秦前红、陈芳瑾：地方信用立法的探索模式研究
作者信息
秦前红，武汉大学法学院教授；
陈芳瑾，武汉大学法学院硕士研究生。
内容提要
在社会信用体系建设的总体布局下，国家对出台综合性的《社会信用法》寄予厚望。然而，当下的立法条件尚未成熟，社会信用体系内部的诸多制度尚未启动，作为社会信用体系基本法的《社会信用法》的制定不宜操之过急。本着高效规制与节约成本的原则，地方可在既有行政法秩序下率先启动对失信惩戒制度的法治约束，依靠“行政三法”的地方立法经验，对信用惩戒措施进行类型化处理。其中，应着重考察《行政处罚法》的立法理念，对失信惩戒进行严格的法律控制。
本文首发在《法治社会》2021年第4期第81~90页。为便于阅读，已删去注释和图表，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关 键 词
社会信用体系 公共信用 地方立法 行政处罚
目 次
一、信用规制运行现状之检视
（一）信用规制兼具法治与德治要素
（二）信用规制存在泛化与扩大化倾向
（三）信用规制对失信惩戒制度寄予厚望
（四）信用规制内设体系定位与法治化构架难题
二、社会信用立法的立法期待与当下使命
（一）社会信用法的立法条件是否成熟
（二）社会信用法能否涵盖四大诚信体系
（三）社会信用法能否走先地方、后中央的路子
（四）地方信用立法如何做到有的放矢
三、行政性惩戒地方立法规制的展开
（一）以行政主体与信用主体间行政关系为主要调整对象
（二）以行政行为类型化为失信惩戒措施定性
（三）以《行政处罚法》为蓝本构建失信惩戒制度的规范体系
余论
一、信用规制运行现状之检视
（一）信用规制兼具法治与德治要素
在对社会信用体系进行剖析之前，有必要回到“信用”这一原点概念，厘清其内涵与外延。根据2009年版《辞海》，信用包含三层含义：一是信任使用；二是遵守诺言，实践成约，从而获得的信任；三是以偿还为条件的价值运动的特殊形式，多产生于货币借贷和商品交易的赊销或预付之中。《辞海》中关于信用的阐释，基本等同于诚信。研究信用体系构建中的问题，仍应该回归既有的规范文本进行解读。
对于“信用”的定义，中央层面的规范表述显得有些闪烁其词。反而是2017年制定的《上海市社会信用条例》第二条予以正面回应，称社会信用是信息主体在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态；此后各地出台的相关条例对社会信用的定义与该条例基本相似。相较于地方立法，中央法规范或政策性文件的阐述则较为暧昧，但仍可从中探知中央对信用信息及其范围的认定。2007年国务院办公厅《关于社会信用体系建设的若干意见》便明确，信用离不开市场经济的土壤，系市场经济中市场主体有关信贷、纳税、合同履行、产品质量等状态。而2014年发布的《纲要》，使社会信用的范围扩展至全社会，以法律、法规、标准和契约为依据，包括政务、商务、社会、司法等多个领域。2020年《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》首次正面解释了信用信息的范围，即行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织掌握的特定行为信息，并以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。
综合上述分析，虽然央地对“信用”概念的认识未脱离现有的法律规范或者约定义务，但信用并不完全属于法律规范的范畴，其本质为社会文化的一部分，靠道德观念、文化伦理及各种社会规范、社团规范、商业交往准则进行调整，在一定程度上具有软法的性质，且包含德治的影响因素。
（二）信用规制存在泛化与扩大化倾向
起初，信用规制伴随着市场经济在我国生根发芽。2006年国家“十一五”规划提出以完善信贷、纳税、合同履约、产品质量的信用记录为路径来推进社会信用体系建设，就是严格遵循以经济交易为中心的运行逻辑，并且秉承“政府推动、市场自发组织”的原则。然而，根据2014年颁布的《纲要》，信用体系对“政府—市场—社会—司法”实现了全覆盖，其范围蔓延至公共领域，形成了规模庞大的综合性信用体系。不难发现，信用在我国的意涵已经悄然变化，其本质是在几乎任何人任何事上使用声誉机制的一个工程。
