅”时，则甲的行为符合故意杀人罪（预备）、故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪；若将观察时点落于“甲踹昏乙”时，则甲的行为符合故意杀人罪（预备）、故意毁坏财物罪、故意伤害罪；若将观察时点落于“甲将乙砍成重伤”时，则甲的行为符合故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪（未遂）、故意伤害罪（致人重伤）；若将观察时点落于“甲将乙砍死”时，则甲的行为符合故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪（既遂）；若将观察时点落于“甲追杀丙不成而砍伤丙”时，则甲的行为符合故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪、故意杀人罪（既遂）和故意伤害罪。

在前例中，“递移时间点观察法”选取了同一案件过程中不同的时空截点，并先后对贯穿整个犯罪过程的行为事实作出分析。显然，无论是犯罪行为的实现形态，还是犯罪行为的性质与罪数，随着行为事实要素的不断添加，刑法规范评价的视野在不断扩张，且结论也在不断变化中越发不断“丰实”。而前述过程就是一个不断跨越行为的阶段性或局部性，即不断跨越行为举止的，性质凝练与价值整合过程，从而是一个整体性认知过程。于是，“递移时间点观察法”向我们启示了犯罪行为认定的整体性思维。

（二） 犯罪行为认定整体性思维的观念前提

在“递移时间点观察法”所给予我们的犯罪行为认定整体性思维启示中，暗含着行为的事实性与规范性相区分的启示，而行为的事实性与规范性相区分或事实性行为与规范性行为相区分，是犯罪行为认定整体性思维的观念前提。在我国传统刑法理论中，“危害行为”与欧陆刑法理论中在构成要件之前、作为构成要件评价对象的“举止”（Verhalten）不同，但常被混淆。在我国传统刑法理论的语境下，“危害行为”具有规范意义，因为“危害行为”不仅具有“有意性”与“有体性”，而且具有“有害性”。根据《刑法》第十三条，首先，犯罪是行为，即刑法以行为为评价对象；第二，要认定行为为犯罪，则行为需具备社会危害性。因此，犯罪行为是具有刑法规范意义的，且其有赖于犯罪论体系的检验。进一步地，犯罪行为并非作为刑法评价对象的“举止”（Verhalten）或曰事实性行为，而是符合犯罪构成的规范性行为。例如，妻子乙误食有毒食品，丈夫甲袖手旁观，导致乙因未及时就医身亡。在事实意义上，甲“袖手旁观”的一系列举止仅仅是刑法的评价对象，而将之定性为（不作为）故意杀人罪，则是评价结论且具有规范色彩，但该评价结论需依据夫妻间救助义务和故意杀人罪的犯罪构成才能作出。再如，司机甲边开车边看手机视频，由于看得入迷而发生追尾事故，且致乙车毁而人亡。边开车边看手机视频这本来是中性无色的事实行为，但当其被定性为交通肇事罪，便属于刑事规范性行为，而据以定性为交通肇事行为的便是交通运输的相关规范。可见，行为在不同层面上是可以赋予不同属性的：在物理层面上，行为只具有事实属性或自然属性；而在价值层面上，行为则具有规范属性。但由于传统刑法理论不区分危害行为与犯罪构成之前的“裸的行为”，故在犯罪论体系中行为既是评价对象，又是评价结论。这便造成了事实行为与规范行为即行为的事实性与行为的规范性被相互混淆，且此相互混淆对应着我国传统刑法理论长期对事实与规范的相互混淆。由此，规范行为包括危害行为没有获得独立地位。因此，按照评价对象和评价结论来区分行为概念是“必须”的，即行为“必须”区分为事实行为与规范行为。区分事实行为与规范行为，意味着先予肯定事实行为的地位，因为事实行为是规范行为的基础或“胚胎”，正如贝卡利亚强调“犯罪是一种行为”。为了区分事实举止和规范行为，古典刑法学家尝试将行为作为首要的、独立的检验犯罪的步骤。在李斯特时代，作为刑法评价对象的行为需具备“有意性”，并据此排除神经反射、梦游等无意识举止。对于区分事实行为与规范行为，我们可以找到的例证是：在德国刑法理论上，实行行为的“举止”与具有规范属性的实行行为本身是有区别的。

事实行为与规范行为的区分，是随着实行行为在犯罪论体系中的地位演化而强化的。纵向考察，实行行为概念经历了从独立于不法阶层的努力，到不得不融入不法判断的妥协，故独立的行为阶层是逐渐被“放弃”的阶层。例如，在德国刑法学中，当因果行为论被批评为缺乏规范性之后，目的行为概念、社会行为概念、人格行为概念均被批评缺乏刑法意义上的规范性，而更进一步的消极的行为概念、沟通的行为概念和有责的行为概念则完全将行为融入刑法的归责体系中。更为甚者，实行行为概念的实质化趋势使其面临被解构的危险，且可被风险概念取代，以至于学者认为行为概念是对刑法理论资源的浪费，是非必要的。事实上，由于行为具有定型化功能，故否定“行为论”是冲动的、不明智的，而否定行为论便是否定从行为的事实性到行为的规范性这么一个“行为属性层次论”，从而否定“从事实到规范”的犯罪认知进程。但是，行为论的学术史已经说明：不仅规范行为不可能独立或“游离”于犯罪构成，而且区分事实行为与规范行为可以更好地解决归责问题。于是，在与事实行为相互区分之中，规范行为有赖于犯罪论体系所形成的规范评价的整体性或整体性规范评价。正如雅科布斯所认为的，刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其中，行为概念属于不法理论，且行为以责任归属为前提，而责任归属又以不法归属为前提。由此，我们能够看出，犯罪行为和犯罪论体系是不可分割的整体，且犯罪行为认定的规律与犯罪论体系自身的规律是一致的。其实，在犯罪论体系中，当行为阶层试图独立于“不法”和“有责”阶层，其或是在“事实性”中固守独立（如因果行为论），或是在不具有“刑法意义的规范性”中固守独立。但既然犯罪论体系是对行为事实的规范认知体系，则犯罪论体系中的行为势必身陷“规范性”之中。而在三元递进式犯罪论体系中，行为的规范性也并非仅限于不法阶层，而是贯穿行为构成要件该当性的判断、行为违法性的判断和行为有责性的判断，即贯穿于三元递进式犯罪论体系的整个展开或运行过程。事实性行为与规范性行为的对应和递进，即行为的事实性与规范性的对应和递进，呼应着犯罪论体系内具的“事实—规范”的逻辑构造。犯罪论体系逻辑构造中的规范性判断是从“事实”这一极所对应的表象性和零散性走来的实质性和整合性判断，故事实性行为与规范性行为相区分，便构成了犯罪论体系中规范性判断，从而是犯罪行为认定整体性思维的观念前提。

