黄先雄：论行政协议诉讼嵌入后的法秩序困境及其消解
作者信息
黄先雄，中南大学法学院教授、博士生导师，法学博士
内
容
提
要
2019年12月最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，这一司法解释意味着我国至此形成了较为详备的行政协议诉讼制度。不过，由于立法上坚持行政诉讼法的“民告官”制度定位，加上行政协议实体法尚未出台，且学界关于行政协议的界定尚存争议，最终形成的行政协议诉讼制度既存在体系融入之困，也有诸多适用之困。为化解这些法秩序困境，近期来看，应尽快推动行政协议实体法的出台，并适当调整行政诉讼法的相关条文；远期构想，应寄希望于行政诉讼类型化和双向性诉讼结构的创设。
本文首发在《法治社会》2021年第3期第10~20页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关
键
词
行政协议 行政诉讼法 行政协议实体法 诉讼类型化
目
次
一、行政协议诉讼嵌入新行政诉讼法的背景及其特征
二、行政协议诉讼嵌入后引发的法秩序困境
三、应对行政协议诉讼引发的法秩序困境之近策
四、应对行政协议诉讼引发的法秩序困境之远计
结语
一、行政协议诉讼嵌入新行政诉讼法
的背景及其特征
在行政协议案件被正式纳入新行政诉讼法之前，行政协议案件很早就已被一些法院纳入到行政诉讼的受案范围，其制度化的通道是，将行政协议中行政机关实施的缔结协议、履行协议、变更解除协议等行为，解释为《行政诉讼法》上的“具体行政行为”；而2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中也明确将“行政合同”（以下统一称“行政协议”）作为行政案由，这使得大量政府合同争议被作为行政协议案件逐步被纳入到行政审判实践之中。正是行政协议审判实践和相关理论研究，共同促成了行政协议案件在2014年被正式纳入行政诉讼法，并在2019年形成较为详备的行政协议诉讼制度。不过，由于立法机关坚持行政诉讼法的“民告官”制度定位，且行政法学界和民法学界关于行政协议尚存诸多争议，最终形成的行政协议诉讼制度被打上了中国特色的时代烙印。
2019年底确立的行政协议诉讼制度，相比于域外有关行政协议的诉讼制度，主要具有以下特征：
第一，在行政诉讼法没有进行体系性调整、行政协议实体法缺位的背景下，将行政协议案件纳入行政诉讼法。这一方面使得行政协议诉讼制度显得有点“格格不入”；另一方面也让行政协议诉讼制度“肩负”了对行政协议实体法的造法功能，给中国成文法传统加入判例法的色彩。
第二，以专门司法解释的形式构建详细的行政协议诉讼规则体系，不似域外如法、德等国将其融于各相关诉讼种类中，没有专门规则。
第三，通过司法解释赋予行政主体在行政协议争议中以行政决定权进而申请法院强制执行的方式，给没有行政诉讼原告资格的行政主体提供利用非诉行政执行制度的途径，以维系行政诉讼法“民告官”的制度定位。
第四，否定被告反诉权，寄希望于被告在诉讼之外主动依行政职权督促乃至制裁行政协议相对方，以维护其所代表的公共利益，而不可以依靠反诉。
第五，区分行政协议中的不同行为以适用不同诉讼规则。如将行政协议中的行为区分为履约行为和行政行为，分别适用不同的起诉期限或诉讼时效、不同的审查标准、不同的判决形式等。
上述特征，一方面体现了特定时代中国行政协议诉讼制度的特色，另一方面形成这些特征的背景也决定了该制度存在的不足及其可能引发的法秩序困境。
二、行政协议诉讼嵌入后引发的
法秩序困境
