陈云良等：共享智识克时艰 卫生法学创纪元 ——2020年度卫生法学研究综述

作者信息

陈云良，广东外语外贸大学教授，中国卫生法学会副会长；

陈煜鹏，中南大学2018级卫生法学博士研究生；

陈伟伟，中南大学2020级卫生法学博士研究生；

况贞勇，广东外语外贸大学2020级国别和区域研究博士研究生

内

容

提

要

2020年，为了回应社会日益增长的现实需求，我国卫生法研究呈现出蓬勃的发展态势。在卫生法基础理论方面，关注的重点由对健康权的整体解释转向以新兴权利为代表的更为具体的健康权利（权能）。在公共卫生法的研究上，对传染病防治和突发公共卫生事件应对法的探讨达到了前所未有的深度和高度，野生动物保护和生物安全法的学术讨论也崭露头角。在医事法的研究上，对于医疗行为的规范以及代孕、基因编辑等医疗技术应用的规制仍然是争议焦点。相较之下，对于医疗保障法律制度的研究则略显单薄。

本文首发在《法治社会》2021年第3期第13~25页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关

键

词

卫生法学  公共卫生法学  医事法学  医疗保障法学

目

次

一、卫生法基础理论研究——新兴权利成为关注焦点

二、公共卫生法研究——深度与广度质的飞跃

（一）公共卫生法体系化研究成果丰硕

（二）传染病防治与突发公共卫生事件应对法律问题研究异军突起

（三）野生动物保护强调公共卫生面向，生物安全迈上法治轨道

（四）公共卫生法领域的其他研究

三、医事法研究——旧问题与新挑战并存

（一）医事行为法研究

（二）生命伦理法

结语

2020年在中国的卫生法学史上注定是不平凡的一年。这一年，在中国共产党的领导下，英勇的中国人民团结一致、同舟共济，成功战胜新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情。这一年，《基本医疗卫生与健康促进法》正式实施，《民法典》表决通过，公共卫生法立法、修法工作全面展开，为促进医疗卫生与健康事业发展、维护公民健康权提供了法律依据和法治保障……在这些创举中，我们不难发现卫生法律人的身影。他们以自己的智慧，助力卫生法治建设一步一步迈向更高的台阶。本文统计了中文社会科学引文索引（CSSCI）（含扩展版）中所有法学类文献中与卫生法学有关的文献，在2020年所有8216篇法学类学术期刊论文中，约有305篇与卫生法学直接相关，占比3.59%，尽管与传统部门法学中的民商法学（文献数量最多，为2065篇）相比仍有距离，然而已经超过宪法学（文献数量最少，为304篇）的文献数量。

一、卫生法基础理论研究——新兴

权利成为关注焦点

本文所谓“卫生法基础理论”，是指关于卫生法的逻辑起点、体系结构以及对卫生法分论（包括医事法、公共卫生法）共同问题的研究。

在2020年卫生法学的主流研究中，对于健康权的探讨已经从整体的、抽象的健康权深入到具体的各项权利（权能）中。随着《民法典》的出台，对于生命权、身体权和健康权等物质性人格权的探讨再次引起了部分民法学者的关注。一般认为，卫生法上的健康权在客体的外延方面远大于民法上的健康权，而与民法上的物质性人格权的客体范围相当；至于卫生法上的健康权的权能更是包括但不限于民法上物质性人格权偏重于消极保护的侧面。曹相见认为，物质性人格权承载着尊严的内在价值，权利主体对于生物人格中涉及尊严的部分不享有支配权。这就意味着，对于物质性人格权不得放弃、转让或者继承的实质只有从尊严的角度来理解才是合适的，否则便难以解释同样是死亡的后果，为何法律对于自杀、献身和消极安乐死的态度判然有别。曹文一方面为物质性人格权的保护提供了更加深刻和细致的理由，另一方面将保护的核心限缩到生命尊严、身体尊严和健康尊严的解释路径也为人格权积极利用的方面留下了余地。孟勤国等从物质性人格权是否具有积极利用的属性这一立法争议入手，对反对观点中对于康德目的公式的误读进行了批判，并以“人的生物性”为物质性人格权的积极利用性背书。基因、血液、细胞、组织、器官等在现代医学研究和医疗活动中广为应用，在这样的社会现实下仍然固守物质性人格权的消极防御性已经变得不合时宜。