（三） 犯罪行为认定整体性思维的犯罪论体系证成

前文已经将犯罪行为认定的整体性思维与犯罪论体系勾连了起来，但尚需进一步深入。

在本文看来，犯罪行为的认定遵循“从事实到规范”的认知规律在三大犯罪论体系中都是实际存在的。具言之，在传统四要件整合式犯罪论体系中，犯罪客观方面和犯罪主观方面这两个要件本来所对应的只是价值无色的客观事实和主观事实。而只有附加了犯罪客体和犯罪主体这两个要件，前述客观事实和主观事实才生成或形成了刑事规范性，即演变成规范事实，或事实行为演变成刑事规范行为。易言之，在传统四要件整合式犯罪论体系中，行为的规范性对应着犯罪构成的完备性或齐备性，故行为的规范性认知即犯罪行为的认定对应着行为评价在该体系中的全面性和完整性。在德日三阶层递进式犯罪论体系中，构成要件该当性、违法性和有责性分别对应着事实判断、价值判断和责任判断，故构成要件那里的行为即具有构成要件该当性的行为原本只是事实性行为。而只有当经历了违法性和有责性的肯定判断，才能说构成要件那里的行为生成或形成了刑事规范性。因此，规范性行为在三阶层递进式犯罪论体系中同样对应着刑事评价的全面性与完整性。而在英美双层式犯罪论体系中，居于上层的“犯意”和“犯行”要件所对应的也只是行为人的主观事实与客观事实，而只有当经历了居于下层的“排除合法辩护”的肯定判断，则居于上层的主观事实与客观事实所结合成的“行为本体”才演变成刑事规范性事实。因此，在英美双层式犯罪论体系中，规范性行为依然是完整评价的结果。可见，三大犯罪论体系所映现出来的是行为如何从事实性走向规范性的认知过程，而在这一过程中事实行为与规范行为的区分及其地位便得到了直观的揭示或说明，正如探讨行为人是否有构成犯罪的行为，不必在审查之初即判定其相应的规范行为，而应将之当作符合构成要件事实的一部分。可以认为，事实行为是描述性行为，规范行为是评价性行为，而评价性行为已经包含了描述性行为，即以描述性行为为衬底。但两相比较，行为的描述性可以是片段性或分割性，从而是表象性；但行为的评价性只能是整体性与一体性，从而是内在性，因为任何一种犯罪论体系包括现有的三大犯罪论体系，最终都是行为评价体系，即赋予行为以规范性并且是刑事规范性的体系，故最终都是犯罪行为认定体系。

由于犯罪论体系本身是完整的，故其对行为的规范评价或行为被规范评价自然也是完整的。相应地，作为刑法规范评价的犯罪行为认定，自然也是完整的，而非支离破碎的。于是，当犯罪行为认定是一种针对或围绕事实行为的规范评价，则其必然采用规范性评价所对应的完整性思维，即必然或应该穿透行为的表象性和舍弃行为的“细枝末节性”。因此，犯罪行为认定的整体性思维最终是抽象性思维和提升性思维。又当犯罪行为认定包括罪与非罪的认定、罪名即此罪彼罪的认定、犯罪阶段形态的认定和罪数的认定，则完整性思维便先后或依次得到采用与体现。由此可见，犯罪认定的整体性思维是犯罪行为认定“从事实到规范”的当然结论，同时也是内具“事实—规范”逻辑构造的犯罪论体系的当然结论。与犯罪论体系及其“事实—规范”逻辑构造相对应的是犯罪行为认定的整体性思维，其总体要求是：禁止将完整的行为事实通过“行为阶段”甚或“行为举止”予以分割，从而禁止“分割评价”和“片段评价”，最终禁止犯罪行为认定的失出失入，以保障罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的落实。

犯罪行为认定的整体性思维是犯罪行为认定的一种“章法”或“方法论”，其势必在犯罪行为的认定上得到具体的体现或验证。而如果立于整体性思维予以反观，则沉湎或迷失于行为事实的“物理性细节”即行为举止的便是“片段性思维”或“切割性思维”，而“片段性思维”或“切割性思维”是“文学描述性思维”和“一叶障目性思维”，其必然导致犯罪行为认定的失出失入。

二

罪与非罪认定的整体性思维

罪与非罪认定的整体性思维，指的是在对单人行为和共同行为中的部分人行为进行罪与非罪认定时应秉持整体性思维，以防止罪与非罪的认定偏差。

（一）单人行为罪与非罪认定的整体性思维

所谓单人行为罪与非罪认定的整体性思维，是指在对单人行为进行罪与非罪的认定时，应秉持整体性思维，以防止罪与非罪的认定偏差。

例如：1990年4月30日，邵建国与本所部分干警及联防队员沈某某（女），应邀到苏某某家喝酒。酒后几个人在返回派出所途中与邵建国的妻子王彩相遇。王彩原来就怀疑邵建国与沈某某关系暧昧，看到邵与沈又在一起，更加怀疑二人关系不正常，便负气回家。当晚7时许，邵建国与王彩在家中为此事争吵不休。争吵中邵建国说：“我不愿意见到你。”王彩说：“你不愿见我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的。”邵说：“你不想活了，我也不想活了，我们两个一起死。”邵把自己佩带的“五四”式手机从枪套里取出，表示要与王彩一起自杀。王彩情绪激动地说：“要死就我死，你别死，我不想让儿子没爹没妈。”王彩两次上前与邵夺枪没有夺到手，邵即持枪进入卧室。王彩跟着进去说：“要死我先死。”邵说：“我不会让你先死的，要死一块死，你有什么要说的，给你们家写个话。”王彩便去写遗书，邵在王快写完时自己也写了遗书。随后，王对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛，使手枪处于一触即发的状态。王彩见此情景，便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪放在地上用脚踩住。此时，王彩提出和邵一起上床躺一会，邵表示同意，但没有把地上的枪拣起。邵躺在床里边，王躺在床外边，两人又争执了一会。大约晚10时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼。”邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王彩拣枪。王说把枪拣起来交给邵，邵便放开双手让王去拣枪。王彩拣起枪后，即对准自己的胸部击发。邵见王开枪自击后，发现王胸前有一黑洞，立即喊邻居前来查看，同时将枪中的弹壳退出，把枪装入身上的枪套。王彩被送到医院，经检查已经死亡。银川市人民检察院以被告人邵建国犯故意杀人罪向银川市中级人民法院提起公诉，法院经审理后以故意杀人罪判处被告人邵建国有期徒刑七年。邵建国不服一审判决，其上诉理由：“主观上没有诱发王彩自杀的故意，客观上没有帮助王彩自杀的行为。”二审法院认为，上诉人邵建国在与其妻王彩争吵的过程中，不是缓解夫妻纠纷，而是以“一起死”“给家里写个话”、掏出手枪等言词举动激怒对方，在王彩具有明显轻生念头的情况下，邵建国又将子弹上膛，使手枪处于一触即发的状态，为王彩的自杀起了诱发和帮助作用。邵建国明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王彩持枪自杀身亡的严重后果。邵建国诱发、帮助王彩自杀的行为，已构成故意杀人罪。对前例，法院内部曾形成多种意见：一是认为，邵建国构成（间接）故意杀人罪，因为邵建国明知王彩有轻生念头却提供枪支、将子弹上膛，客观上帮助了王彩自杀，且其对王彩的自杀主观上持放任态度。二是认为，邵建国无罪，因为王彩属自杀身亡，邵建国无杀人故意，也无杀人行为。此外，邵、王属相约自杀，却只有一方自杀，故邵建国无罪责。三是认为，应类推定违反枪支佩戴规定致人死亡罪或“帮助自杀罪”。实务界另有人指出，本案中邵建国夫妻双方争吵时间较长，夫妻俩都存在多个行为。而考察邵建国的行为是否成立犯罪，只有王彩开枪自杀前后较短时间段内邵建国的行为才具有评价意义，而绝对不允许笼统地把整个吵架过程中的行为组合起来，以形成一个“邵建国诱发并帮助其妻自杀的行为”，否则就是违反罪刑法定原则。在王彩实施开枪自杀这个行为之前，邵建国是阻止王彩捡枪自杀的。王彩曾有从邵建国手中夺枪的动作，但邵建国并没有让王彩得逞，这充分说明了邵建国并不真正希望王彩自杀。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪踩在地上是相对安全的，两人抢一把已经上膛的手枪比较危险。然后，王彩提出两人一起上床休息。到了晚上十时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼”。邵建国并没有放松警惕，而是坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王捡枪。王又骗邵说把枪捡起来交给他。此时，双方吵架已经冷静了一段时间，邵建国又听王彩说“要死也不能当饿死鬼”的话，其有理由相信王彩已经放弃了自杀念头。在这种情形下，邵建国才同意王彩去捡枪交给自己。因此，在邵建国的实时行为中，既无诱发王彩自杀的行为，也无帮助王彩自杀的行为，无法归纳提取邵建国成立故意杀人罪的主客观要件，故不构成故意杀人罪。邵建国说过一些火上浇油的气头话，例如“要死一起死”和“给家留个话”等，还实施了从枪套中取出手枪，将子弹上膛的行为，但这些都是邵建国针对王彩自杀吵闹的无理言行而毫不示弱的强硬表现，并非是真心企图诱导或者帮助王彩自杀的行为。邵建国将枪支上膛的意气之举，客观上是被王彩利用了。王彩欺骗了邵建国，取得枪支后随即开枪自杀，这事无法预料且来不及阻止。王彩开枪自杀，邵建国既无故意也无过失，只成立意外事件。该案司法机关都犯了同样的错误，即故意杀人罪的构成要件，都不是从一个行为中提取的，而是从二个以上的行为中分别提取主观要件和客观要件拼凑起来的，违反了刑法意义上的故意杀人行为只能是一个行为，而不是二个以上行为的组合。