如前所述，我国行政协议诉讼制度诞生之时明显先天不足，一是这一制度是在行政诉讼法尚未进行体系性调整，立法机关于最后的审议稿中匆忙加入，二是缺乏行政协议实体规则的指引，三是学界对行政协议本身的认识尚存争议，这一状况使得行政协议诉讼嵌入新行政诉讼法后，既存在体系融入之困，也造成具体适用之困。
（一）行政协议诉讼制度的体系融入之困
第一，行政协议诉讼制度整体上与行政诉讼法的立法逻辑不契合。2014年修正后的《行政诉讼法》沿袭了1989年《行政诉讼法》的立法逻辑和制度基础，即都是建立在“（单方）行政行为”的基础上，解决因（单方）行政行为引发的各类争议。相关诉讼规则也与此相适应，如总则第六条规定的合法性审查原则，第三章规定的被告所在地法院管辖规则及其例外，第五章规定的被告就做出的行政行为负举证责任规则及其例外，第七十三条关于给付判决的前提是“依法负有给付义务”的规定等。而行政协议诉讼却是建立在“双方合意行为”的基础上，解决的是因双方合意行为及其关联行为引发的争议，包括效力争议、履约争议、高权行为争议等。2019年《协议规定》也做出了与此相适应的规定，如第十一条第二款合约性审查规则，第七条约定管辖规则，第十条第二、三款原告负举证责任规则，第十四、十七条撤销协议、解除协议的判决形式，第十九条将依约负有给付义务作为给付判决的前提之一，等。但《协议规定》的这些条款实际上无法被新行政诉讼法的相关条款的语义所涵盖，根本原因在于两者的立法逻辑和制度基础不合。恰如有研究者所言，新行政诉讼法的这一设计导致作为双方或者多方行为的行政协议难以被行政诉讼法的规则体系所涵盖。
第二，《协议规定》解决的争议类型与新行政诉讼法受案范围的标准不契合。在受案范围上，《协议规定》突破了行政诉讼法长期以来将行政行为作为唯一审查对象的制度安排，规定相对人有权就行政协议争议而非行政机关与协议相关的特定行政行为提起行政诉讼。新行政诉讼法总则第二条和第二章是根据“行政行为”来规定受案范围的，强调必须存在被诉的行政作为或者行政不作为，这使得因行政协议中非行政行为引发的争议难以符合受案范围的标准。《协议规定》第十四条规定：“原告认为行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形而请求撤销，人民法院经审理认为符合法律规定可撤销情形的，可以依法判决撤销该协议。”很明显，对于其中因为重大误解、显失公平的情形引发的争议，并不是针对行政主体的作为或者不作为，而是指向原告自身对协议内容的理解或协议条款本身的公平性。《协议规定》第十七条关于原告请求解除行政协议的规定，也不是针对行政行为，而是行政协议本身是否符合约定或法定解除的情形。
第三，《协议规定》引入诉讼时效制度与行政诉讼起诉期限制度不契合，且可能引发适用上的混乱。诉讼时效制度乃民商法上的制度，强调尊重民事主体的权益（被告可以放弃主张原告起诉已过诉讼时效的权利）；起诉期限制度为行政诉讼法上的制度，重在行政秩序和公共利益的维护。两者在立法目的、法律性质、可变性、期限的长短、法院可否主动审查、是否可以中断、期限届满的法律效果等方面存在诸多差异。《协议规定》第二十五条区分行政机关履约行为与行政行为以分别适用诉讼时效制度和起诉期限制度，虽未尝不可，但该条款不仅存在适用上的困境，而且其条文内容本身也存在漏洞。行政协议争议中，行政机关的履约行为与行政行为有时界限并不分明。如，在国有土地使用权出让协议中，双方约定作为当事人一方的行政机关未来办理相关批准、登记等手续的义务，如果行政机关后来不履行这些义务，到底属于不履约行为还是行政不作为？又如，在行政机关因行使行政优益权而变更或解除合同的情况下，相对人诉请其承担违约责任，法院如何适用《协议规定》的第二十五条？行政诉讼法规定的六个月起诉期限和民法典规定的三年诉讼时效，期限长短悬殊，在如何适用发生争议时，是否应尽可能作有利于行政协议相对人的解释与适用？有研究者指出，“同时出现了诉讼时效和起诉期限两种不同的制度规定，给实践操作导致较大的困扰，哪些问题可以进行时效中断，哪些情况必须及时起诉，就成为一个复杂的技术问题。”总之，诉讼时效制度与起诉期限制度存在不契合之处。