坦率而言，中央在信用体系建设初期便试图打造以信用信息资源为基础的覆盖全社会的征信系统与监管体制的做法，显得有些冒进。受制于信息技术水平与社会治理复杂多变的现实因素，我国信用信息的质量及信用规制主体的能力均有待提高。而这些现实困境并非简单地将社会信用体系纳入法治轨道便可解决。
（三）信用规制对失信惩戒制度寄予厚望
在信用规制工作举步维艰之际，为更快提高全社会的诚信意识和信用水平，公权力机关倾向于从失信惩戒制度入手，利用其职能权限对失信行为进行有效规制，这是公权力性质使然，亦是对原有监管方式的路径依赖。加之社会信用的主动扩张，必然与法律责任产生重合，这为政府等公权力机关的惩戒行为提供了合法的转换路径，给了各级行政机关“名为提高诚信，实兼加强法律实施”的契机。中央出台规范性文件多次将“失信”与“违法”等同或相关联便是例证。因此，失信惩戒制度已成为社会信用体系中发展最迅速的一极，亦应最先接受法治之约束。
按字面意思，“惩”即制裁、责罚；“戒”即“告诫、警告”，惩戒制度即通过对失信行为的制裁，使相对人承受不利益，故可以概括为“失信状态——制裁”的模式。无论是在行政机关出台的信用领域的法规范，还是在学界对社会信用焦点问题的研究与探讨中，失信惩戒措施（失信约束制度）都占了大量的篇幅，处于核心地位。然而，失信惩戒仅为社会信用体系最受瞩目的冰山一角，而非全貌。社会信用体系的完整架构至少包括征信技术、信用评级、信用管理、信用风险度量、征信法律、信用标准、信用监管、规划方法等基本内容。失信惩戒措施仅仅是在失信行为认定完毕后，于末端产生的法律上的制裁行为，其间仍需完成失信行为的记录、归集、共享、公开等工作，其后仍涉及信用修复制度的应用空间。若不完善配套措施，失信惩戒制度的功能容易被异化，无法有效发挥信用信息在社会治理中的独特性与优越性。
（四）信用规制内设体系定位与法治化构架难题
不可避免，失信惩戒甚至是失信联合惩戒措施先于社会信用体系的发展，在行政执法的诸多领域被广泛运用且适用范围迅速扩张，现已成为整个国家治理体系的重要组成部分。在信用体系建设的第一阶段，失信行为定义模糊不清、惩戒措施随意适用、联合惩戒打击范围肆意扩张等情形时有发生，引发社会各界的焦虑和批评。
2020年年末，国务院办公厅发布《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》，主动为社会信用体系建设工作“降温”，以确保信用规制手段严格在法治轨道内运行，其中大量篇幅都在阐述规范失信行为认定及失信惩戒开展的相关问题，突显出行政权浓厚的强制性色彩。毫无疑问，加快推动信用法律法规建设将成为当下信用体系建设的首要目标。
在对于“社会信用”狂热的追逐中，两对矛盾日渐显现：其一是，国家层面对社会信用体系的价值预判与社会信用体系法治化构架难度之间的张力；其二是，在信用方面法规体系中，中央与地方在社会信用立法体系中功能定位与权限分配冲突。若不能消解这两对矛盾，社会信用体系始终无法达到法治化、规范化的必要标准。
二、社会信用立法的立法期待与当下使命
（一）社会信用法的立法条件是否成熟？
毋庸置疑，制定统一且综合的《社会信用法》是信用规制法治化的终极目标，第十二届和十三届全国人大均将社会信用法列入立法规划，但由于立法条件尚不完全具备，仍须进一步研究论证。迄今为止，法律层面上尚未出现专门规范信用管理的单行法，除国务院于2013年制定的《征信业管理条例》，其余均为国务院各部委规范性文件或政策性文件。即便如此，《征信业管理条例》也主要针对传统的经济信用，这一扎根于市场机制的征信制度与由行政机关主导的以遵守法律为主要目标的公共信用规制存在显著差异。正因为我国对于公共信用赋予过高的价值期待，社会信用体系逐渐演变为国家治理现代化中复杂的社会工程，须兼顾法律制度安排、信用信息的记录采集和披露机制、采集和发布信用信息的机构和市场机制，并规范监管体制和信用宣传教育体制等内容。因此，面向公共信用的信用立法，并不能直接照搬《征信业管理条例》的立法经验，这也是中央层面尚未出台统一立法的重要原因。
此外，经济基础决定上层建筑。基于信息技术建立的征信系统及信用认定标准，系社会信用体系的基本盘，亦是真实反映信用主体信用状态的关键制度。然而，覆盖公共信用信息的征信系统尚未建立，全国信用信息共享平台覆盖面较为有限，全面推行信用规制的信用信息数据体量尚小。研究样本过小导致理论归纳在科学性与适当性方面存在风险，缺乏足够的形式理性，诸多原则性规定尚未统一，整体制度架构亦处于摸索与试错阶段。此时，若以法律形式予以确定，现存政策性文件创制灵活性及规则弹性的特征将被替代，法律条文的明确性不容被随意修改，否则容易滋生更多的合法性疑虑。