陈兴良教授认为该案使用三阶层体系不构成犯罪，使用四要件体系成立故意杀人罪，但使用不同定罪方法能够改变案件性质属“不可想象”。其关于邵建国“诱发、帮助自杀的行为”不具有故意杀人罪构成要件该当性而无罪的观点，也不符合案件事实，因为所谓“诱发、帮助自杀行为”其实是从整个案件事实中拼凑出来的，且无论是“诱发行为”，还是“帮助行为”，都没有直接造成法益被侵害，故不具有刑法评价意义。王彩自杀时，邵建国的实时行为既没有诱发其妻自杀的行为，也没有帮助其妻自杀的行为。这种情形无论使用何种犯罪论体系，邵建国的行为都是无罪。可见，这种观点犯了拼凑“实行行为”的错误，故出现使用不同的犯罪论体系结果不一样的奇怪现象。以此案例抨击四要件体系不如三阶层体系，自然经不起推敲。

在本文看来，通过三阶层犯罪论体系以不具有构成要件的“该当性”而对本案行为人作出无罪结论，显然是经不住推敲的。当然，以前述结论来质疑四要件犯罪论体系，也显然是牵强的。但是，异议者局限在被害人开枪自杀前后较短时间段内行为人的行为即所谓“实时行为”来得出行为人无罪的结论，也显然是不客观的，因为对于此类发生过程“一波三折”的刑事案件，且行为人的犯罪心理“扑朔迷离”，正需要“整体性思维”来客观、全面地认定个案行为以避免对个案行为的“断章取义”，而运用“整体性思维”来客观、全面地认定个案行为绝非“拼凑”个案行为。这里，异议者将故意杀人行为视为“只能是一个行为”，存在着对犯罪行为的误解，因为犯罪行为可以在时空上表现为具有接续性的多个行为“举止”（事实行为），故其“拼凑”的批评难经推敲。就本案而言，若采用整体性思维，则我们不仅会将行为人从其说“我不愿意见到你”到被害人捡起枪的“言”与“行”紧密结合起来，而且会将被害人从其说“我也不想活了，我死就是你把我逼死的”到被害人捡起枪的“言”与“行”紧密结合起来，进而将行为人的言行与被害人的言行紧密结合起来。如此，我们将得到一个行为人先强化被害人自杀念头，而后又制造了被害人捡枪自杀的客观危险这一基本行为事实：当被害人没有抢到枪而行为人持枪进入卧室后，行为人为何不把枪放到一个相对安全的地方？当被害人说“你把枪给我，我先打”，行为人就从枪套上取下一颗子弹上了膛而使得手枪处于一触即发的状态，行为人的用心何在？在被害人与行为人一起上床躺一会之前，行为人为何不将手枪捡起且让被害人躺在床外边即更加接近手枪的位置？难道行为人仅仅是扳住被害人的双肩通过言语不让被害人捡枪，行为人就能足以确信被害人不会捡起枪来自杀？因此，在本案中，行为人即使不构成“诱发、帮助型的故意杀人罪”，也至少构成过失致人死亡罪，而绝非无罪，并且将行为人的行为视为“诱发、帮助型的故意杀人罪”，也同时体现了个案行为认定的“矛盾论（矛盾的主要方面）”哲学思维。

行为不同于行为的举止，且行为往往是由一系列举止所构成的。窥视举止，我们往往感受到的是行为的现象性与事实性；统揽行为，我们才可能对举止运用价值进行“有机串联”，从而作出行为定性，亦即“统揽”才能使得我们捕捉到行为的实质性与价值性。犯罪行为认定的整体性思维正是防止我们迷失或沉湎于行为举止甚至是部分行为举止之中，从而对整个行为及其性质形成盲视。而由前例可见，特别是对那些犯罪动机和犯罪目的较为或极其隐秘的刑事个案，整体性思维能够防止我们罪与非罪的认定偏差。

（二） 共同行为中罪与非罪认定的整体性思维

所谓共同行为中罪与非罪认定的整体性思维，是指在对共同行为中的某一方行为即部分行为人的行为进行罪与非罪的认定时，应秉持整体性思维，以防止罪与非罪的认定偏差。

例如：甲大摆宴席贺儿满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至深夜方散。甲大醉，送同事丙出门。丙发现自己的摩托车不见，到处找寻无果。此时，甲见旁边另有几辆摩托车即回家拿来扳手、榔头等工具。甲叫丙给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给了丙，叫他骑走。第二天，甲的弟弟乙发现甲的摩托车（价值两万元）丢失，遂向公安机关报案。经查，甲的摩托车被甲、丙前夜“盗走”。对丙如何处理？周光权教授认为，按照四要件说，即便因摩托车是甲的而对甲不处罚，也不能免除丙的盗窃罪责任，因为丙帮助甲实施盗窃行为，丙有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件。四要件说实际上是纯粹的引起说立场，即共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可，而即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。丙的帮助行为与甲的违法性法益侵害之间具有因果联系，故丙需要处罚。但是，这一结论无视盗窃罪的规定，也不符合犯罪支配说和共犯从属性理论。纯粹引起说的问题在于：如果将“纯粹引起说”贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。在本案中，财物本身就是甲所有，其行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要素，故其不是正犯。而甲盗窃自己的财物，说明其对自己的财物所有权有所放弃，故其财产权益不需要保护。在这种情况下，不能认为丙的帮助行为通过正犯甲实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生，故对丙追究刑事责任就缺乏理论依据。实务界有人指出，“没有正犯的共犯”的观点及对丙追究刑事责任缺乏理论依据的观点，脱离了司法实际。事实上，盗窃室外停放的摩托车，实行行为应是将摩托车从车主停放的位置“移走”的行为，而撬锁仅仅是盗窃摩托车实行行为的“准备工作”。因此，前述观点颠倒了主从犯，进而攻击四要件犯罪论体系不能正确处理共同犯罪问题。本案用四要件犯罪论体系处理，甲无罪，丙构成盗窃罪，理论上无可挑剔。

