《法治社会》2021年第6期目录和内容提要
本期特稿
1.习近平智慧社会法治建设理论论纲
孙占利 陈欣怡
视野纵横
2.检察公益诉讼与阻断外国法不当域外适用
王凤涛
3.大数据时代公民个人信息可识别性认定模式的转型
叶小琴 王肃之 赵忠东
4.我国专利开放许可声明问题研究
刘强
5.显失公平制度的动态体系论
蔡 睿
实务观察
6.法律面前人人平等的内在张力与适用
——基于已公开的判决文书的研究
江秋伟
7.我国住房反向抵押养老保险的现实困境与法治理路
乔博娟
8.深度伪造技术滥用行为的刑法治理路径
李明鲁
探讨争鸣
9.论污染环境罪的罪过形式
贾学胜
10.论行政协议中的意思表示
李凌云
内容提要
1.习近平智慧社会法治建设理论论纲
孙占利，广东财经大学法治与经济发展研究所教授，法学博士，广东省法学会研究基地广东财经大学智慧法治研究中心主任；
陈欣怡，广东省法学会研究基地广东财经大学智慧法治研究中心研究助理。
内容提要
习近平总书记在上世纪八十年代就提出“科技是关键，信息是灵魂”，之后相继提出“数字福建”“数字浙江”“智慧上海”，并在党的十九大报告中作出建设智慧社会的重大部署，不断谋划创新推进跨越式发展。他的智慧社会法治建设的重要论述立足于数字化、网络化、智能化及其融合发展中的法治化治理与法治革新，是智慧社会法治建设的理论纲领和行动指南，为人类社会从信息社会向智慧社会发展指明了方向，为智慧社会的法治化建设做了科学谋划，为法治现代化做了前瞻部署和理论创新。贯彻落实总书记智慧社会法治建设的相关重要论述需要坚持党的领导、坚持以人民为中心、坚持系统观念、加强科技创新、加强新型法治队伍建设、加强安全保障。
关键词：
习近平法治思想 智慧社会 法治建设 智慧社会法治
2.检察公益诉讼与阻断外国法不当域外适用
王凤涛，最高人民检察院法律理论研究人员，法学博士。
内容提要
“等”外新领域探索的理论与实践表明，检察公益诉讼案件范围是一个开放的范畴。检察公益诉讼拓展至阻断外国法不当域外适用领域的根据在于，外国法不当域外适用严重侵害我国的公共利益且明显违反法律强制性规定，而行政执法难以完全防止外国法不当域外适用之侵害，私益诉讼等途径亦不足以阻断外国法不当域外适用，检察公益诉讼恰恰提供了解决这些问题的抓手。检察机关提起阻断外国法不当域外适用公益诉讼制度之构建，应当在采用“从‘顶层设计’到‘基层验证’”路径的基础上，采用“从‘基层探索’到‘顶层确认’”的路径。经过线索发现及其甄选、诉前程序和诉讼程序三个环节，确保阻断外国法不当域外适用检察公益诉讼能够实现维护公益的制度功能。
关键词：
检察公益诉讼 不可靠实体清单 阻断办法 反外国制裁法 外国法不当域外适用
3.大数据时代公民个人信息可识别性认定模式的转型
叶小琴，武汉大学法学院副教授；
王肃之，最高人民法院法官助理；
赵忠东，广东海瀚律师事务所律师。
内容提要
数据是个人信息的载体，大数据、云计算与人工智能技术融合的叠加效应使两者界限日益模糊化。目前对各类法律中公民个人信息广义可识别性标准的理解，仍囿于信息分级清单的点对点匹配方式，强调静态可识别性认定模式。公民个人信息的可识别性虽应坚守，但是应明确其相对性。个人信息的性质不仅取决于数据类型，也与数据挖掘的应用场景高度相关，建议行政执法和司法层面对公民个人信息可识别性标准的适用引入场景化思维，实现从静态到动态可识别性认定模式的转型。动态可识别性认定模式以行为人控制的个人数据文件作为判断资料，并以行为人掌握的数据资源与利用能力作为数据场景，完成公民个人信息关联程度的认定，从而实现法律与技术规则的深度融合。
关键词：
公民个人信息 动态可识别性 叠加效应 场景化思维 规则融合
4.我国专利开放许可声明问题研究
刘强，中南大学法学院教授，博士生导师。
内容提要
在我国专利开放许可制度中，专利权人发布的专利开放许可声明具有公开性、公共性、自愿性、法定性和稳定性等特点。关于专利开放许可声明的法律性质存在争议，主要是该声明属于要约抑或要约邀请的问题。专利开放许可声明的要约属性可以从节约协商谈判、监督执行、制度运行等方面的交易成本角度进行证成。专利开放许可声明构成要约需要具备明确专利权人许可意愿、明确专利开放许可条件等方面的要件，专利权人也放弃了部分监督许可合同执行的权利。专利开放许可声明属于要约可能会在一定程度上对专利权人、被许可人或者双方当事人带来困难，有必要对此问题进行回应。专利开放许可合同属于实践性合同，专利开放许可声明具有对抗其他类型专利许可的效力。撤回专利开放许可声明的效力应受到限制，专利开放许可声明合同条款可遵循格式条款规则予以解释。
关键词：
专利开放许可 声明 要约 交易成本 实践性合同
5.显失公平制度的动态体系论
蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。
内容提要