卫生法上新兴权利的研究也是近年来学术讨论的重点，其中尤其以“基因权”的有关研究为典型。郭少飞将基因权的客体定性为物态基因，因而认定基因权是一种新型物质性人格权，在授予权利人一定程度的自由的同时应当限制基因权的行使，从伦理和法律两重角度对其进行规制，并在基因权的法律规范中确立审慎原则。郭文虽注意到了基因的信息属性，但是其认为就基因权而言，物质属性才是更加直接和根本的。崔丽提出，基因权利的法理基础不仅根源于对个体自主决定的尊重，而且也包含了人类共同利益的维护。崔文特别提到了基因权利中公共利益的侧面，这与卫生法既关注个体健康，也关注公共卫生的逻辑不谋而合。无独有偶，陈玉梅等在对基因信息保护的制度架构分析中同样指出，基因信息的保护应当处理好个人利益与公共利益的平衡问题，以应对大数据时代的挑战。当然，陈文较前两篇文章更倾向于通过公法来调整与基因信息有关的法律关系，指出私法在这一领域存在局限性。

由于大数据时代的到来，对个人健康信息（也包括了上述“基因信息”）保护等问题的讨论达到了前所未有的热烈程度。其一，对于个人健康信息的性质，学界一般认为属于个人敏感信息。按照谢琳等的观点，个人敏感信息是指一旦泄露或者不当使用，可能对个人的生命健康等重大人格利益或者经济利益造成严重损害或者损害威胁的个人信息。其二，在个人健康信息的保护方面，学界对立法模式、保护方式以及权利的限制等方面进行了阐述。童峰等对以美国为代表的隐私权保护模式和以欧盟为代表的个人信息权保护模式进行分析。吴何奇认为将隐私权附属于市场经济秩序、公民人身权利与民主权利、社会管理秩序之下的保护模式使得我国刑法对于隐私权的保护存在制度性的缺失。从个人健康信息的保护与使用来看，刘国指出在收集主体上应当遵循法律保留原则，在收集范围上遵循“目的明确”和“最少够用”的标准，在收集行为、方式和过程等方面遵循正当法律程序要求。然而对于个人健康信息的法律保护不是绝对的，张勇指出知情同意制度应当成为个人信息保护的原则，但是利益衡量理念和最小比例原则应当构成保护的例外和对使用行为的制约。而对于医疗数据的权利配置，除了其中的个人隐私专属权利主体本人之外，高富平提出医疗数据财产权应当配置给医疗机构，由此可以开启医疗机构主导的医疗数据资源社会化利用的大门。

对于健康权内涵的研究不仅从基因和信息的角度进行展开，更有学者从环境的视阈提出了新的见解。楚道文论述了“环境健康权”这一新概念，其客体是环境健康利益，在主体、客体和内容上表现为健康权与环境权的交融。朱炳成对环境健康风险的公法规制进行了论述，提出协调风险预防原则和比例原则、建立环境健康风险评估与风险管理机制、适当使用成本效益分析等举措。

二、公共卫生法研究——深度与

广度质的飞跃

2020年在我国公共卫生法学的发展史上留下了浓墨重彩的一章。从新冠疫情在国内暴发、流行，到国内实现常态化防控，再到国外疫情肆虐以及国际合作抗疫，一系列公共卫生法上的问题以一种直观而深入的方式展现出来，引发每一位法律人的深思。2020年，包括《中外法学》《法学》《法学评论》《比较法研究》《政治与法律》等多个法学核心期刊设置专栏讨论公共卫生法问题。各种关于公共卫生法治的观点层出不穷，不同的理念和方法相互碰撞，极大地推动了卫生法学的发展。

（一）公共卫生法体系化研究成果丰硕

自疫情爆发以来，对于公共卫生法体系化的整体性研究方兴未艾，以整体性视角对整个公共卫生法律体系乃至法治体系的框架、脉络、基本原则、基本理念乃至学科发展、人才培养等基础性、根基性问题的研究亦不断推陈出新。

在公共卫生法律体系的探讨中，王晨光从疫情防控法律体系入手，认为公共卫生法作为卫生法的分支之一，可划分为健康促进法、健康环境法、突发公共卫生事件应对法（以传染病防治为核心）以及其他疾病防治与保健法四大子系统。任颖则认为，目前公共卫生回应型立法的“后果控制”特征与公共卫生治理本身风险预防所要求的前瞻性存在着矛盾与冲突，现代社会的公共卫生立法应当转被动为主动，向积极预防和健康促进方向转变，建立广泛面对社会成员的、兼具约束力和保障力的公共卫生立法体系。许安标则以《基本医疗卫生与健康促进法》为蓝本，从立法背景、基本原则、主要策略解读了其体系结构及主要内容，并指出，卫生健康法的出台，是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想、落实新形势下卫生与健康工作方针、推动健康中国建设的有力保障。