先撇开阶层式（包括三阶层）犯罪论体系与四要件犯罪论体系的争执不谈，在本文看来，“没有正犯的共犯”当然是将正犯与共犯予以割裂，而正犯与共犯的割裂意味着将完整的共同犯罪事实予以割裂，但“没有正犯的共犯”未必是四要件犯罪论体系的结论。就本案而言，如果是甲单独作案，即将自己的财物当作他人的财物予以“盗窃”，则可藉由财物所有权的放弃即财产权益不需要保护，或“对象不能犯”而将甲的行为认定为无罪。但在本案中，丙将摩托车从现场骑走的行为，即其将摩托车从车主停放的位置移走的行为，才是盗窃罪的实行行为。丙构成盗窃罪既遂毫无疑问，而甲回家拿来扳手、榔头等工具且将车锁撬开的行为，显然属于盗窃罪的帮助行为。易言之，甲因与他人共同作案而身陷一个完整的共同犯罪事实，从而应承担共犯责任。如果承认单独犯罪与共同犯罪是有区别的，且甲单独犯罪可因保护法益的实际不存在或“对象不能犯”而无罪，则甲在与丙共同犯罪中便不可仍然是无罪。甲在丙的盗窃犯罪中无论是主观上，还是客观上都起到了帮助的作用，即其所想所为与丙所想所为已经捆绑成一个完整的共同犯罪事实，故甲构成丙所犯盗窃罪的共犯当无疑问。而这一点丝毫不应受到甲帮助别人盗窃自己财物这一“意外因素”的影响。易言之，应当肯定甲为共犯，即应当肯定甲的行为具有“当罚性”，但其行为是否具有“需罚性”，可因案而论。因此，就本案而言，甲无罪的前述学说或立场都是有问题的。前述“捆绑”一说只是共同犯罪事实的形象表达。“捆绑”也罢，“共同”也罢，都在正视和尊重个案事实的完整性。就本案而言，所谓个案事实的完整性包括主观事实的完整性即共同故意和客观事实的完整性即共同行为。于是，在本案中，“以事实为根据”就具体为“以完整的共同犯罪事实为根据”。可见，当对单人行为而言本来属于“对象不能犯”的情形掺杂于共同行为中时，整体性思维能够防止我们对前述情形在罪与非罪认定上的偏差。

刑法关于共同犯罪的规定所形成的，是对共同犯罪行为的共同评价。由于共同评价也是且更是一种整体性评价，故犯罪行为认定的整体性思维在共同行为中更是反对切割定性的。由于是一种对个案行为全面、客观评价思维，故罪与非罪认定的整体性思维最终是一种“不枉不纵思维”。

三

罪名认定的整体性思维

罪名认定的整体性思维包含单人犯罪罪名认定和共同犯罪罪名认定的两类整体性思维。

（一）单人犯罪罪名认定的整体性思维

所谓单人犯罪罪名认定的整体性思维，是指对单人犯罪的罪名进行认定时应秉持整体性思维，以防止罪名认定的失出失入。

例如：甲没有办理入住手续就溜进了一家五星级酒店，并用该酒店的电话向一家拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒，市价共计4.2万元。A、B二人为拉菲红酒经销商的送货收款人员，在二人将甲订购的4瓶红酒送到甲所在的五星级酒店的吧台后，甲以送来的红酒没有包装为由，要求A回去拿包装。A走后，甲又对B说，你先把酒放在吧台这里，现在和我上18楼去拿现金，但当电梯坐到2楼时，甲假装接到电话，要去处理急事，让B单独到18楼某某房间拿酒的价款，B信以为真，甲随即到该酒店一楼吧台处，将4瓶红酒拿走。

对于前例，张明楷教授认为，B把红酒放在吧台后跟随甲上楼去取钱的行为应评价为诈骗罪中受骗人处分财物的行为。在前例中，B之所以会将红酒放在吧台，是因为他以为甲是该五星级酒店的人员，而吧台上的服务人员也是该五星级酒店的人员，将酒放在吧台就相当于向甲所在的酒店交付了货物，故其跟着甲上楼领取红酒的价款就是期待酒店在自己交付了货物之后会付相应的对价。当货物送到甲指定的地点以后，就可以认为送货人已经交付了财物，即已经处分了财物，故甲构成诈骗罪。实务界有人指出，甲的行为系盗窃。本案的交易属于一手交钱一手交货的情形。张明楷教授关于先交货后交钱的观点，是有条件的。交易双方在彼此熟悉，互相信任，多次成功交易的情形下，双方才会使用这种交易方式。但本案并不是这种情形，买卖双方先前并没有打过交道，没有信任感，只能采取一手交钱、一手交货完成交易的方式。B把货放在吧台后，接着跟甲去拿货款，就意味着采取一手交钱、一手交货的即时交易方式。甲采取欺骗手段是为了把B从财物旁边引开，使B放松对财物的控制，然后自己立即返回放置财物的吧台将红酒盗走。而在B没有拿到货款之前，随时可以撤销交易取回财物。在即时交易的情形下，将红酒放置在吧台，B仍对财物具有所有权。B没有拿到货款，这个红酒就是B的财物，就还没有交付给对方。本案甲把B骗开之后返回吧台盗窃红酒的行为，是本案的直接行为，甲实施的诈骗行为没有直接获得财物，故成立盗窃罪而不是诈骗罪。对于前例，如果对甲的行为定性为盗窃罪，则意味着对本案事实仅仅是摘取了甲到吧台将红酒盗走这一环节予以评价，而忽略了之前甲虚构事实和隐瞒真相的一系列行为。正如张明楷教授所认为，在B看来，既然将酒放在吧台就相当于向甲所在的酒店交付了货物，而其跟着甲上楼领取红酒的价款就是认为酒店愿意支付对价，而B陷入前述错误认识，显然是由甲虚构事实和隐瞒真相所导致。本案是发生在双方交易中，但行为人违背诚信，采用骗术不法占有他人财物，而“窃”只是行为人精心设计骗局中的“一环”而已。因此，前例对甲的行为应认定为诈骗罪。由于甲到吧台将红酒盗走是其此前虚构事实和隐瞒真相行为的自然延续，故诈骗罪的定性能够体现对本案行为的全面评价，全面评价当然是客观评价，而对个案行为的全面评价自然是基于“整体性思维”。反过来，如果是采用“整体性思维”，则本案行为的定性便自然是诈骗罪而非盗窃罪。顺便强调的是，盗窃罪与诈骗罪在行为手段上可以相互包含，即“窃中有骗”“骗中有窃”：前者如行为人对被害人指示一处热闹以转移被害人的注意力，然后乘机窃走被害人的财物；后者如前文讨论的红酒案。但就“窃中有骗”而言，“窃”是行为，“骗”是行为举止，即“窃”是规范性和整体性评价，而“骗”是事实性与细节性描述；就“骗中有窃”而言，“骗”是行为，“窃”是行为举止，即“骗”是规范性和整体性评价，而“窃”是事实性与细节性描述。于是，能够抓住“包含性”的认定，便体现整体性思维。可见在单人犯罪罪名的认定中，采用整体性思维能够防止此罪与彼罪的定性失准。