《民法典》赋予显失公平制度新的内涵，使其发挥维护合同公平的一般衡平条款的功能，故需对其适用方法作新的思考。动态体系具有的动态性、评价性、体系性特征，既能增大显失公平制度的适用弹性，又能为法官的自由裁量划定界限。考虑到我国法上显失公平制度的特点，引入动态体系思想是解决传统法律适用模式困境的一条可行路径。显失公平制度体现了交换正义、合同自由、诚实信用三大原理，三者共同作用形成其内在体系，通过对原理满足度的层次性把握并运用比较句式可以展现其内在原理的动态图像，各个原理的动态性又产生原理之间的协动关系。对于案件的裁判而言，原理之间协动产生的整体图像至关重要。通过基础评价和示例性规范的引入，能为显失公平制度动态体系下的案件裁断提供一定指引。同时，原理的互动亦存在边界，单一原理并不能证成合同显失公平。
关键词：
显失公平 动态体系 内在原理 互动
6.法律面前人人平等的内在张力与适用
——基于已公开的判决文书的研究
江秋伟，广东工业大学政法学院讲师，法学博士。
内容提要
在现代国家，法律面前人人平等构成了法治的重要内容。基于法院适用法律面前人人平等的204个司法案例的考察，法院适用法律面前人人平等原则主要包括两种类型，即司法上人人平等与立法上人人平等。在法院实践中，大部分案例涉及立法上人人平等，主要涉及限制高利息、死亡、伤残赔偿金、农村征地补偿、消费者保护等，与相对而言弱势的法律主体有关。其他部分案例涉及司法上人人平等，主要涉及国家机关和公民应当依法办事。然而在法院实践中，依然存在在推理上简单化以及在理解上单薄化法律面前人人平等的问题。从规范上而言，应当通过适用意义上的平等与内容意义上的平等具体化人人平等的规范品格。基于以人性尊严为主、立法尊让为辅的审查基准，对法律、行政法规、规范性文件、司法文件等进行审查，保障人人平等。
关键词：
司法平等 立法平等 人性尊严 审查基准
7.我国住房反向抵押养老保险的现实困境与法治理路
乔博娟，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士。
内容提要
住房反向抵押养老保险是将住房抵押与终身养老年金保险相结合的创新型商业养老保险业务，有利于将社会存量资产转化为养老资源，发挥保险业风险控制、资金管理等优势，多方位参与养老服务业发展。公民私有财产权保护、不动产统一登记以及商业养老保险制度共同构成住房反向抵押养老保险的法律基础。现有法律制度与市场体系尚不健全，无法满足创新型商业养老保险业务的实际需求，制约了住房反向抵押养老保险业务的发展。亟需借鉴发达国家经验，加强制度建设与法律保障，强化政策引导，培育市场体系，同时加快立法进程，完善监管体制，规范保险机构行为，保护消费者合法权益。
关键词：
住房反向抵押 养老保险 金融消费者 法治保障
8.深度伪造技术滥用行为的刑法治理路径
李明鲁，武汉大学刑法学博士研究生。
内容提要
人工智能深度伪造技术的应用在医疗、教育、娱乐等多个领域具有进步意义，但技术的滥用却可能对国家、社会利益以及个人合法权益造成损害。刑法应当对深度伪造技术滥用行为予以规制，同时也要从风险防控的角度，加强对公民个人信息安全的保护。提供深度伪造技术服务的行为逐渐发展成为网络黑色产业链的一环，运用传统共犯理论难以回应深度伪造技术滥用行为的不法认定问题。对于这种“一对多”的犯罪帮助行为，刑法可以采取以独立罪名认定的制裁思路。对于深度伪造内容，网络服务提供者应当依法履行信息网络安全管理义务，落实平台监管责任。
关键词：
深度伪造 深度合成 生物识别信息 个人信息保护 网络服务提供者
9.论污染环境罪的罪过形式
贾学胜，暨南大学法学院／知识产权学院教授，法学博士。
内容提要
考察污染环境罪的罪过形式的观点嬗变，过失说缺乏“法律有规定”的依据，故意说有违反罪刑相适应原则之嫌，而混合说兼具过失说和故意说的“硬伤”。根据刑法基本原则、故意犯为原则过失犯为例外和刑法修正的精神等基本规则，基于“严重污染环境”的机能和性质，污染环境罪的罪过形式应为故意，但“严重污染环境”不是故意的认识和意志内容，也不需要行为人有预见可能性。
关键词：
污染环境罪 罪过形式 故意 过失 严重污染环境
10.论行政协议中的意思表示
李凌云，北京物资学院法学院讲师，法学博士。
内容提要
虽然意思表示源自私法，但由于行政优益权的嵌入以及公益与私益两个变量要素的衡量，此概念工具在行政协议中的适用范围、表现形态、运作规则等方面均有特殊性。遵循从协议成立到纠纷解决的演进过程，可将意思表示作为解构行政协议的理论线索。行政协议成立的基础是行政主体与相对人之间达成意思表示一致，此为行政优益权引导下形成的，该环节体现出独特的方式。行政协议成立后，尽管意思表示会拘束双方的履约行为，但行政优益权能够单方面截断此种效果。并且，意思表示不真实对行政协议效力的塑造亦有特殊之处。在作为纠纷解决主渠道的行政诉讼环节，除了探求意思表示真实性，法院还需应对合法性审查与意思自治的关系，在采用多元解释方法基础上，处理好意思表示真实性的举证责任分配、格式条款中行政优益权可能的不当影响、其他行政解释对意思表示的冲击等论题。
关键词：
行政协议 合同 民法典 行政优益权 意思表示
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