综上，社会信用法的制定不宜操之过急，宜待研究成果与理论体系的进一步完善、现行规制措施实施效果进一步显现后再着手起草。
（二）社会信用法能否涵盖四大诚信体系？
根据《纲要》，社会信用体系涉及政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个部分。商务诚信和社会诚信主要针对私权利主体，而政务诚信与司法公信则涉及公权力主体的依法依规履职状态。基于特别权力关系理论，国家行政机关及其工作人员之间为达成行政上之特定目的，形成特殊的法律关系，行政主体发动此项特殊公权力时不必有个别法规之依据，无具体法规规定依据亦可约束相对人的自由、干涉其权利。因此，对政务诚信与司法公信的建设，体现出组织内部管理的色彩，且已经嵌入我国权力监督体系与公务员考核制度，受法治约束较小。诚然，以“权力—权力”模式主导下的公权力信用规制，信用主体的信用责任易于被职责所替代，且信用信息的记录、归集、共享、公开更为便捷，无需受制于法律保留等法治原则的过分干预。
与之相对，建构于私权利主体的社会经济活动之上的商务诚信与社会诚信体系，则属于“权力—权利”的传统模式，处处体现行政机关及具有管理公共事务职能的组织对私主体的监管与制裁，其高权属性展现得淋漓尽致。其中，行业自我约束虽然也有所体现，但行政机关的强硬态度，往往把政府推动变为主导，正逐步挤压行业自发规制的适用空间。同时，部分企业、事业单位、社会团体、行业协会亦可根据授权与委托而行使行政职权。那么，信用主体处于信用规制的对立面，属于相对弱势一方，而公权力主体属于信用秩序的监督者与维护者。
显然，公权力主体面对不同的信用客体，其地位存在差异。若社会信用立法强行对四大诚信体系进行整合，则可能导致规范内在体系的混乱。从信用规制的实际出发，调整私权利主体的经济信用与公共信用更为迫切。私权利主体通过若干次行为所积累和形成的社会声誉和社会评价，理应转化为法律上的某种特定利益关系。此外，社会各领域存在将违约行为和违法行为称为失信行为的“泛信用化”趋势，更需要依靠社会信用法加以规制。因此，社会信用立法应主要关注私权利主体的履约状态与守法状态，无需对公权力主体的信用进行全面规定。
（三）社会信用法能否走先地方、后中央的路子？
作为一种新的治理工具，我国社会信用的建设采取“地方试点，全国推进”的模式。先在上海试点后推广到北京、深圳和浙江等地，最后在全国实施。社会信用建设各环节采取地方先行试点的改革模式符合惯例，并无不妥，但对于制定全面综合的社会信用法，能否遵循惯例由各地先行制定《社会信用条例》尚需结合地方社会信用体系的发展实情进行分析。
地方立法涉及地方性法规和政府规章两个层级，结合《立法法》第八十二条可见，地方政府规章的立法权限极为有限，且属于对法律、行政法规及地方性法规的细化。而根据《立法法》第七十二条，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会可根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。而设区的市仅可对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性规定。无论对此三项事务做何种宽泛理解，社会信用建设均无法被完全纳入其中。因此，设区的市人大及其常委会无权对信用体系建设进行立法。那么，现行有效的《南京市社会信用条例》《厦门经济特区社会信用条例》及《宿迁市社会信用条例》等则存在违法的嫌疑。
同时，这一结论并不代表省级人大及其常委会当然地具有信用立法之权限。结合央地关系，行政管理事务可被划分为全国性事务、地方性事务及共有事务。地方性事项就是具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规作出统一规定。而共有事项则是为保证法律和行政法规的统一实施，需要结合地方实际情况具体化的事项。
