文章述评 ‖ 汪全军：构成犯罪的，依法追究刑事责任？ ——从《法秩序统一性原理的实践展开》一文说开去

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汪全军     湖南大学法学院副教授

周光权教授的《法秩序统一性原理的实践展开》一文（载《法治社会》2021年第4期，第1-12页）以法秩序统一性原理为基础，从司法实践层面分析了民刑交叉、行刑交叉案件中前置法与刑法的关系问题。该文认为，根据法秩序统一性原理，民法、行政法等前置法上的合法行为不可能成为刑法上的犯罪行为，亦即只有前置法所反对的行为才有可能成为犯罪行为。但这并不意味着刑法上的违法性判断必须从属于前置法，更不意味着前置法上的违法性和刑事违法性之间仅存在量的区别。事实上，前置法对刑法的影响主要体现在“出罪”层面，而非“入罪”层面。在前置法认定违法的情况下，仍应坚持实质化、规范化的思考路径，从犯罪构成要件和违法阻却事由的角度独立的作出刑事违法性判断。该文对前置法与刑法关系的思考鞭辟入里，对司法实践具有极高的指导价值。

实际上，前置法与刑法的关系问题不仅是一个司法问题，也是一个立法问题。该问题在立法领域集中表现为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条文。从法秩序统一性原理的角度来看，在刑法之外的其它法律、法规、规章中采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述是为了衔接前置法与刑法，从而实现法秩序的融贯统一。但是，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一立法表述真的合理吗？ 

“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述广泛存在于行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章之中。在“北大法宝”进行全文检索（2021年8月5日），“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述在行政法规中出现了902次，在地方性法规中出现了19921次，在部门规章中出现了3532次，在地方政府规章中出现了11690次，在其它规范性文件中也大量出现。而根据《立法法》第八条第（四）项和第九条之规定，犯罪和刑罚属于法律决对保留事项，只能制定法律。全国人大及其常委会之外的任何主体均无权制定有关犯罪和刑法的规定。因此，严格地说，行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章之中出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述是违反《立法法》的。

从法条的逻辑结构来说，法条应当包含构成要件和法效果两部分内容。当行为符合构成要件时，则发生相应的法效果。构成要件是客观事实转换为法律事实的中介，具有一定的规范性。但在“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一表述中，“构成犯罪的”并非对案件事实的描述，而是定性，因而无法归入构成要件之中。例如，《福建省城乡供水条例》第六十二条规定，违反本条例规定，城乡供水单位供水水质不符合国家和地方生活饮用水标准的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门责令限期改正，并处一万元以上十万元以下罚款；造成损失的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条第一句由构成要件（城乡供水单位供水水质不符合国家和地方生活饮用水标准的）和法效果（由县级以上地方人民政府卫生主管部门责令限期改正，并处一万元以上十万元以下罚款）组成；第二句在第一句的基础上进一步补充了构成要件（造成损失的），并规定了新的法效果（依法承担民事赔偿责任）；第三句并未补充或修改构成要件，而是对行为进行定性（构成犯罪的），并规定了新的法效果（依法追究刑事责任）。可以说，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”缺失了构成要件，属于不完全法条中的指示参照性法条（拉伦茨）。

实际上，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条文并无实质意义。一方面，“构成犯罪的”当然要“依法追究刑事责任”，这是罪刑法定原则的基本要求，也是法治社会的基本理念。在刑法之外，无论是否写明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，均应按照刑法的规定定罪量刑。另一方面，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的指引功能有限。刑事案件主要是公诉案件，对于司法机关而言，其不会因为有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定才启动刑事诉讼程序，也不会因为没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一规定就不启动刑事诉讼程序。可以说，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”只是一句正确的废话。

正如周光权教授所言，“前置法上关于‘违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能像有的学者所主张的那样产生实质制约。”而从立法上来说，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条文属于“三无产品”，即无权限、无逻辑、无价值。

参考文献：

    ①周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期；

    ②[德]拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

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