冯德淦：论责任保险中受害人直接请求权的构建

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冯德淦，华东师范大学法学院讲师，法学博士。

内容

提要

责任保险中如何协调被保险人和受害人的利益，一直以来都是实践中的难题。为了更好地保护受害人的利益，理论界许多学者主张赋予受害人直接请求权，但是该请求权的构建又受限于传统民法理论。通过对规范和裁判的梳理，可以发现我国一直区分强制责任保险和自愿责任保险进行请求权构造，在强制责任保险中肯定受害人的直接请求权，而在自愿责任保险中则相对较为模糊。责任保险中受害人直接请求权的学说主要有三种，分别是利第三人合同说、并存债务承担说和法律特别规定说。前两种学说在解释上并不具有正当性，法律特别规定说也只能解释强制责任保险。受害人救济权利的构造应当区分强制责任保险和自愿责任保险，前者的受害人享有实体上的直接请求权，后者的受害人仅享有程序上的特别代位权。

本文首发在《法治社会》2021年第5期第44~55页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关 键 词

责任保险　直接请求权　债权人代位权　分离原则　法政策

目 次

一、问题的提出

二、规范的沿革和裁判的梳理

（一）法律规范的沿革

（二）司法裁判的梳理

（三）规范和裁判的初步评价

三、现有理论的梳理和检讨

（一）现有解释理论的梳理

（二）对上述理论的检讨

（三）直接请求权必要性反思

四、受害人救济权利的构造

（一）强制责任保险实体上的直接请求权

（二）自愿责任保险程序上的特别代位权

一、问题的提出

责任保险理赔时，涉及保险合同和损害赔偿两个层面的法律关系，主要牵涉被保险人、保险人和受害人三方主体的利益。在保险事故发生之时，如果被保险人对受害人积极履行赔偿义务，受害人的损失将因此得到救济，此时被保险人再根据保险合同向保险人主张赔付即可。但在实践中，被保险人有时没有履行对受害人的赔偿义务，也没有要求保险人向受害人进行赔付，此时受害人是否可以向保险人直接主张保险金？更进一步，在被保险人对受害人的赔偿责任仍未明确之时，受害人是否可以直接起诉保险人，将相关争议一并处理？这些问题一直存在理论和实务争议。现行《保险法》第六十五条相较于2002年《保险法》第五十条，除了继续明确根据法律规定或者合同约定，保险人直接向受害人赔偿保险金之外，还确立了其他两条能够在受害人和保险人之间直接产生联系的途经，一条是按照被保险人的请求，保险人应当直接向受害人支付保险金；另一条则是被保险人怠于请求的，受害人可以直接向保险人主张保险金。

最高人民法院2018年出台的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若于问题的解释》（以下简称《保险法司法解释（四）》）第十五条对《保险法》第六十五条第二款中的“被保险人怠于请求”进行了阐释，认为只要赔偿责任确定之后，被保险人不履行赔偿责任，受害人在此时已经单独起诉保险人，或者一并起诉保险人和被保险人，而被保险人仍然没有向保险人提出请求的，就可以认为是“被保险人怠于请求”。由此来看，除了程序上的特殊操作之外，责任保险中受害人的直接请求权似乎已经呼之欲出。传统理论严格贯彻保险合同关系和损害赔偿关系二分的做法，我国主流学说也仍然坚持保险合同和侵权责任“相对分离原则”。而实践中为了进一步保护受害人进行了许多有益的尝试，试图构造出受害人对保险人的直接请求权，但该愿景又受到合同相对性原则的制约。有鉴于此，下文从规范与裁判的整理出发，在反思现有学说理论的基础上，以强制责任保险和自愿责任保险二分为前提，重新反思受害人救济权利构造的模式。