（二）共同犯罪罪名认定的整体性思维

所谓共同犯罪罪名认定的整体性思维，是指对共同犯罪的罪名进行认定时应秉持整体性思维，以防止罪名认定的失出失入。

例如：甲乙两人在负责给他人运送变压器时，发现变压器中有许多冷却油，便想将这些冷却油抽出来卖掉，但只有用电动油泵才能将这些冷却油抽出来，而甲乙并没有油泵。甲乙找到有电动油泵的丙，丙在知情之后，在给了甲乙2000元以后，用电动油泵将价值5200元的冷却油抽出来据为己有，并重新将变压器的螺丝等拧好。甲乙丙构成何罪？张明楷教授认为，变压器内的冷却油应属封缄物中的内容物，故构成盗窃罪。但如果说甲乙负责承运没有密封起来的价值2万元的冷却油，甲乙找到丙之后，丙在支付了5000元之后，用自己的设备将冷却油抽到自己的储油罐里，则甲乙应成立侵占罪，而丙成立掩饰隐瞒犯罪所得罪。实务界有人指出，该案系合同诈骗案。使用冷却油的变压器本身就是密封的，这与法律上的封缄物完全不是同一个概念。本案中使用封缄物的概念，不符合实际。变压器运输途中不用封缄，到达购买方存放地或者使用地，也不存在开启封缄物。本案的冷却油是变压器有机组成部分。两行为人当初承诺运输变压器时，就是承诺将变压器整体包括其中的油在内运到指定地点，这是对整个运输过程的承诺。在运输途中，甲乙二人产生非法占有的故意，监守自盗，实施盗窃变压器油的行为，该行为本身就是对当初的承诺——运输变压器整体（含油）到指定地方——的直接违反。这意味着甲乙两人当初的承诺具有虚假欺骗的成分，变压器油等同于是从发货人手里骗取的，故构成合同诈骗罪。丙明知甲乙两人实施犯罪行为而仍然帮助盗油并收购变压器油，属于事中合同诈骗犯罪的帮助行为，构成合同诈骗罪的帮助犯。至于丙给甲乙两人2000元，是共同犯罪人之间的分赃行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃罪的观点不符合事实，因为整个变压器都处在甲乙两人运输保管中，不属于他人控制之下。即使是没有密封起来的冷却油，在运输合同履行过程中监守自盗的，同样构成合同诈骗罪而非侵占罪。侵占罪的观点犯了割裂案件事实，断章取义的错误。本文认为，如果丙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则意味着被掩饰、隐瞒的犯罪成立在先。但在本案中，丙的成罪行为与甲乙的成罪行为在时空上是紧密结合在一起的，即不存在甲乙的行为先成立一个罪即被掩饰、隐瞒的相应犯罪，而丙的行为又后续成立另一个罪即掩饰、隐瞒犯罪所得罪。显然，丙另外成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的观点无形之中割裂了甲乙丙三人共同犯罪事实的完整性。而本案中甲乙丙共同犯罪事实的完整性体现为对冷却油这一赃物及其价款不法占有的共同谋议、动手与分赃。因此，无论变压器是否封缄物，都不影响在本案中对共同犯罪事实予以整体性把握，从而不影响对本案罪名的统一认定。

在采用整体性思维之下，本案应取何种罪名呢？在本文看来，异议者所谓“监守自盗”的说法应另有一番启发。若采用整体性思维，则本案中甲乙丙三人的行为在犯罪属性上以财产侵犯性为一致性或同一性，即三人的行为都集中体现为侵财性。因此，对于三人共同犯罪的定性即定罪应在侵犯财产罪范围内予以考量。在本案中，不法占有财产的关键行为是丙用电动油泵从变压器中抽取冷却油，而这一行为正是不法占有财产的实行行为。很显然，前述关键行为即实行行为是盗窃性质，即丙是盗窃罪的实行犯，且其分赃远远多于甲乙二人。而甲乙只是将变压器中有冷却油的实情告诉了丙，其将不法占有财物的希望寄托在丙有电动油泵且使用电动油泵上。因此，甲乙明显是丙的帮助犯，即为甲乙丙三人共同犯罪的从犯。最终，对本案只宜认定为一个罪即盗窃罪。对本案只认定盗窃罪，也符合关于共同犯罪定罪的“依主犯定罪说”。

由前例可见，与整体性思维相对立的是切割性思维，而切割性思维往往会将共同犯罪行为“切割”出部分行为人的举止，从而对部分行为人的举止独立定罪，最终导致罪出多门。相反，在共同犯罪罪名的认定中，采用整体性思维认定规范行为，能够防止“切割定罪”，从而防止罪出多门。

四

犯罪阶段形态认定的整体性思维

犯罪阶段形态认定的整体性思维包含着单人犯罪阶段形态认定的整体性思维和共同犯罪阶段形态认定的整体性思维。

（一）单人犯罪阶段形态认定的整体性思维

所谓单人犯罪阶段形态认定的整体性思维，是指对单人犯罪的犯罪阶段形态作出认定时应采用整体性思维，以防止将犯罪既遂形态作为犯罪非既遂形态处理。

例如：妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪处罚。对前述妻子毒杀丈夫案，实务界有人指出，在妻子杀害丈夫案中，准备毒咖啡的行为并且放置在家里，这本身就是以投毒方式实施的故意杀人的实行行为。投毒杀人，在家庭环境中不需要投毒者一定要将有毒咖啡用手递给被害人，将有毒咖啡放置在桌上让被害人自己喝，与行为人将有毒咖啡递给被害人喝，行为性质完全一样。本人认为，本案构成故意杀人预备与过失致人死亡在法理上不成立，因为本案中妻子仅有一个投毒杀人的实质行为，并不存在有刑法意义的过失行为，故不可能构成故意杀人罪预备与过失致人死亡这两个罪，只构成故意杀人一罪。在本案中，过失致人死亡罪意味着妻子排斥丈夫死亡这一结果，而这一结果恰恰是妻子所追求的。因此，故意杀人罪预备与过失致人死亡罪竞合之说，显然不符合本案事实，问题出在将“准备”毒咖啡与“放置”毒咖啡无意中割裂开来。本来，妻子“准备”毒咖啡的行为已可构成故意杀人罪预备，但当其又实施了“放置”行为，则在法益侵害的紧迫性上，其行为便发展到了与其亲手将毒咖啡递给丈夫实质无异的程度，即将有毒咖啡放置在桌上让被害人自己喝，与行为人将有毒咖啡递给被害人喝，行为性质完全一样且法益侵害性及其紧迫程度完全一样，亦即“准备（毒咖啡）+放置（毒咖啡）=（毒杀犯罪的）实行行为”。易言之，妻子“放置”毒咖啡的行为已经属于故意杀人罪的实行行为，因为在家庭这种相对狭小和封闭的环境中，妻子“放置”毒咖啡意味着丈夫可“信手”拿起毒咖啡予以“饮用”，而这正好符合犯罪着手的认定标准即“法益紧迫危险性”。在本案中，如果能给予“放置”以恰当的价值考察，即对“放置”在法益危险中的价值地位予以客观把握，则或将对本案的犯罪阶段形态另有说法。而恰恰是由于将“放置”淡化在“准备”之中，即实际将“准备”与“放置”割裂开来，才导致用故意杀人预备与过失致人死亡的竞合来解答本案。“准备（毒咖啡）+放置（毒咖啡）=（毒杀犯罪的）实行行为”，所直观体现的正是整体性思维。

当然，前述“毒咖啡案”的犯罪形态定性问题，还可另作辨析。对于犯罪着手的认定标准，有学者主张“法益紧迫危险说”。在“毒咖啡案”中，被害人与加害人是夫妻关系，而同在一个屋檐下的夫妻关系即“紧密（生活）共同体关系”。于是，在“紧密（生活）共同体关系”之中，妻子准备好并且“放置”毒咖啡的行为就已经是具有法益紧迫危险的“投毒杀人”行为。因此，立于“法益紧迫危险说”，对“毒咖啡案”以行为人还未“着手”即还没有实施实行行为而提出故意杀人预备与过失致人死亡的竞合，便陷入了自相矛盾。而在刑法因果关系的具体判断上，其主张当被害人的介入行为具有通常性，则即使其介入行为具有高度危险，也应当肯定结果归属，即应当肯定危害结果与加害人行为之间的因果性。在“毒咖啡案”中，如果将丈夫提前回到家后端喝毒咖啡的行为视为也是一种所谓“被害人实施的介入行为”，则由于丈夫回家的行为毫无疑问地具有“通常性”即“生活必然性”，故应肯定妻子放置毒咖啡的行为与丈夫被毒死的结果之间的因果性。由此可见，其观点又陷入了自相矛盾。而如果采用整体性思维，则能够肯定本案中妻子的行为已经具有“法益紧迫危险性”，同时也能够肯定妻子的行为与丈夫的死亡之间的因果性，从而避免故意杀人罪（预备）与过失致人死亡的所谓想象竞合犯及其所隐含的自相矛盾。