第四，合约性审查原则无处安放。如前所述，《协议规定》第十一条第二款创立了合约性审查原则。该款规定，“原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查”。根据该款，如果原告认为被告未按照约定履行行政协议的，法院应对被告是否具有约定的义务进行审查，亦即对被告履约行为进行合约性审查。这一原则是新行政诉讼法的现有条文无法涵盖的。
第五，解除协议判决和撤销协议判决难以“容身”。《协议规定》第十七条所规定的解除协议判决性质上属于形成判决，无法被新行政诉讼法的条文所涵盖；而《协议规定》第十四条关于撤销协议判决所适用的撤销情形也与新行政诉讼法第七十条截然不同。
第六，非诉强制执行行政协议存正当性之困。《协议规定》第二十四条在新行政诉讼法条文之外创设了行政主体申请非诉强制执行行政协议的制度通道。行政机关根据《协议规定》第二十四条做出的行政决定，类似于民事合同一方当事人发出的催履函，对方不予理睬的，按理只能提请中立机构裁断，但行政主体却可以利用非诉强制执行制度实现这一催履函。这不符合“行政契约排除行政处分”的域外法理，将消解行政协议所蕴含的契约理念，最终可能导致行政协议这一方式适用上的式微。有研究者指出，“……将行政协议争议转化为行政行为之争，通过行政强制执行等方式寻求法院的支持。这种转换机制可以在一定程度上解决作为合同当事人一方的公民、法人和其他组织违约，而行政机关无法提起行政诉讼的难题。但这只是权益之计，因为基于同样的行政协议，一方当事人可以直接提起行政诉讼，而另一方当事人则只能转介其他行政行为，从法理上似乎逻辑不通。”另外，《协议规定》第二十四条实际上是在缺乏法律依据的情况下，通过司法解释所进行的一种“造法性”司法赋权，即赋予行政机关在实体法上尚未获得的权力。这一做法虽是最高人民法院在现行行政诉讼法的框架下迫不得已采取的一种解决问题的有效方式，但仍有司法越位之嫌。
（二）行政协议诉讼制度的适用之困
行政协议诉讼制度的体系融入之困本身就会带来该制度的适用之困；同时，由于该制度的一些具体设计只是权宜之计，也难免会造成行政协议诉讼制度的适用之困。
第一，行诉抑或民诉救济途径选择之困。由于《协议规定》第一条和第二条对行政协议的界定并不十分清晰，类型列举也比较保守，与各地相关地方性立法所列举的行政协议范围不尽一致，实践中对该第二条未予列举的协议是否属于行政协议必然会发生争议，进而导致救济途径选择之困。《协议规定》第八条：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”虽然该条就当事人起诉时先民后行的情形做了相应规定，但其只解决了部分问题。如果相对人先提起行诉被驳回后，再提起民诉又被驳回，受限于原行诉裁定的拘束力，其可能已无法回头，最终难以获得司法救济。
第二，案件管辖之困。《协议规定》第七条确立了行政协议案件的“地域管辖约定规则”。一方面，这一规定与《行政诉讼法》第十八至二十条所确定的“地域管辖法定规则”不一致，存在体系融入之困；另一方面，这一规定也存在适用之困，相对人根据行政协议选择非被告所在地法院提起履约之诉后，如果利害关系第三人选择被告所在地法院提起有关该协议的行政缔约行为之诉，此种情形下是否需要合并审理？如何实现合并审理？或者如何避免不同法院之间的矛盾判决？