显然，社会信用体系建设作为社会治理的系统工程，不仅仅是某一个地区、某一个部门的任务，因此，信用立法具有全国综合性、系统性和跨地区、跨部门、跨行业的特点，不能交由各地区自主性立法。结合各地信用立法实际，正是因为没有法律、行政法规层面的统一规制，各地立法对同一概念存在不同的解释，对同一原则亦存在差异化的表述。省与省之间、设区的市与市之间在失信的认定与分级评价、惩戒措施的适用、国家机关信用管理的权限等问题上并未达成一致。现阶段，信用规制仍然采取在不同领域“分别调整”或单一环节“重点调整”的模式，而这一现状与信用体系全覆盖的制度初衷存在不小的差距。因此，社会信用建设不应被视作地方性事务。
从事务重要性角度出发并结合《立法法》第八条及第九条，社会信用这类涉及所有公民、法人和其他组织权利、义务的重要事项，尤其是失信惩戒措施等甚至涉及对公民基本权利的限制与剥夺，应按照法律保留原则，由法律进行规定或由全国人大常委会授权国务院根据实际需要先制定行政法规。因此，“社会信用”这一中央与地方的共有事务，尚不存在地方先行立法的空间，地方仅可就法律、行政法规的既有规定进行补充性与执行性立法。这一观念在《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》中得以强调，对失信主体采取信用规制措施，各地可依据地方性法规，参照全国失信惩戒措施基础清单的制定程序，制定适用于本地的失信惩戒措施补充清单。
（四）地方信用立法如何做到有的放矢？
结合上述分析，地方信用立法并不能在缺乏中央立法的情况下展开先行性探索，仅能在上位法框架下进行必要的补充和细化。结合地方情况的具体性，其无需承担构建覆盖全社会的信用体系这一治理使命，仅针对私权利主体完成具体的管理目标即可。
纵观已出台的地方信用立法例，其调整的范围均较为宽泛，涉及公共信用之全貌，并对信用信息平台的建立，信用信息的归集、采集、共享和使用，信用信息的认定与分类，守信激励与失信惩戒制度等进行全流程的规定。除信用奖惩机制外，其余内容仍欠缺法律的明确性特征，属于对信用建设工作的部署与安排，很难被认定为调整信用关系的法律规范。
伴随《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等文件的相继发布，以失信被执行人为中心的惩戒制度初步建立。此后，地方立法进一步将失信惩戒制度从司法执行扩散到行政管理的各个领域（如烟花爆竹管理、生活垃圾管理等），失信惩戒制度的行政权力特征不断强化。
目前，失信惩戒措施可分为行政性惩戒、司法性惩戒、社会性惩戒、行业性惩戒和市场性惩戒。其中，市场性惩戒与行业性惩戒均是依靠市场机制与行业自律对民事主体的履约能力和状况进行客观的反应与记录，社会性惩戒则与公民投诉举报权、信息公开、公益诉讼制度等社会监督模式相衔接，其惩戒性相对较小。而行政性惩戒与司法性惩戒，则具有明显的国家干预色彩，作为国家管理措施，由行政机关和司法机关把公民、法人守法履约的基础数据作为认定信用状态的依据，为行政管理和审判执行等提供信息支撑，并敦促其遵守法律、诚实守信。相较而言，司法性惩戒的法律依据与政策指引更为完备，制度发展较为充分，最高人民法院亦可通过公开裁判文书、失信被执行人信息等措施实现对失信主体的规范惩戒。而行政性惩戒应与传统行政监管措施具有相似性或内在一致性，更需要法律、行政法规的统一规制，并由地方立法进行具体化。因此，下文将着重讨论行政性惩戒制度的地方立法规制问题。
三、行政性惩戒地方立法规制的展开
（一）以行政主体与信用主体间行政关系为主要调整对象
“信用”原指信用主体守法守信状态，其内涵随着社会信用体系的建设不断发展演变。如《河南省社会信用条例》，将社会信用定义为社会信用主体在社会和经济活动中履行法定义务、约定义务的行为和状态，这一定义使信用的外延更加丰富。与之相对，失信评价也自然而然地分化出两种模式：其一，对特定失信行为的“单一型”评价；其二，对一段时间内失信倾向与状态的“量化型”评价。
以交通运输部《水运工程设计和施工企业信用评价办法》为例，水运工程设计和施工企业信用评价等级分为AA、A、B、C、D等5个等级：
AA级：95分≤X≤100分，信用好；
A级：85分≤X＜95分，信用较好；
B级：75分≤X＜85分，信用一般；
C级：60分≤X＜75分，信用较差；
D级：X＜60分，信用差。
在信用评价方面，存在直接定级和扣分两种方式。若水运工程设计企业存在涂改、伪造、出借、转让资质证书等行为，则直接定为D级，即存在严重失信行为。这种模式属“单一型”评价。若存在因设计原因发生质量问题或严重质量问题的，则每次扣2~3分。这种方式是对不同违法行为在1年的信用评价周期内进行累积记分，属于“量化型”评价。