在前例中，“准备”与“放置”都是毒杀行为的举止，故切割性思维首先“切割”的是实行行为，即视实行行为不存在；再就是“切割”因果关系，即视因果关系不存在；最终，所“切割”的便是故意犯罪的既遂形态，即视故意犯罪既遂不存在。可见，整体性思维能够在犯罪阶段形态及是否竞合犯形态认定中防止切割性思维的错误即“切割错误”。

（二）共同犯罪阶段形态认定的整体性思维

所谓共同犯罪阶段形态认定的整体性思维，是指对共同犯罪的犯罪阶段形态作出认定时应采用整体性思维，以防止将犯罪既遂形态作为犯罪非既遂形态处理。

例如：乙正举枪射击丙，甲为了确保丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击，丙中弹身亡，但不能查清丙被谁击中。有学者认为，一方面，不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性；另一方面，由于乙并不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，故不能肯定甲的行为与丙的死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯），不应对其适用“部分实行全部责任”的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同样仅负故意杀人未遂的刑事责任。对前例，实务界有人指出，丙死亡结果已经发生，倘若认定甲乙都未遂，就无人对丙死亡结果负责，显然不符合事实。应将甲乙同时开枪视为一个行为整体，该行为整体直接导致丙死亡结果发生，两人都要对死亡结果负责，都是既遂。由于甲乙无犯意联络，不能成立共同犯罪，只能成立同时犯。不过，考虑到毕竟只有一人打中了丙，这种情形下的同时犯量刑，有必要留有余地，亦即都认定既遂犯，量刑都按照未遂犯处理。对于前例，认定甲乙都承担故意杀人未遂的刑事责任，显然是不妥的。将甲乙同时开枪视为一个行为整体而让两人都要对死亡结果负责，即都按既遂定性，这一点是可取的，但以“特殊情况”为由而主张对甲乙仅按未遂犯量刑，又显然自相矛盾，因为按照未遂犯量刑总是有点对既遂犯定性显得言不由衷。其实，“甲为了确保丙的死亡”而“与乙同时开枪射击，丙中弹身亡”，虽然不能查清是谁击中了丙，但在客观上可视为甲的行为强化了乙的行为与丙的身亡之间的因果性，或乙的行为也反过来强化了甲的行为与丙的身亡之间的因果性。这样，甲乙的行为不仅形成了一种整体性，丙的身亡也具有一种观念上的整体性。于是，在整体性思维中，将前例视为片面共犯是完全可以的。而将前例视为片面共犯，就可以避免定性是犯罪既遂而量刑却是犯罪未遂的自相矛盾。在前例中，将甲乙同时开枪视为一个行为整体，与将甲乙视为“片面共犯”在思考问题的方向上是一致的，体现的都是一种行为事实认定的“整体性思维”。而“整体性思维”在前例中可以避免犯罪阶段形态的自相矛盾或变相的自相矛盾。

对于甲教唆乙强奸丙，结果乙误将甲当作丙实施了强奸，由于甲由行为人即教唆犯变成了“被害人”，故这样的例子就形成了定罪的难题。显然，作为被教唆者的乙构成强奸罪既遂，而按照“一人既遂，全部既遂”和“实行犯既遂，共犯既遂”的一般原理，则甲也应构成强奸罪（共同犯罪）的既遂。至于甲的“被害”，只能作为甲本人也构成强奸罪共犯既遂的酌定量刑情节。在前例中，如果主张对甲只能认定为强奸罪未遂，甚至以甲的人身法益即性自主权法益已不值得保护为由而主张对甲论以无罪，则不符合共同犯罪认定的“整体性思维”，即犯了分割评价的思维错误。同时，在前例中，乙的行为差错显然不能对甲的教唆行为赋予“被害人承诺”的性质。而这也是整体性思维的体现。当甲在共同犯罪中处于从犯地位且变成了“被害人”，甚至其法益不值得保护，我们可以考虑其“需罚性”问题，即可考虑对其免除刑罚，但须先肯定其“当罚性”。而这仍然是整体性思维的一种体现。

由前述两例可见，在共同犯罪中，切割性思维所直接“切割”的是共同行为人之间的心理因果性与物理因果性，即分别视心理因果性与物理因果性为不存在。而在前述“切割”之下，对共同犯罪阶段形态的认定便“堕落”为对各个行为人举止的犯罪阶段形态认定。相反，在共同犯罪阶段形态认定过程中，整体性思维就是各行为人之间的因果性思维，且此思维能够防止将共同犯罪阶段形态的认定蜕变为单人犯罪阶段形态的认定。

五

罪数认定的整体性思维

所谓罪数认定的整体性思维，指的是在对个案罪数进行认定时应秉持整体性思维，以防止将一罪认定为数罪。

（一） 整体性思维通过“牵连关系”来确定罪数

对于通过ATM机成功存入假币，然后从其他ATM机中取出真币的行为，有学者主张应先后构成使用假币罪与盗窃罪，最后予以数罪并罚，理由是：行为人存入假币旨在使自己的银行债权增加，但即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为也侵害了货币的公共信用。退一步，即使行为人将假币置入ATM机并不使自己债权增加，也仍然侵害了货币的公共信用。同时，通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），故不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。由于存入假币行为侵害的是货币的公共信用，而从ATM机取出真币的行为侵害的是银行资产，故行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，且二者之间并不存在牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。针对前述存假币取真币的案例，实务界有人指出，无论是存款还是取款，都涉及到财产性利益（债权）与现金的转换问题：钱存入银行，现金转换为财产性利益（债权）；从银行取出现金，财产性利益（债权）转换为现金。而这里的转换，唯一途径就是进行交易：从人工服务的窗口办理业务与从自动柜员机上办理业务，都是客户与银行双方进行交易的行为。就前述存假币取真币的案例而言，柜员机具有识别人民币真假的功能。由于伪造人民币的技术越来越先进，一些假币十分接近真币，即使是有经验的人也很难识别，在柜员机上验钞机识别不了，完全是可能的。其实，验钞机就是一台微型人工智能机器，其工作原理就是模仿人工识别人民币真假的过程而工作的。验钞机也是先学习，把真钞票的特征全部存入存储器中，相当于我们把真钞的特征记忆在大脑中。当我们面对一张可疑钞票时，我们通过眼、手、耳等感官系统收集可疑钞票的特征，并与在大脑中记忆的真钞票的特征比较，如果符合就是真币，如果不符合，就是假币。由此，人工智能是可以“被骗”的。所谓机器不能“被骗”，禁锢了许多人的思维，理论上产生了一系列不符合客观事实的观点。弄清楚了自动柜员机的工作原理，我们就能容易解决上述存假币取真币的问题。显然，行为人存入假币就是将假币置于流通领域，是使用假币的行为。假币存入银行后，转换为行为人的债权。行为人从柜员机上再取出真币的行为，就是将债权转换成现金，取款过程仍然是银行与客户之间的交易行为。这里不符合任何犯罪构成，当然不可能成立盗窃罪。假如行为人存折中有一万元存款，存入五千元假币，存款余额为一万五千元，之后在其他柜员机上取现金五千元，能认定行为人盗窃五千元吗？因此，存假币取真币的行为，只构成使用假币罪而不构成盗窃罪，从而不存在数罪并罚的问题。异议者所采用的债权与现金“相互转换”的说法，已经暗含着对前例的事实考察和罪名认定不能采取“分割思维”，但其忽略了“债权”与“现金”所对应的“手段与目的”牵连关系，故其整体性思维仍显不足。