第三，行政最终行为原则适用之困。所谓行政最终行为原则是指只有在行政行为经过所有应当经过的程序，形成最终的、产生法律效果的行政决定时，法院才会受理因该行政行为引发的行政争议。与一般被诉行政行为类似，行政协议也是多行为的集合体，对前者适用的行政最终行为原则是否应当适用于后者？《协议规定》第九条将行政协议争议区分为多种诉讼请求，并适用不同的诉讼规则，忽视了它们之间可能存在的包含或吸收关系，可能引发诉讼规则适用上的混乱。比如，行政机关单方变更或解除合同，相对人可否不诉请确认该单方行为违法，而诉请确认行政机关违约？实际上后一诉讼请求可以吸收前一诉讼请求，且有利于争议的实质化解。但前者是行为之诉，后者是关系之诉，两者举证责任、审查标准、判决形式等多不相同，法院如何处理？在民事合同纠纷中，违法性被有效性彻底吸收，当事人不能独立请求确认违法。这一规则在行政协议诉讼中是否适用？
第四，否定行政主体原告资格和反诉权的救济之困。《协议规定》第二、四、六条不承认或否定行政主体的原告资格和反诉权，实际上是在我国现行行政诉讼制度的框架下迫不得已的选择，救济效果上不尽如人意就在所难免。如，在行政协议无效的情形下行政主体可能救济无门，它既不能主动诉请法院宣布协议无效，也难以根据《协议规定》第二十四条要求相对人返还根据协议取得的财产；在相对人诉请法院要求其承担违约责任后，如果否定其反诉权利，将可能导致行政主体实现公益的正当诉求不能一并解决，只能在诉讼结束后再启动行政程序和非诉强制执行程序，徒增公共资源的消耗。另外，在相对人隐匿转移财产以逃避财产返还义务或违约责任时，由于行政主体没有原告资格和反诉权，也难以获得申请财产保全的诉讼权利。同时，其虽有权根据《协议规定》第二十四条单方做出相关决定，也必须等待法定期限过后相对人不复议也不提起诉讼才能申请法院强制执行。这两方面都使得行政主体无法及时采取措施以制止相对人逃避债务的行为，其所维护的公共利益将处于危险之中。
第五，法律规范适用之困。《协议规定》第二十七条虽然明确了法院适用法律的基本规则，但由于如何“参照”细则不明，不排除各地司法者“任性”参照的可能性；而在无法可供“参照”的情形下，因为行政协议实体法付之阙如，法官们可能面临无法可依的困境。“违法与违约的竞合，辅之以协议可以遵循的实体规则的不足，将成为今后行政协议审查中面临的一个突出特征。”同时，对于行政机关单方变更、解除协议的行为，到底是依据行政法律规范进行违法性审查还是适用民事法律规范进行违约性审查？在实践中也不无疑问。因为行政机关既有可能依行政法律规范单方变更、解除协议，也有可能依约或依民事法律规范单方变更、解除协议，这两种情形有时难免浑然一体，难以区分。
第六，行政主体赔（补）偿责任的性质与范围认定之困。《协议规定》第十六、十九条虽然规定了被告行政行为违法和履约行为违约、违法情形下的赔（补）偿责任，但并没有明确赔偿责任的性质，尤其是关于后者的赔偿责任性质不明：是民事赔偿抑或行政赔偿？也没有明确规定赔（补）偿的原则，“适当赔（补）偿原则”还是“充分赔（补）偿原则”？加上行政协议争议所涉行政行为和履约行为之间可能存在包含与吸收的关系，可能会造成法官认定被告赔偿责任的性质与范围的困境。在行政赔偿责任仅限于直接损失的行政法背景下，市场主体可能会尽量规避签订行政协议的做法。
第七，禁止仲裁条款适用之困。《协议规定》第二十六条，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”由于行政协议的界定不够清晰以及对其范围的列举无法穷尽，如遇《协议规定》第二条未明确列举的政府协议中约定仲裁条款的，是否适用该第二十六条就成了疑问。同时，第二十六条缺乏明确的法律层面的依据，其能否得到很好地遵循尚待观察。另外，即便相关协议所约定的仲裁条款无效，根据《仲裁法》第二十条第二款的规定，仲裁委仍可能取得对行政协议案件的管辖权。