二、规范的沿革和裁判的梳理

（一）法律规范的沿革

责任保险是以被保险人对受害人所应承担的赔偿责任作为承保客体的保险，当保险事故发生之时，被保险人请求保险人履行保险金给付义务，一般情况下是保险人向受害人直接履行，当且仅当自己已经履行了对受害人的赔偿责任之时，被保险人才可以请求保险人向自己履行保险金给付义务。从这个角度上来看，保险合同中保险人所承担的义务并不能单纯地看作是保险金给付义务，而应当理解为对被保险人的责任免除义务，即以免除被保险人对受害人的赔偿责任为目的。根据法律对该项责任风险的投保自愿性要求的不同，一般将责任保险分为强制责任保险和自愿责任保险。就法律规范关于受害人救济权利的规定而言，主流观点认为保险法针对强制责任保险和自愿责任保险的态度，经历了两个不同的发展阶段，分别是区分阶段和统一阶段。早期严格区分不同保险背后的价值基础，因而有区分强制保险和自愿保险的传统，新近伴随着保险业的不断发展，责任保险的价值基础也开始统一，在受害人的保护上责任保险出现了统一的趋势。

首先是区分阶段。在这一阶段，针对强制责任保险，虽然规范性文件在文义表达上略显模糊，但是学者们一般认为受害人对保险人具有直接请求权。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款强调，保险人在保险事故发生之时，可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿。解释论上有学者认为，该规定赋予了保险人向受害人给付保险金的义务，因而可以认为受害人对保险人享有直接请求权。除此之外，《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，实践中裁判者认为该条也赋予了受害人向保险人的直接请求权。针对自愿责任保险，在这一阶段从总的趋势上来看，我国采纳了分离的原则，并不认可自愿责任保险中受害人对保险人的直接请求权。除了在某些特别法中承认了受害人的直接请求权，如1996年施行的《民用航空法》第一百六十八条第一款、2000年施行的《海事诉讼特别程序法》第九十七条第一款等，《保险法》在制定之初并没有承认受害人的直接请求权。即便到了2002年《保险法》修订之时，第五十条也仅仅规定了保险人可以根据法律规定和合同约定向受害人赔偿保险金。合同约定属于意思自治的范畴，自然可以赋予受害人直接请求权，但是不能据此认为《保险法》认可了受害人法定的直接请求权。此外，在商业保险的相关规定上，除了少有的一些特别法，法律并没有一般性明确受害人的直接请求权。

其次是统一阶段。在2009年《保险法》修订之后，立法实践、理论观点都呈现出统一的趋势，倾向于责任保险中无论是强制责任保险还是自愿责任保险，受害人均对保险人享有直接请求权。就强制责任保险而言，如果说《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款的规定只是强调了保险人的选择权，将之解释为受害人对保险人的直接请求权还有些牵强，那么2012年的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通损害赔偿司法解释》）第十六条则就受害人同时起诉被保险人和保险人的情形作了规范，明确在受害人同时起诉被保险人（加害人）和保险人之时，原则上先由承保交强险的保险公司向受害人进行赔偿，没有得到赔偿的部分再由承保商业三者险的保险公司来赔偿，最后才由被保险人来进行赔偿。司法解释虽然没有表明受害人可以直接单独向保险人主张赔付，但是却通过程序规定的方式，赋予了受害人对被保险人和保险人诉权。再者，关于自愿责任保险的规定，2009年《保险法》修订之时，相较于2002年《保险法》第五十条的规定，在第六十五条新增了“被保险人怠于请求”之时的规定并且认为此时受害人可以直接向保险人主张保险金。解释论上，许多学者认为该款的规定，确立了自愿责任保险中受害人附条件的直接请求权。