“单一型”失信评价与传统的行政行为具有类似的规制构造，均系“构成要件—法律后果”的二元结构，且又都属于对单个特定行为的性质确认，因此容易与已有法律规则进行对接与转化。诚然，传统监管手段相对封闭严密、惩戒措施较弱而存在监管失灵的风险。而失信惩戒制度直接制约失信相对人，并通过公布负面信用信息和后续制裁措施而形成的警示效应，有利于提升行政执法的效益，可直接为行政管理目标服务。从行为定性的角度切入，“单一型”行政评价系行政机关针对特定行为的法律事实的确认，这一评价结果影响后续惩戒措施的实施，亦会因信用评价结果的公布对相对人的声誉产生不利影响。而后续惩戒措施的处分性更为强烈，可以视作行政制裁。与之相对，“量化型”失信评价系对多个失信行为的效果进行累加，属于面向未来防治的新型监管措施，因具有《刑法》中对“累犯”的惩治色彩，仍可被视为以量化技术为手段的具体行政行为，具有法效意思及规制效力。
综合上述分析，行政性失信惩戒制度旨在调整行政机关与失信主体间的行政关系。因其具有较大的威慑力而逐步地被纳入行政法律体系，与传统行政行为一并发挥行政监管作用。
（二）以行政行为类型化为失信惩戒措施定性
实际上，失信惩戒措施在权益处分上具有与行政处罚、行政强制措施和行政许可等相同的法效果。结合国务院办公厅《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》的明确指示，不得在法律、法规或者党中央、国务院政策文件规定外增设惩戒措施或在法定惩戒标准上加重惩戒。这一态度与《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》体现出的依法行政与法制统一理念不谋而合。因此，有必要对中央层面的惩戒措施进行具体展开。
失信惩戒措施可被类型化为行政检查、行政指导等行政事实行为和行政处罚、行政许可、行政补贴、行政强制措施等行政法律行为，以此实现失信惩戒制度与行政法秩序的对接与融合。各地在信用惩戒立法中应以上位法的明确规定为依据与指引。
（三）以《行政处罚法》为蓝本构建失信惩戒制度的规范体系
值得注意的是，新《行政处罚法》第九条增设了“通报批评”“限制开展生产经营”“限制从业”这三种行政处罚种类，并留下“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这一兜底性条款为失信惩戒措施提供行政法治的归入途径。
然而，新修订的《行政处罚法》对于行政处罚种类的修订，并未触及种类设置的立法技术缺陷。由于《行政处罚法》对行政处罚种类的规定是以处罚行为的“名称形式”而不是行为功能或所涉客体为标准，大量的行政处罚因形式称呼与行政处罚第九条前五项所列举的内容不同而极易被排斥于行政处罚的范围之外。这一法技术层面问题为将失信惩戒制度纳入行政处罚体系又增添一现实障碍。
即便如此，为失信惩戒措施“正名”仅为手段，并非最终目标。作为行政处罚总则的《行政处罚法》所体现的原则性规范与程序价值，能够为失信惩戒规范体系的建构提供制度借鉴。只有这样，才能真正规范失信惩戒的法律适用，并使行政处罚顺应行政任务变迁的客观需要，治理行政处罚的实践乱想。
以《江苏省自然人失信惩戒办法》为例，其仅规定了各级失信行为及相应的惩戒措施，并未探讨失信状况与惩戒措施间的合比例性，亦缺失针对失信惩戒的原则性规定及程序性规定。因此，若想真正实现失信惩戒的法治化建构，依照合法、关联、比例原则，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适当的惩戒措施，确保过惩相当，则无法回避对于行政处罚体系的全面审视。亦不可因社会信用体系的宏大目标而模糊当下具体建构工作的困难性与复杂性。
余论
将信用惩戒制度纳入行政法秩序后，法学界可以深入展开法教义学的分析，将很多问题进行更深层次的研究。囿于篇幅和主体，本文尚未分析信用惩戒制度与行政许可、行政强制措施的转化与对接问题。此外，研究的关注点转入具体行政行为类型后，失信惩戒措施亦存在“设置裁量基准”“增设法律构成要件”与“设置行政处罚种类”的区别。对于这些问题的研究，有利于推动地方信用立法的进程，在细化规则与嵌入既有法律秩序间寻求平衡，为实行惩戒的有效运行提供稳定的外部法律环境。
（责任编辑：叶海波）
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