三、应对行政协议诉讼引发的法秩序
困境之近策
《协议规定》是最高人民法院在行政审判领域制定司法解释时征求意见范围最广的一次，也是引发关注和争议最大的一次。以该规定为核心的行政协议诉讼规则体系，只是在现行行政诉讼法和相关法律的框架下折中调和的产物，它所存在的上述体系融入之困和适用之困，是不容忽视的。要想基本消除这些困境，一方面有赖于行政协议实体法的出台，另一方面有赖于未来行政诉讼法的再造。
（一）尽快出台行政协议实体法
行政协议诉讼制度嵌入行政诉讼法后造成的前述法秩序困境，其中一部分是由于行政协议实体法的缺位导致的，如行政协议范围、法律适用规则、相对人不履行协议的非诉强制执行转化机制、协议所生赔偿或补偿责任的性质与范围、仲裁条款的适用规则等问题。这些问题本应由行政协议实体法来规范和解决，但迄今为止我们缺乏全国性的统一规定，仅有一些地方性行政程序立法中做了零星规定。这些地方性立法，一则不能在全国范围内适用，二则其相关条文比较粗疏，难以为行政协议审判提供实体法依据。我国有必要尽快制定《行政程序法》或者《行政基本法典》，对行政协议的实体法律规范做出明确规定，以化解行政协议诉讼的法秩序困境，消解司法解释越位之嫌。
具体而言，在《行政程序法》或者《行政基本法典》中，应当就行政协议的概念、类型、适用领域、缔结原则、缔结形式与程序要求、第三人和其他机关的参与程序、解除协议的情形、撤销协议的情形、协议无效的认定、行政优益权的内容与行使程序、法律适用顺序、即时强制的约定、补偿与赔偿责任以及仲裁条款的适用等做出详细规定。鉴于域外已有较为成熟的行政协议立法经验可资借鉴，在此，笔者只就其中五个问题进行简要探讨。
第一，宽泛界定行政协议，以减少相对人救济途径选择之困。迄今为止，关于政府（本文中等同于“行政主体”）作为一方当事人的各类协议到底是行政协议还是民事协议，国内外尚未就其标准达成共识，形成了主体说、目的说、行政法律效果说、公权力作用说、主体加目的说、非市场行为性说等诸多观点。无论什么观点，界分行政协议的主要目的都在于：划定行政协议的范围，以适用一些不同于民事法律规范的规则。笔者认为，只要是行政主体与私主体之间的协议都应当纳入行政协议的范畴，即支持主体说，主要理由在于：行政主体是公共利益的代表者，无论其签署什么样的协议，都是代表“不在场的所有权人”对公共利益这一非其自身利益的处置，将此类协议一体纳入行政协议范畴适用一些区别于民事合同的规则，确有必要。这样也可以避免因行政协议界定不明所带来的相对人救济途径选择之困。
第二，确立行政主体签订行政协议时应当遵循的基本原则和规则，为行政协议诉讼中合法性审查原则提供完善的实体法依据。虽然我国现行行政法律规范中对行政主体的权限、权力行使程序等做出了一般性规定，可以作为判断行政协议合法性的规范依据的一部分，但这还不够。行政协议多涉及给付行政领域，这一领域的相关立法并不完善，行政主体是否有权通过行政协议的方式履行给付行政任务，如何防止行政主体滥用这一方式，如何参照适用民事法律规范等，都需要通过立法予以明确。行政协议实体法律规范中尤其应当明确必要性原则、对价给付原则、相对人收益与风险合比例原则等基本原则，以防止行政主体利用协议进行利益不当输送。
第三，构建近似于甚至优于民事合同责任承担制度的行政协议赔偿责任和补偿责任制度，以避免法院选择责任制度的适用之困。一些民法学者之所以反对将行政协议从民事合同中独立出来，或者不同意对行政协议作宽泛的界定，其担心之一在于：发生行政协议争议后，法院适用仅限于赔偿直接损失的国家赔偿法来确定行政主体的赔偿责任，而补偿责任又经常无法可依，这样可能会导致不足以弥补协议相对人损失的结果。为解决这一问题，避免行政协议这一行政方式的式微，我们可以借鉴法国行政法上的契约财务平衡原则，在行政协议实体法律规范中，明确规定行政协议中的行政“充分赔（补）偿”原则或者“全部赔（补）偿原则”，行政主体行使行政优益权给协议相对人造成损失的、协议相对人履约过程中遭受特别牺牲的，行政主体都应当给予充分赔（补）偿。