在动态的公共卫生法治体系运行层面，李广德立足于法治体系的框架视角，通过对公共卫生的模式演进、领域扩张以及基本价值、调整方式的分析指出，我国公共卫生法以“公共健康”为价值追求，以税收、信息环境改变、经济差异处置、直接规制、间接侵权机制等方式为规制工具，在立法、执法、司法、守法的法治框架上均形成了一定的制度资源，构建以健康促进机制为核心的公共卫生守法体制，来达至公共卫生治理的现代化和法治化目标。王奇才则提出在公共卫生法治体系的运行过程中，应当遵循权利保障原则、权力依法行使原则、合理性原则、效率原则、比例原则、信息公开原则等六大法治原则，以此来有效处理紧急状态与法治之间的关系，防止紧急状态颠覆或悬置了法治秩序。孟涛也提出，公共卫生紧急状态的治理需以健康权利为最高保障目标，兼顾科学性、程序性、必要性，建立稳定明确的领导指挥体系，强化地方赋权和多方监督，构建全方位的合作框架。张守文则从发展法学的视角指出，公共卫生治理的现代化是国家理性、国家职能的内在要求，应依循“公共卫生—治理—现代化”的逻辑主线，明确治理目标和手段，确立合理的治理体制和机制，构建起以“健康发展权”为核心、以发展为导向的公共卫生制度体系并不断强化发展能力。张明军等则指出，疫情治理必须以“人民性”为价值依归，而“人民性”需要法治的护航，面对新冠疫情之初依法坚守人民性的实践偏差，唯有恪守依法而为的行动遵循，才能将中国特色社会主义法治的制度优势转换为疫情治理的整体效能。蒋悟真则从社会法的角度省察和诊断我国公共卫生法治之不足，并从疫情防控卫生与医疗法治制度的保障、应急性医保政策与医疗保险制度的衔接、疫情中国家与社会救助责任的调适、劳动者与用人单位的利益平衡等方面提出了完善建议。

在公共卫生法治体系之上，章志远则着重探讨了党内法规对于公共卫生法治的作用，其指出，我国公共卫生法治体系的健全，不应止步于一系列法律法规的修改完善，还需进一步加强相关党内法规制度建设和执行步伐，形成公共卫生领域党内法规同国家法律的衔接和协调，发挥党内法规在公共卫生法治体系中的保障、补足和补强作用。徐汉明则对“习近平公共卫生与健康治理理论”进行了归纳与分析，其指出，这一理论体系由人民生命安全和身体健康观，全面深化医疗卫生体制改革观，构建公共卫生体系观，完善疾病预防控制体系观，强化公共卫生执法监管观，健全公共卫生服务体系观，公共卫生法治保障观，为维护人民健康提供有力保障观，健全重大疾病医疗保险救助制度观，构建人类生命健康共同体观等在内的十四个核心要义观组成。

此外，郭为禄从人才培养的角度，指出公共卫生领域法治水平的提高依赖于高素质法律人才的推进，而目前公共卫生法律人才的培养现状与国家社会的现实需求存在着落差，必须完善公共卫生法学教育这一系统性工程，从优化培养方案、构建创新体制机制、理论与实务结合、推进教育国际化等多个位面来实现公共卫生法学教育的使命。

（二）传染病防治与突发公共卫生事件应对法律问题研究异军突起

传染病防治法与突发公共卫生事件应对法既相互关联，又相对独立。因此，本文将二者作为有机联系的整体加以讨论。

1.疫情防控中对公权力主体的授权与限权

疫情防控中，公权力的行使居于公共卫生治理的核心，积极地形塑着治理体系和治理能力。因此，规范公权力行使在传染病防治与突发公共卫生事件应对法中地位非同小可。

权力不得逾越法律设置的边界，这是法治国家的共识。赵鹏指出，如何在授予政府必要权力与对这种权力保持反思品质之间寻求平衡，是法律面临的核心挑战。从本次新冠肺炎疫情防控来看，在新发传染病监测、纳入法定传染病管理前的即时控制等方面，法律赋予政府的权力与职责似不充分；对新发传染病纳入法定传染病管理的行政程序亦缺少规范。

从行政组织法的角度来看，王旭提出，应对重大传染病危机是以现代政府为主导的行政组织任务，建立在调控特定行为的行政组织法框架之内。从一般危机类型学出发，我们需要深刻认识重大传染病危机具有强烈的社会外溢性、社会无差别性、社会情境性和社会整体性危害等特征，并以此作为解释原理来建构组织法教义学体系。

就行政行为中的行政决策而言，陈云良等提出：传染病防治的法治化要求明确卫生健康主管部门的主导地位，区分权力类型，对后者强调法律原则的约束效果；科学化则要求以学术自由保障医学专业机构和医学专家的独立性，提高研究成果的客观性和公信力。在面对新发传染病等特殊情形下，应当确立及时性优先的原则。

      对于抽象行政行为在疫情防控中的运用，关保英指出，通过制定行政规范性文件实施公共卫生治理带来了制定主体及行政万能、规避法定程序、创造制裁种类、乱设义务与责任等问题。为此，应当从疫情应对力度、拓展疫情处置刚性权力、因疫情限缩公民权利、臆造疫情应对“奇葩条款”以及契合疫情应对上位法精神等方面进行审查。