在本文看来，如果将前例视为先构成使用假币罪后构成盗窃罪，最后予以数罪并罚，显然是丢弃了案件事实认定的“整体性思维”，以至于陷入了对完整犯罪事实的“分割评价”，最终造成了“罪出多门”和数罪并罚，正如该论者所谓“实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在牵连关系”。就前例而言，行为人的目的并非“为存入假币而存入假币”，即并非仅仅是为了形成或增加债权，亦即其存入假币应另有目的，而此目的就是通过取出真币而实现对他人财物的不法占有。因此，行为人存入假币与取出真币之间事实地存在手段和目的之关系，即事实地存在着“牵连关系”。行为人若故意用假币去购物或还钱，则无疑构成使用假币罪。就前例而言，行为人是假借ATM机将假币变换成真币，而获得真币是行为人的最终目的，且其采用了假借并更换ATM机这一秘密手段。该论者之所以认为，前例先后构成使用假币罪和盗窃罪而应数罪并罚，是其“法益论”思维使然，即行为人的前行为侵害了“货币的公共信用”（对应金融秩序法益），而后行为侵害了“银行资产”（对应财产秩序法益）。客观地看，前例中行为人的先后行为确实侵害了不同的法益，但此两种不同法益的被害状态不应机械并列地予以规范评价，而应在行为人“手段与目的”的主观心理过程中予以结合性地评价，从而是整体性的评价。于是，若采用案件事实认定的整体性思维，则前例最终只有一个罪名认定即盗窃罪，即按照使用假币罪和盗窃罪的牵连犯择重处理。由于牵连犯可分为手段与目的牵连型的牵连犯和原因与结果牵连型的牵连犯，故整体性思维在原因与结果牵连型的牵连犯场合也当然能够得到体现或运用。

由前文分析可见，切割性思维容易将具有“牵连关系构造”的行为“切割”成只具有前后“并列关系”的若干举止，从而走向以并列举止为评价对象的并列定罪。相反，整体性思维能够防止我们将“手段与目的”或“原因与结果”之间的“牵连关系”误作“并列关系”，从而防止将行为“碎片化”为若干举止，最终防止我们将一罪误作数罪。

（二） 整体性思维通过“事实认识错误”与“犯意转化”确定罪数

整体性思维对个案罪数的影响，还会体现在事实认识错误或“犯意转化”的场合。甲在乙的住宅内向乙的饮料内投放安眠药，打算两小时后进入乙的住宅窃取财物。乙喝下安眠药后基于其他原因立即外出，甲再次进入无人在内的乙的住宅取走了财物。对于前例，有学者认为只能认定为抢劫未遂与盗窃罪既遂，实行数罪并罚。A为了非法占有B饲养的活猪，深夜将看守活猪的B的小屋反锁（足以压制他人反抗的方法）。但在A运走活猪的过程中，B一直没有醒来。对A的行为，该论者也认为应认定为抢劫未遂与盗窃既遂，实行数罪并罚；如果A在盗猪过程中，B醒来便不能走出小屋制止A的行为，则应认定A的行为成立抢劫既遂。

实务界有人指出，向饮料中投放安眠药的案例具有特殊性，那就是行为人把投放安眠药的行为与取财的行为隔离开来了。这就意味着投放安眠药的行为只是纯粹的预备行为，而不是普通情形下抢劫行为的“着手”。行为人实施投放安眠药的行为当时并无取财的主观故意，而是打算两小时后回到被害人家里劫取财物。因此，本案甲的抢劫行为只能是甲再次回到被害人家里准备取财时，才算是着手，即行为人投放安眠药时，抢劫行为尚未着手实施。由于被害人乙喝了安眠药后由于其他原因外出了，甲发现乙没有在家后，立即意识到先前投放安眠药的行为与其取财行为没有因果关系，故甲的犯罪故意由最初的抢劫转化为盗窃，从而全案只能认定为盗窃一罪。对于小屋加锁的案例，A给B所住的小屋加锁的行为，不属于抢劫罪的暴力行为。抢劫罪的暴力、胁迫或者其他方法，必须是直接针对被害人当场实施，被害人必须是清醒时具有反抗可能性，即其能够直接感受到暴力、胁迫或者其他方法对自己人身的压制，且这里的当场性不仅包括案发现场，而且包括直接压制被害人反抗。本案中B睡觉了，根本没有醒来，门上加锁的行为为B无法直接感受到被强制或压制，而B也就不存在反抗之说。因此，本案行为人并没有着手实施刑法意义上的抢劫行为，最多是抢劫的预备行为，而本案财物的取得完全是盗窃行为所致，故本案只能认定盗窃一罪，而不能按照抢劫罪（未遂）与盗窃罪予以数罪并罚。在本文看来，对前述两例，要按行为人对被害人是否外出或醒来的实际认知作出不同的罪名认定。具言之，在前述两例中，如果行为人始终认为在自己不法取走财物的过程中被害人并未外出或已经醒来，则行为人便认为其取财成功是得益于其投放安眠药或加锁的行为起到了作用，从而其自认为抢劫犯罪得逞即抢劫罪既遂。但由于实际情况是被害人已经外出或尚未醒来，故前述两例中便形成了行为人误认为是犯此种罪而实际是犯了彼种罪的错误，而前述错误正是刑法学中的抽象事实认识错误，即不同犯罪构成之间的事实认识错误。对于抽象事实认识错误，应按照“法定符合说”，或阻却原先的故意犯罪的成立，或仅成立原先的故意犯罪的未遂，而如果犯罪是同质的，则在重合的限度内成立轻罪的故意犯既遂。由于抢劫罪与盗窃罪都是财产犯罪，故前述两例应在重合的限度即“盗窃”内成立盗窃罪既遂。可见，按照刑法学中的事实认识错误理论，前述两例也不应实行数罪并罚。

相反，在前述两例中，如果行为人已经知晓在自己不法取走财物的过程中被害人已经外出或尚未醒来，则行为人便认为其取财成功与投放安眠药或加锁的行为没有关联，亦即投放安眠药或加锁的行为对取财成功将不起作用，从而行为人的后续行为应视为是在“犯意转化”之中实施的。对于“犯意转化”，该论者又指出，“犯意转化”的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。如行为人在预备阶段具有抢劫的故意，并为抢劫准备了工具，创造了条件，但在进入现场后，发现财物的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。对这种情况，应认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。“犯意转化”的第二种情况是，在实施犯罪的过程中，行为人的犯意发生改变，导致此罪向彼罪的转化，而这种犯意转化应限于两个行为所侵犯的法益具有包容关系。对此种情况的“犯意转化”，应作出如下处理：犯意升高者，从新意（变更后的犯意）；犯意降低者，从旧意（变更前的犯意）。可见，无论是按照“犯意转化”的哪一种情况，对前述两例都不可能作出数罪并罚的处理。可以肯定的是，对于前述两例，该论者的主张或处置思路不知不觉之中将“犯意转化”混同于“另起犯意”：“另起犯意”意味着有两个犯罪故意，两个犯罪故意与前后两个行为分别搭配，便自然形成了数罪并罚。显然，“另起犯意”及其所对应的数罪并罚，无形之中将前述两例的行为事实的完整性予以割裂。具言之，如果立于刑法学中抽象事实认识错误理论考察前述两例，则行为人的主观故意，尽管是“错误”的，但其仍是一个完整的犯罪故意，而其先后行为之间的手段与目的关系更是将先后行为结合为一个完整的“行为整体”。可见，在刑法学中抽象事实认识错误理论视角下，前述两例便存在着一个完整的行为事实；如果立于“犯意转化”考察前述两例，则行为人转化前的主客观因素已经“消失”在转化后的行为事实之中，最终所形成的仍然是一个完整的行为事实。总之，前述两例的行为事实应作为一个“行为整体”予以把握，这样就不至于得出数罪并罚的结论。易言之，若采用“整体性思维”，则前述两例的定罪分析便自然采用刑法学中抽象事实认识错误理论或“犯意转化”理论，而无论采用哪一种理论，至少不会走向数罪并罚。实际上，“法定符合”和“转化”分别暗示着“抽象事实认识错误”与“犯意转化”场合中行为本身及其刑法评价的完整性。