第四，借鉴域外约定自愿接受强制执行制度，化解行政协议非诉强制执行条款的法秩序困境。德国和我国台湾地区在其行政程序法中都规定了自愿接受强制执行的约定制度，即双方可以在行政协议中约定，在债务人一方不履行给付义务时，债权人可以以该协议作为强制执行或申请强制执行的依据。这种方式是双向的，而不只是针对作为债务人时的行政相对人；债务人是行政主体时，行政相对人也可以以此申请法院强制执行。同时，这种约定并非意味着缔约人“放弃实质异议权或对方可不予遵守既有的程序规定”。域外的这一规定既保证了行政主体对效率的追求，也体现了行政协议的平等性。
第五，行政协议仲裁禁止条款的有限解禁。行政协议中能否约定仲裁条款，或者说，哪些行政协议可以通过仲裁机构来解决，这是行政协议实体法律规范中要明确的问题。一直以来，大陆法系国家的通行做法是基于行政协议的行政性原则上禁止行政协议中约定仲裁条款，但并非没有例外。以法国为例，自二十世纪初尤其是中叶以来，法国可以约定仲裁条款的行政协议情形在逐步增多，这是因为他们认识到，“直接取消行政合同的仲裁机制，可能会导致公权力的滥用、降低私法人或私营资本的主观积极性和加重行政法院法官的负担。更为重要的是，会无视行政合同在实际履约中客观存在的经济性或市场性因素，以及会违背合同本身所具有的意思自愿的原则”。迄今为止，法国在以下几类行政协议中允许约定仲裁条款，即政府采购合同、与具有工商业性质的公共机构或公法人签订的合同、国际合同和国际商业关系合同（法国公共机构与外国科研机构的合作项目）以及PPP（公私合作、公私合营）模式合同等。《协议规定》第二十六条的但书，实际上也承认了我国行政协议不可以约定仲裁条款的例外。我们可以借鉴法国经验，一方面规定行政协议案件由法院行政审判庭管辖，另一方面，为适应市场经济深入推进的需要，允许一定范围内的行政协议约定仲裁条款，即约定由仲裁机构来管辖处理相关争议。比如，那些完全遵循市场规则、公权力性要素较微弱的行政协议如政府采购协议，可以约定仲裁；国际性要素占主导的国际商业性行政协议或科研合作行政协议等，可以约定仲裁条款。
（二）局部修改行政诉讼法
在固守行政诉讼“民告官”这一制度定位的前提下，我们可以通过有限修改行政诉讼法，以化解上述法秩序困境中的相当一部分问题。
第一，以行政行为和法律关系为核心概念，调整行政诉讼法的立法逻辑。行政诉讼制度毕竟是以撤销之诉为中心构建起来的，被诉的“行政行为”理应是其核心概念，但这一概念无法用来表达当事人不涉及行政行为争议的诉讼请求，如基于重大误解、显失公平等要求撤销行政协议。为此，有必要引入“行政法律关系”或者“法律关系”作为部分确认之诉、形成之诉的核心概念，并对我国行政诉讼法的相关条文进行修改。如将第二条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，或者请求确认、解除或撤销其与行政机关之间的行政法律关系的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这样既解决了立法逻辑和制度基础问题，也解决了受案范围规定难以涵盖全部行政协议争议的问题。再如，将第六条修改为：“人民法院审理行政案件，对行政行为、行政法律关系是否合法进行审查。本法另有规定的除外。”这样可以涵盖对行政协议的合法性审查，也为行政协议的合约性审查留下了空间。