公共卫生紧急状态（或曰“应急状态”）下权力的规制是疫情防控法律制度中一个比较具有特殊性的话题。李晓安指出，现行法律体系对“国家紧急权力”缺乏系统性的建构，故应当以“专门法”的形式构建“国家紧急权力”的法内规范体系；以宪法为统帅，以“专门法”为支撑，以其他相关法律为依托，构建“国家紧急权力”的法外规范约束体系。

2.疫情防控中对公民合法权益的保护与限制

公民合法权益的保障和国家公权力的行使之间存在着紧密的互动关系，共同构成了公共卫生治理的版图。谢晖指出，对私权主体的权利进行必要克减与对公权主体的依法特别授权、对私权主体的权利进行必要保障与对公权主体的依法特别限制之间，充斥着权利与权力的博弈，共同构成了看似二律背反、实则并行不悖的紧急状态下的法治图景。

张帆主张确立和建构紧急状态下的“限权原则”，指出，《突发事件应对法》应当选择动态的权利限制模式而非静态的权利清单，辅之以一种动态的双重辩论思维。限权原则不仅可以有针对性地应对突发事件的自身特质，彰显我国宪法对待权利的基本态度，而且能够满足现代法治对权利与权力之间相互平衡的期许。

赵宏也对前述问题提出了自己的观点，他认为，应急状态下的限权措施受到法律保留、比例原则、禁止不当联结以及核心权利保障等诸多原则的限制，而这些限制最终都指向对个体人性尊严的保障。

3.预警与信息发布的法律规范

针对疫情爆发初期预警与信息发布的阻滞与规范上的冲突，不少学者亦对此展开了研究。季卫东认为，应当实行发布权和举措权的分离，在信息发布上可以充分发挥地方的能动性，但在相应举措的公布和实施上还是要严格限定在法律授权的范围内，严格按照程序规则进行。朱芒指出，常规公布义务与特定公布义务并非非此即彼之关系，两款属于并行适用的公布制度，而特定公布义务的履行还依赖于对“暴发、流行”有更为具体的判断、解释标准。刘超提出，应该以风险交流理念构建制度的互动交流模式，让多方主体共同参与，在沟通之下提高疫情治理的效率和质量，同时应完善公布疫情信息的类型和内容、消除疫情信息公布主体的混乱、具体化疫情信息公布的概括性原则。郭红欣也建议，构建疫情预警制度必须遵循“疑有从有”原则，并作为独立于应急预案的机制由专业人士识别启动，在预警期内政府职责应当包括公示决策信息，以及筹备应急物资等。汪再祥亦指出，预警是我国在本次新冠肺炎疫情应对中缺失的一个环节，目前我国预警法律制度存在法源庞杂、位阶不高、规范分散之不足，预警发布主体更是存在规范上的差异、在预警启动条件上也缺失对新发传染病的特殊性规定。胡明指出，疫情信息公开存在的不足，要从中央与地方、科学与政治、公民与政府的法治关系中去反思，通过进一步优化信息公开的分权体制，建立疫情信息公开的协同机制，保障信息公开的话语权，促使信息公开法治化的真正实现。

4.防控措施的法律规范

疫情防控中最重要的防控措施之一即“隔离”。自2003年传染性非典型肺炎疫情开始，这一措施便在实务中得到广泛应用。然而理论研究却较为滞后。高秦伟指出，“隔离”的概念应当与“检疫”区别开来。通过层级化的法律保留体系、法官保留体系，从宪法层面对人身自由的限制措施加以审查，在风险分析观念下为隔离措施提供组织和程序保障，从而使个人权利和公共利益达致平衡。

除了对人采取的检疫、隔离措施以外，在疫情防控中还涉及其他相关措施，这些措施提供了必要的外部条件。网络谣言治理即是一例。孟凡壮提出，谣言的构成要件中，在客观行为方面，应区分“公共言论”与“私人言论”；在危害后果方面，应将“公共秩序”解释为以“公众生活的平稳与安宁”为核心内容的现实公共场所秩序，并引入比例原则的审查；在主观故意方面，对于涉及公共言论的“故意”的认定，可采用“实质恶意”原则，合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。

关于应急征用的法律问题，张亮指出，应当通过比例原则对应急征用行为进行法律规制，具体路径包括将合理性标准细化为人身安全保障、同等法益限制、征用物合理保护等规则，以及从实定法上进一步明确征用审批、决定送达、清单登记、财产返还与补偿等基本程序义务。