由前文分析可见，切割性思维容易将“抽象事实认识错误”场合的完整行为“切割”成“错误”发生前后并列的若干举止，也容易将“犯意转化”场合的完整行为“切割”成“转化”发生前后并列的若干举止，从而通过对若干举止定罪来代替对完整行为的定罪，最终数罪并罚是其必然结论。相反，整体性思维能够帮助我们在“抽象事实认识错误”与“犯意转化”的场合避免切割性思维的定罪错误。

（三） 整体性思维通过“犯罪现场的延长”确定罪数

犯罪现场的延长是刑法学中尚未引起注意的一问题。如在抢劫犯罪的场合，当行为人开始逃离犯罪现场，则其逃离行为的时空延续便形成了犯罪现场的延长问题。犯罪现场的延长所形成的可被称为“第二犯罪现场”。直观地看问题，则任何犯罪都会存在犯罪现场的延长问题，如杀人犯在实施完杀人行为后逃离杀人现场。但在任何犯罪的意义上，犯罪现场的延长便是一个没有意义的问题，因为任何犯罪都是一个时空过程，而同样一种犯罪，既可即兴完成，也可循序渐进地完成。易言之，提出犯罪现场的延长这一概念，甚至形成关于犯罪现场的延长理论，如果是出于解答某些特殊或特定问题，其才有实际意义。因此，犯罪现场的延长应被予以如下限定：一是在现象层面，犯罪现场的延长是犯罪实行行为的前后阶段的时空接续；二是在价值层面，犯罪现场的延长对应着法益已经或正在遭受的不法侵害可以挽回或避免。如果将前述两个层面结合起来看问题，则行为人在实施完此罪的逃离过程中又实施了彼罪，便不可视为犯罪现场的延长，因为此罪的犯罪过程及其法益侵害因实行行为本身的结束而已成“定局”，即原先的犯罪现场已经固定，只是又形成了另一个犯罪现场而牵扯数罪并罚罢了。于是，整体性思维便有利于通过“犯罪现场的延长”确定个案的罪数。

例如：甲、乙、丙三人开着面包车在A镇盗窃两个电瓶（每个价值4000元）放在面包车中后，继续开车前往另一个镇盗窃第三个电瓶时（其间约三十分钟），被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4000元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。警察追上后，甲等三人对警察使用暴力，且导致其中一名警察轻伤。该学者认为，甲等三人的第三次盗窃行为与暴力行为具有时间与空间上的紧密性，但其第一、二次盗窃行为与暴力行为却没有时间和空间上的紧密性。不能因为三次盗窃行为之间具有连续性，就认为三次盗窃行为均与暴力行为具有时间与空间上的紧密性。例如，行为人第一、二次盗窃发生在两三天前，第三次盗窃被发现时，出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为。如若认定为一个事后抢劫罪，亦即认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时间与空间上的紧密性，便明显不符合事实。由此看来，先前的盗窃等行为是成立一罪还是成立数罪是一个问题，而暴力行为是否属于“当场”实施，则是另一个问题。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中一次行为与暴力行为之间具有时间与空间上的紧密性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均存在时间与空间上的紧密性。据此，对甲等三人应当认定两个犯罪：前两次盗窃成立盗窃罪（盗窃数额为8000元），后一次盗窃与当场实施暴力的行为成立事后抢劫罪（抢劫数额为4000元）。最终，对甲等三人实行数罪并罚。实务界有人指出，本案行为人驾驶机动车流窜作案，是基于同一个盗窃故意而实施的三次盗窃行为，而这三次盗窃行为应视为同一个“盗窃行为整体”，因为交通工具的使用使得时空的距离大大缩短。行为人基于同一个盗窃故意，在甲、乙两地作案后，再到丙地作案很常见。正如基于同一个盗窃故意，行为人在小区三栋楼中连续作案，在每栋楼都成功入户盗窃一次，行为人三次盗窃行为应视为一个行为整体，应无异议。本案行为人借助机动车流窜作案，为何三次盗窃行为就不是一个行为整体了呢？因此，本案对甲等三人只能认定为一个事后抢劫罪，而不能认定为前两次成立盗窃罪，后一次成立抢劫罪，最终予以数罪并罚。异议者的看法道出了案件事实认定的“整体性思维”对个案罪数的影响。在案件事实认定上，“整体性思维”当然应予提倡。就我们讨论或争议的前述事例而言，诚如该论者所言，第一、二次盗窃发生在两三天前，行为人第三次盗窃被发现时因出于窝藏赃物等目的当场实施暴力行为，如若将整个案件认定为一个事后抢劫罪，亦即认为暴力行为与三次盗窃行为均存在时空上的紧密性，则明显不符合事实。也就是说，案件事实认定的“整体性思维”不能适用于行为人有两次以上盗窃等先行行为，但先行行为之间有着明显时空间隔的场合。但在前述事例中，甲等三人驾驶机动车流窜作案盗窃，前后只时隔约三十分钟，故将甲等三人的前后盗窃行为视为一个“盗窃行为整体”是没有问题的。单单在主观上，甲等三人在第三次盗窃的当场实施暴力，其目的并非只是窝藏第三次盗窃所得的赃物，而是意欲窝藏前后三次盗窃所得的赃物，故我们可用“犯罪目的的概括性”而从主观上来把握甲等三人先后三次盗窃的行为整体性。这里，整体性思维能够引导我们通过“犯罪现场的延长”来把握本案行为人先后三次盗窃在行为事实上的完整性。但要强调的是，“犯罪现场的延长”，通常不仅是犯罪行为本身的时空延长，也是犯罪目的的时空延长，从而是法益侵害的时空延长。于是，更进一步地，甲等三人在逃离第三次盗窃现场的过程中对警察使用暴力，这也属于“犯罪现场的延长”。这样，从行为人实施第一次盗窃行为到第三次实施盗窃行为后对警察使用暴力，都可用“犯罪现场的延长”来作概括性描述。而当本案行为人在“犯罪现场的延长”过程中使用暴力，则无疑使得整个犯罪过程转化为抢劫罪。

由前文分析可见，切割性思维容易将“犯罪现场的延长”场合的完整行为“切割”为前后相继的若干举止，进而通过对若干举止的并列定罪来取代对完整行为的定罪，最终也是数罪并罚的必然结论。相反，整体性思维能够帮助我们在“犯罪现场的延长”的场合避免切割性思维的定罪错误。

结语

犯罪行为的认定，只能是全面地、完整地考察行为事实的结果，而不允许片面地、局部地，甚至“细枝末节”地截取行为的举止来定性，正如学者指出：“刑法对行为事实的评价，不能不足，也不能超过，必须不多不少刚刚好地完全评价。”在刑事案件的证明上，“孤证不立”是证据法的重要理念，即由多项事实组成的证据链条才能够充实生活事实（事实行为）在法律事实上的定性。与程序法同步，在刑事实体法中，整体性思维勾连犯罪论体系整体运作的方法论。其功能在于：无论是在罪与非罪、此罪与彼罪（罪名选择）、一罪与数罪的认定上，还是在犯罪阶段形态的认定上，整体性思维都在为落实罪刑法定原则和罪责刑相适应原则提供规范基础，故犯罪行为认定的整体性思维是一种在根基上事关刑法基本原则的司法思维。整体性思维意味着仅仅懂得相关的刑法法言法语，对于犯罪行为的恰当认定还远远不够，而如何认定犯罪行为的“章法”显得更加重要：整体性思维是犯罪行为认定的一种“道”和“体”，而刑法法言法语不过是犯罪认定的一种“术”和“用”而已。犯罪行为认定的整体性思维，是正视事实性行为（行为举止）与规范性行为区分的一种思维，是响应犯罪论体系及其“事实—规范”逻辑构造的一种思维，最终是一种刑法教义学思维。

                         （责任编辑：陈毅坚）

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