第二，明确行政协议争议诉讼请求吸收原则，充分尊重相对人诉讼中的选择权。《协议规定》将行政协议争议区分为多种诉讼请求，并适用不同的诉讼规则，虽有其合理性，但有进一步完善的空间。今后行政诉讼法可以在《协议规定》相关条文的基础上，确立行政协议争议诉讼请求吸收原则，赋权相对人可以以履约关系之诉涵盖针对行政行为的行为之诉。由此，在司法实践中，法院就可以根据履约关系之诉来确定适用民事诉讼法上的诉讼时效制度、采取相应裁判形式，并合理分配其中各个争点的举证责任和审查标准；当然，如果相对人仅仅针对行政机关单方面变更、解除行政协议的行为，或者仅仅要求行政机关履行行政协议中规定的实施行政行为（如协议约定的依法颁发相关权证）之义务，则法院应当认定其为行为之诉，适用行政诉讼法的起诉期限制度、举证责任制度以及相应的裁判形式等。在确立行政协议争议诉讼请求吸收原则的同时，可以考虑对行政行为的公定力进行一定的限缩，因为如果相对人仅提起履约之诉，可能会涉及对其中行政机关单方行政行为的效力的审查与认定问题，赋权法院在行政履约关系诉讼中审查、裁断紧密关联的、在先行政行为的效力，才能有效解决行政协议争议。
第三，增加行政协议案件地域管辖约定规则，规定管辖引发的诉讼中止情形。今后行政诉讼法应当把《协议规定》所确立的“地域管辖约定规则”明确纳入“管辖”一章，升格为法律规范。同时，就第三人和行政协议相对人分别针对行政协议中的单方行政行为、行政机关履约行为，提起行政行为合法性审查之诉和履约之诉的情形，规定合并审理或诉讼中止规则，以后者为优选。因为这两种诉的诉讼标的、管辖法院的确定规则、审查标准、举证责任、裁判形式等都存在诸多差异，如果行政单方行为是否合法构成履约之诉的先决性问题，则履约之诉应当诉讼中止。
第四，审查标准的多样化。在充实针对行政协议的合法性审查标准的同时，可以考虑在行政诉讼法的“审理和判决”一章，加入“合约性审查”规则，比如在新行政诉讼法第六十条关于行政诉讼调解的条款之后，加入一条，即：“在行政协议案件中，原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”另外，将新行政诉讼法第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”，修改为“人民法院经过审理，查明被告依法或依约负有给付义务的，判决被告履行给付义务”。
第五，判决方式的充实。考虑到行政诉讼法现有条文无法涵盖的“解除协议判决”“撤销协议判决”，可以在“审理与判决”一章将《协议规定》的第十四、十七条移入新行政诉讼法，以法律条文的形式增加这两种判决方式。
四、应对行政协议诉讼引发的法秩序
困境之远计
纵观《协议规定》的29个条文，我们不难发现，《协议规定》“诉讼类型化”的特征非常明显，其将行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”，针对行政协议案件划分为八种情形，包括撤销之诉、课予义务之诉、给付之诉、确认之诉等等，并规定了对应的裁判形式，并且还根据“行为之诉”和“关系之诉”分别规定了举证规则、时效制度、审查标准等。这已经接近于域外“诉讼类型化”的立法模式。要将这种近乎“诉讼类型化”的行政协议诉讼规则体系有机嵌入行政诉讼法，如果只是对现行行政诉讼法进行前述局部性修改，不改变其围绕撤销之诉这一单一诉讼种类的立法框架，是难以做到的。为此，只有对行政诉讼法进行类型化再造，才能从根本上解决问题，才能化解行政协议诉讼嵌入后的法秩序困境。
（一）行政诉讼类型化与行政协议诉讼规则体系的消解