关于平抑物价的法律问题，吴加明质疑实务中以非法经营罪来定罪的做法，他指出，在解释论上，以现行刑法中的非法经营罪规制此类行为，亟需明确疫情期间的起止时间、防疫物资的范围、哄抬物价的幅度等具体要件。在立法论上，对于传染病引起的突发事件，应当通过修订扩大妨害传染病防治罪的适用范围予以适用；对于传染病以外的突发事件，未来可在危害公共安全罪一章中增设“妨害突发事件应对罪”。

5.疫情对民事法律关系的影响

新冠肺炎疫情对市民社会产生了巨大的影响，其中许多法律问题必须得到妥善的解决。王轶探讨了新冠肺炎疫情和不可抗力以及情势变更之间的关系，提出就不可抗力条款的适用而言，以该条款生效为前提，需要区分类型：对于扩张型不可抗力条款以及排除型不可抗力条款，不发生情势变更制度的适用。限缩型不可抗力条款就其保留的不可抗力事项，依然属于不可抗力规则确认的事项；就其部分排除的事项，不得主张情势变更制度的适用。

疫情对于劳动关系的影响更是成为社会关注的焦点话题。沈建峰建议，基于经济风险停产，用人单位应继续支付工资；基于运营风险停产，应根据风险转嫁能力，由用人单位承担工资继续支付义务，但应考虑不同企业类型，维持较低水平，允许当事人合意安排风险，允许预告解除。

侯玲玲对企业工资危险负担这一个侧面进行了阐述，指出我国劳动给付不能时工资危险负担机制应回归劳动关系之债的本质。因企业原因受领迟延而致劳动给付不能的，企业应负有工资续付义务。基于社会安保需要，企业基于法定免于劳动给付义务而负有工资续付义务的，应当区别于提供正常劳动应得的工资数额。

6.违反传染病防治法义务的刑事责任问题

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），此司法解释一出，很快引起了刑法学界的热烈讨论。此后发布的《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》《全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情防控典型案例》等，更是为问题的研究提供了丰富的实践素材。

从整个刑法适用的角度，车浩提出了“刑事政策精准化”的目标，以疫期犯罪的刑法应对为中心，分析了编造、传播虚假信息罪，妨害公务罪，诈骗罪和妨害传染病防治罪的犯罪成因和法教义学，指出在刑事一体化的视野下，运用犯罪学分析犯罪成因，实现刑事政策与其他社会系统的沟通，对症下药地划定宽严范围，精准化地指导刑法适用。

从刑法解释学的角度，张勇探讨了体系解释的适用，他认为，对刑事司法意见的适用进行解释应当与刑法规范、司法解释相协调，遵循整体性、动态性、协调性原则，并运用同类解释规则、同一解释规则、排他解释规则对相关罪名进行适用性解释，实现严格依法从重处罚和宽严相济。姜涛则探讨了目的解释的适用范围，他提出把“疫情防控秩序”作为新生法益，可以为依法从严从重处罚提供法理基础，亦对涉疫情犯罪之定罪与量刑的解释形成内在制约，需要在入罪与出罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑的选择上灵活运用目的论解释，充分发挥刑法在疫情防控中的积极作用。

关于涉疫犯罪中的竞合问题，姜涛提出，《意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上，没有区分法条竞合与想象竞合，这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准，除传统的法理标准外，还需强化政策标准，并发展与实践“明确优先于不明确”的法理标准。江溯指出，由于前述行为客观上危害了公共安全，应先判断有无危害公共安全的故意或过失，进而考虑能否认定（过失）以危险方法危害公共安全罪，若无危害公共安全的罪过，再考虑评价为妨害传染病防治罪。

对于涉疫犯罪的构成要件，欧阳本祺认为在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现。公共卫生不属于公共安全，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在实行行为上具有质和量的区别，妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。但是这样的认识在生物安全法对重大传染病疫情的规范又应当如何看待，似乎仍然需要有说服力的论证。对于客观要件的扩张，陈伟指出，司法解释的渐进扩张难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求，应当对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的组合路径。

7.全球公共卫生治理

新冠肺炎疫情造成全球大流行的局面，说明在传染病防治问题上，在全球化时代没有国家可以独善其身，仅靠个别国家的努力并不能彻底解决问题。《国际卫生条例》一直以来都是全球公共卫生治理最重要的国际法依据。魏庆坡指出，应当确立“风险化”框架以弥合体系建设的内在张力与矛盾；明确宣布国际公共卫生紧急事件的要素和要件，增强其透明度，确保《国际卫生条例》的规范性和权威性；以人类命运共同体理念整合《国际卫生条例》与世界贸易组织相关条约，加强在贸易措施方面的协调，进而不断增强全球应对突发公共卫生事件的体制和能力。

部分学者从安全的角度对此问题进行解读。刘晓红指出，以国家主权为基石的国家政治疆域并不能阻挡自然界病毒和疫情的入侵，国际法在国际公共卫生安全全球治理中的作用需要检视和反思。刘蔡宽也认为，构成国际关注突发公共卫生事件的致命性传染病具备非传统安全威胁的识别特征和法理基础，应该界定为非传统安全威胁。其前所未有的全球性、突发性、高致病性、高传染性以及复合性特征决定国际合作应对是国际社会的必然选择。

各位学者不约而同地强调，应当以人类命运共同体以及相应的人类卫生健康共同体的理念，来解决治理困境。李寿平对此进行了逻辑证成与现实路径的探索，提出在人类命运共同体理念引领下，国际法治变革应进一步丰富和创新国家主权原则、不干涉内政原则、国际合作原则等国际法基本原则，确立“以人类为本”、合作共赢、包容发展的理念，完善并发展人权保护、环境保护、人道主义及全球公域资源利用等方面的国际法律制度，共同增进人类共同利益。

（三）野生动物保护强调公共卫生面向，生物安全迈上法治轨道

2020年2月4日，全国人大常委会发布并实施了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》），自此拉开了生物安全风险防范的帷幕。4月17日，全国人大常委会通过了《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》，提出完善和强化公共卫生法治保障体系的目标，要求制定《生物安全法》，并对《野生动物保护法》等进行修订。10月17日，全国人大常委会颁布了《生物安全法》，填补了我国一项重要领域的立法空白。对野生动物保护和生物安全立法的研究风起云涌。

对野生动物保护法的研究主要包括以下几个方面：第一，关于“野生动物”的概念界定。江保国指出，“野生动物”的法律界定既关系到相关行为合法与非法的界限，也影响着法律的科学性与合理性，应当在修法中明文规定家禽家畜以外未经驯化的动物为野生动物，通过划定“家禽家畜”的外延来反向界定“野生动物”的外延。第二，关于野生动物的法律地位以及野生动物保护法的立法宗旨。在野生动物保护法中增加“防范公共卫生风险”这一目标，是否意味着应当改变现行法将动物作为法律客体来设计规范的模式，引起了广泛的讨论。有些学者认为当前将野生动物界定为“物”并不会阻碍法律的完善。施志源提出，禁食野生动物与动物权利和动物福利之间没有必然联系。有些学者虽然没有言明这一观念需要改变，但是隐含了这一要求。王岳提出要正确处理人与动物、人与自然的关系，确立“人与动物应平等相处”的原则和“不可替代原则”。有些学者更加鲜明地表达了动物应当作为法律主体来对待的立场。王敬波等认为，立法目的不应当继续忽视对生命伦理的尊重，这就意味着需要改变动物的法律客体地位，应当以保护为原则，以利用为例外。更有学者进一步提出“种际和谐”和“命运共同体”的理论，挑战“人类中心主义”的传统。郭武等指出，新冠肺炎的本质是人与动物的种际冲突，传统的法律范式下不能根治这一问题，应当采取生态中心主义价值观和生态整体性理念的价值原则。秦天宝也认为，野生动物保护法在认识论维度上应当以人与自然生命共同体为逻辑起点，确立“大保护”“大安全”理念。第三，关于打击滥食野生动物行为的法律问题。叶良芳专门对其中有关“全面禁止食用陆生野生动物”条款进行了解读，指出该规定的依据在于公共卫生上的科学证据，法律效果在于对食用需求的消费链的双向打击与无例外打击。王万华提出，为增强可操作性，应当以“禁止食用原则加可食用清单机制”的方式进一步明确禁止食用的范围，同时，为了构建严格的法律责任机制，应当不再以涉案野生动物及其制品价值为基础设置处罚幅度。刘兰秋在分析了日本的野生动物保护法律制度的基础上，提出应当基于科学、多元的立法理念，将除鱼类之外的脊椎动物单独进行规定，针对性地实施全面保护和有限利用制度，进行精细化、系统化的规制。