无论是1989年行政诉讼法，还是2014年行政诉讼法，其有关诉讼规则的具体设计几乎完全是围绕撤销诉讼这一单一的诉讼种类展开的，如对诉讼请求的简略规定、起诉条件及起诉期限的单一化、举证责任“倒置”的分配规则、司法审查的合法性标准限制等。换言之，整部行政诉讼法的条文设计几乎全部都是专门为撤销诉讼“精心准备”的。这一立法模式难以适应行政诉讼制度发展的需要，实务界和学术界早就在呼吁要对行政诉讼制度进行诉讼类型化再造，今后对我国行政诉讼进行类型化再造是大势所趋。所谓行政诉讼类型化是指按照行政争议分类处理的观念，通过判例总结或者立法规定对不同行政争议适用不同诉讼程序加以解决的倾向和做法，它以行政争议的多样化为前提，根据原告不同的诉讼请求，规定不同的诉讼要件（实体裁判要件）、审理规则与方式以及裁判形式等。只要对行政诉讼进行了类型化再造，我国行政协议诉讼嵌入后的现有法秩序困境就会被消解。或者可以说，其所引发的法秩序困境是以《协议规定》为主体的行政协议诉讼规则体系本身被消解的方式来解决的。因为它已被诉讼类型化后的行政诉讼规则体系完全涵盖，没有了独立存在的必要性。以行政诉讼类型化制度最为完备的德国为例，其《行政法院法》将行政协议各类争议“拆解”入各个诉讼种类之中。如，要求行政机关履行公法合同中规定的行政行为（义务），纳入课予义务诉讼的范畴；因公法合同或者其他法律关系而对公民提起的诉讼，要求同意或签订或变更一个公法合同的诉讼，属于给付之诉的范畴；公法合同中的权利和义务可能“潜在地”成为某一法律关系的标的，成为确认之诉的标的。
（二）双向性行政诉讼结构与行政协议中行政主体的诉权体系之完善
2014年行政诉讼法的修订与施行才七个年头，期待短期内对该法进行再次修改似乎不大现实，而这一法律所固守的行政诉讼乃“民告官”之制度的观念及其生成“土壤”一时也难以改变。但我们相信，随着民主法治建设的不断推进，国家行政权的“高权性”逐渐减弱，行政过程中行政机关将不再总是一副“高高在上”的面孔，行政协议方式被运用的频率及其中的“协议性”也会被不断增强。在这一背景下对行政诉讼进行类型化再造，严格遵循“行政契约排除行政行为”的法理，同时构建双向性诉讼结构，赋予行政协议中行政机关以完整的诉权（包括原告资格、申请诉讼保全的权利以及反诉权等），应当是情理之中的事情。当然，由于行政协议仍然存在“行政性”，其中行政机关的诉权多少会受到一些限制，比如在有关行政协议中的行政行为被提起撤销诉讼和课予义务诉讼时，它就不应当享有反诉权。这是因为行政机关在行政协议中行使相应行政权力时，它与协议相对方“存在着上下隶属关系，在此种关系中机关可以透过行政处分贯彻其请求，以致其不需要依赖诉讼。”
结语
在定位于“民告官”的行政诉讼制度中强行嵌入行政协议诉讼规则——这一打上当下中国时代烙印的模式还会带来哪些法秩序困境，有待进一步观察。不过，可以肯定的是，不限于本文前面所指出的内容，比如《协议规定》第十二条第三款关于司法追认无效行政协议为有效的规定，也存在着引发法秩序困境的可能。不过，这些困境或问题都是制度发展过程中的问题，需要我们有足够的耐心在发展中逐步加以解决。无论如何，把行政协议案件纳入行政诉讼法的受案范围，将公法的理念、原则与规则运用于相关争议的解决，实属必要！因为，在当今公私法融合的时代，单纯依靠私法的理念、原则和规则，在涉及政府的合同争议中已经无法有效进行利益衡平。
（责任编辑：卢护锋）
相关链接
1、薛克鹏 赵鑫：民法典时代我国消费者权表达体系的冗余困境与化解路径
2、蔡守秋 张文松：环境法学研究范式转换的理论图谱与逻辑进路 ——评《论新时代中国环境法学研究的转型》
分享本文：
点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”。
本刊微信号：fazhishehui-gdfxh
本刊微信二维码：