生物安全法与野生动物保护法之间存在较为紧密的联系。生物安全法调整的对象——生物——中包括了野生动物。另外，生物安全法主要从安全的角度来设计规则，而野生动物保护法则重在保护。但是两者在效果上殊途同归——生物安全法中的措施会起到保护野生动物的效果，而野生动物保护法也是实现生物安全的必要条件之一。对生物安全法的研究主要包括以下几个方面：第一，生物安全法的立法宗旨和基本原则。孙佑海作为我国《生物安全法》起草工作咨询专家之一，分析了制定生物安全法在国家总体安全观中的重要意义，对以人为本、风险预防、分类管理、协同配合等原则，法律的适用范围以及其下的具体制度进行了总括性的梳理。于文轩认为，生物安全法的理念基础是生态整体主义伦理观，法律原则中的核心原则是风险预防原则，而基本原则还包括了谨慎发展原则和全程管理原则。秦天宝分析了生物安全法的立法定位，认为《生物安全法》是一部以安全为价值导向的基础性、政策性立法，其基本原则应当包括风险预防原则、全程控制原则、分类管控原则和多元共治原则等。秦文与于文对于生物安全法的首要基本原则的认识是一致的，但是在其他原则的列举上又不尽相同。胡加祥对于生物安全法基本原则的认识又有所不同，他从生物安全法属于国家安全法律体系的纵向视角以及国内法与国际法的横向视角，提出生物安全法的基本原则包括国家主权原则、预防原则、科学发展原则和国际合作原则。与前两位不同，胡文对于前述原则并没有给出位阶或者顺位，其在论述“预防原则”时也仅仅把它看作科技立法都要遵循的原则。第二，生物安全法的整体框架。于文轩将生物安全法的基本框架分为两个部分：其一是科技安全保障，旨在以人文关怀补足工具理性；其二是生态安全保障，更加重视生物多样性的保护和公共卫生危机的应对。刘跃进则从不同的视角对生物安全法的逻辑结构进行划分，区分了生物安全和生物威胁，将前者认定为国家安全的次级构成要素，后者定行为威胁国家安全的自然因素。

（四）公共卫生法领域的其他研究

与“突发公共卫生事件应对和传染病防治”以及“野生动物保护和生物安全”两个专题相比，2020年公共卫生法的研究中其他子领域虽然也成果颇丰，但是较为分散。其中包括劳动安全卫生保护与职业病防治，例如对“过劳死”的探讨；妇女权益保障与母婴保健，例如对准配偶的重大疾病告知义务的证成；老年人权益保障与老年人保健，例如对于老年人健康权理论逻辑的专门研究；残疾预防和残疾人康复，例如对于残疾人社会保障立法的理论探索；精神卫生，例如关于心智障碍者监护的理论争议；以及健康相关产品，如药品、医疗器械、食品等等。受篇幅所限，不一而足。

三、医事法研究——旧问题与新挑战

并存

2020年度医事法领域的学术研究成果大致可划分为两大部分：其一，医事行为法研究，即以医患关系之产生、发展、变更过程中某一主题为主视角进行研究，包括但不限于医疗行为中医患双方权利义务探讨、医疗纠纷的预防及应对、医疗损害赔偿相关理论研究等；其二，生命伦理法研究，即对医疗新理念与新技术的法律规制研究，主要立足于如何对脑死亡、安乐死等医疗新理念以及代孕、基因编辑等医疗新技术之应用进行有效的法律规制之探讨。

（一）医事行为法研究

在医疗过程中医患双方的权利义务探讨中，本年度依旧围绕“知情同意权”这一权利为核心展开，但更多视角集中于对知情同意权的行使主体的研究中。如杨会指出，要具体化近亲属代为行使知情同意权的情形，将其限制于“患者无同意能力”及“保护性治疗”两大场域，同时应提高医院侵害患者知情同意权的违法成本。而丁磊则主张应当舍弃亲属、家属之概念，标准化“近亲属”之内涵，将共同生活之丧偶儿媳、女婿囊括进其概念之中，同时，促进替代决策制度逐步向辅助决策制度转变，尊重并保护患者本人意思能力，并进一步明确紧急救治情形下决策主体的顺位。

而在医疗纠纷的预防和应对层面，徐明指出，目前各种治理手段之间的冲突导致的“政出多门”以及治理方式的偏软均不利于医疗纠纷的有效应对，在实然情况强调“手段—功能”治理模式之上，更应树立法律权威，以法律的刚性约束力来协调各种手段机制，提升医疗纠纷治理效果。张璐强调应当遵循以人为本、监督发力、加强联动等原则，通过完善法治手段，促进多渠道调解以及搭建医患纠纷有关信息共享平台，助力医护人员行使“避险权”，切实保障医护人员的合法权益。陈云良认为在医疗纠纷中应当确立“保护道歉规则”，其目的在于揭露医疗错误以保护患者的健康权，有助于修复和化解医患矛盾，促进医生和患者之间的信任和公开；在保护道歉规则的立法模式上，应当确立针对全部道歉的意思通知型保护道歉规则，将诉讼外医疗道歉纳入保护范围。

在医疗损害赔偿相关理论研究之上，窦海阳认为目前我国司法实践对于医务人员过错的认定略有宽泛之嫌，导致医务人员被苛以过重之负担，因此，在司法实践中应当妥当结合理性人标准、组织过错以及替代责任等理论，涤除医务人员过错判断中所掺杂的其他因素。何炼红等指出，现阶段人工智能医疗影像诊断侵权损害赔偿的判定，应以人工智能医疗影像诊断设备的民事法律关系客体定位为逻辑起点，并从“利益平衡”视角对侵权损害赔偿的责任范围进行适当限制，以促进人工智能技术在医疗影像行业的广泛应用和大健康产业的长足发展。毛吾吉达·依布拉依江则从医疗合同的角度来探析医疗损害赔偿的另一种理论路径，指出，我国目前医疗损害案件过度依赖侵权责任法，侵权责任法忽略了医患双方平等民事主体地位的确立以及常规医疗行为中双方权利义务的保护，因此有必要构建医疗合同违约责任制度，并将医疗合同典型化。而屈茂辉等则对医疗侵权精神损害赔偿中是否存在惩罚性功能进行了实证性研究，主张根据司法实践对于精神损害赔偿惩罚性功能的客观需求，应当在坚持精神损害赔偿补偿抚慰为主的前提下，承认其惩罚性功能，并与惩罚性赔偿制度相结合，构建更为完善的精神损害赔偿制度。

（二）生命伦理法

在医学新理念方面，本年度由于《民法典》在第一千零二条有关生命权的规定中首次采用“生命尊严”一词而使“安乐死”与“尊严死”成为本年度的研究热点。杨立新指出，生命尊严的规定具有重要意义，其不仅更为完整地保护了人格尊严，并扩展了生命权的内容，确立了一个人从生到死全过程的人格保护，并将生命权从基础的防御权上升到更高层次的生命体面，从而为尊严死、生前预嘱、临终关怀等提供了立法依据，并为安乐死的合法化预留了解释空间。王卓等认为安乐死在概念、分类等本体性问题上基本达成共识，并且基于生命尊严、人格尊严以及医疗资源和家庭负担等理论与现实，安乐死的合理性也得到越来越多的认同，但对于安乐死立法目前仍较为保守。

在医学新技术层面，本年度“代孕”与“基因技术”的法律问题研究依旧占据核心地位。有关代孕的法律研究主要集中于代孕后的亲属关系认定以及代孕的立法规制两大主题。于前者，杨成铭等认为在完全代孕中，代孕协议不能作为当事人获得亲权的依据，基因关系应当作为判断亲子关系的实质标准，为保障儿童最佳利益，在无法定阻却事由下，完全代孕的“子宫母亲”不得对抗“基因父母”。谈婷则通过梳理亲子关系确认的价值取向变迁指出，代孕亲子身份确认中多元主体的价值冲突，应当基于子女利益的优先考量地位，依据父母抚育意愿、基因联系及双系抚育三要素，确立父母主观主义兼有限血缘主义、双系抚育的亲子关系确认规则。而于立法规制上，刘长秋指出，代孕是对怀孕母亲的物化，与法律追求公平正义的品格相背离，是违背人性的立法选择，因此，我国当下应当考量出台《人类辅助生殖法》，并设立禁止代孕的有关规定。马龙倩则认为，代孕在现实中一直处于“法律不禁、政府不许”尴尬地位，不应对代孕进行一刀切地否定，应该有条件地开放非商业代孕。

而对于基因编辑，学界几乎一边倒地否认目前将其用于人体胚胎试验。石佳友等指出对人体基因编辑等技术活动纳入《民法典》调整范围，不仅能为后续立法提供基本法的指引，并且能强化其自身的治理功能。章小杉则表示，在技术安全的前提下，基因编辑在治疗目的下的运用并不违反个体和物种尊严，而增强目的则有悖个体尊严且危及物种尊严。杨丹则从刑法角度入手，指出为了贯彻风险社会预防原则，实现刑法和生命科技发展的良性互动，应当将基因编辑用于生殖目的的行为入罪化。

结  语

纵观2020年卫生法学的研究状况，可谓百花齐放、百家争鸣。值得肯定的是，卫生法律人急国家之所急，为助力疫情防控保驾护航，真正做到了将论文写在中国大地上。新冠肺炎疫情暴发后，王晨光、郑雪倩入选全国新型冠状病毒肺炎专家组，成为专家组中仅有的两位法律界人士，组织、参与、撰写相关意见报告，向政府提出应对策略建议，为我国新冠疫情依法防控工作作出了突出贡献。其他卫生法学界的专家也纷纷开展研究、建言献策、组织宣传，获得了广泛而良好的社会影响。不过，卫生法研究也存在一些缺点和不足：一是重对策而轻学理，具体问题具体分析有余，而理论深度和战略高度不足；二是卫生法各个分支的研究者之间缺乏交流，由于大部分卫生法学者来自不同的部门法背景，对于非本部门的卫生法问题的研究关注度不够；三是法学学者与医学学者之间缺乏交流，由于卫生法既涉及技术问题，又涉及伦理问题，法、医二学各有侧重，若基于充满偏见和误解的前见来分析问题，极有可能得出截然不同的结论。视阈融合对于卫生法学而言既是难点、又是重点。

              （责任编辑：李广德）

相关链接

分享本文：

点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”。

本刊微信号：fazhishehui-gdfxh

本刊微信二维码：