2018年最高人民法院出台的《保险法司法解释（四）》进一步推进了自愿责任保险和强制责任保险的统一进程。其中第十五条对《保险法》第六十五条中的“被保险人怠于请求”作了进一步解释，设定了四个前置条件，分别是被保险人对受害人应负的赔偿责任的确定、被保险人不履行赔偿责任、受害人已经起诉保险人或者同时起诉保险人和被保险人，以及被保险人仍未向保险人提出请求。该规定虽然仍与《道路交通损害赔偿司法解释》第十六条存在一定差异，但在被保险人不履行赔偿义务且未要求保险人履行支付保险金的义务之时，最终的处理上，都肯定了在受害人起诉保险人和被保险人之时，保险人应当向受害人支付保险金。因而，随着两个司法解释的出台，我国司法实践针对责任保险中受害人和保险人的关系处理逐步开始统一，认为受害人都可以直接向保险人主张保险金给付。

（二）司法裁判的梳理

许多学者致力于构建受害人的直接请求权，为该项直接请求权寻找法理依据。然而在司法实践中，伴随着司法解释的推进，上述学理讨论并没有带来裁判上的统一。对近几年责任保险的裁判稍加梳理，可以发现受害人对保险人的直接请求权，在强制责任保险和自愿责任保险中仍然呈现出不同的发展态势。

一是关于强制责任保险的裁判。由于交通事故强制责任保险在实践中较具代表性，本文关于强制责任保险的分析，如无特别说明原则上以交强险为例证。实践中如果发生交通事故，原则上应当由被保险人向强制责任保险的保险人提交材料进行理赔，除一些索赔申请书、机动车和本人的相关证明、财产损失证明和费用证明之外，主要是交通事故的证明材料，该种证明材料一般表现为交通事故责任认定书或者是法院的相关判决书和调解书。如果被保险人不予以配合，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款的规定，受害人携有上述事故证明材料，强制责任保险人原则上也都会予以理赔。例外情况下，针对受害人的理赔请求，保险人如果不予以赔付，相关理由无外乎如下两种：一是已经向被保险人予以赔付，认为自己不应当再向受害人进行赔付，二是认为受害人所提交的材料存在瑕疵，不符合保险公司的理赔规定。

保险人已经向被保险人予以赔付是否可以拒绝受害人赔付请求？《保险法》第六十五条第三款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”司法实践中也严格遵循了该条，如在判决中，法院就认为“第三者有权要求保险公司在交强险范围内赔偿保险理赔款，故上诉人虽然已将保险理赔款支付给被保险人，但并不免除其对第三者的赔偿义务”。因而，司法实践肯定了即便保险人向被保险人赔付的情况下，受害人仍可以直接向强制责任保险人主张赔付。就保险人认为受害人的材料不符合理赔规定，因而拒绝受害人赔付请求的情形，如果受害人的理赔材料尤其是事故证明确实存在瑕疵，可以补正，补正之后再进行理赔。如果受害人认为自己的材料没有瑕疵，根据《道路交通损害赔偿司法解释》第十六条的规定，受害人可以起诉被保险人和保险人，一旦受害人的主张成立，保险人处于第一顺位需要进行赔付。司法实践中基本遵循该种处理方式。同时《道路交通损害赔偿司法解释》第二十五条还强调，法院审理交通事故损害赔偿案件，应当将交强险保险人列为共同被告，该条强调了在受害人起诉被保险人之时，应当将保险人列为共同被告。由此进一步的问题是，如果受害人仅起诉保险人，法院是否应当受理？实践中许多法院认为应当受理，其主要依据是类推适用《侵权责任法》第五十三条的规定（同《民法典》第一千二百一十六条），根据第五十三条如果被保险人逃逸的，受害人可以直接向保险人主张赔付，对该条进行类推，即便不是被保险人逃逸的情形，受害人也可以直接起诉保险人，此时加害人（被保险人）较为明晰，法院应当将其列为共同被告。

二是关于自愿责任保险的裁判。与强制责任保险司法实践中呈现出的统一不同，自愿责任保险在实践中仍然存在着一些不同的作法。面对受害人的直接起诉，许多保险人会提出主体不适格的抗辩，如有判决中保险人就表示“受害人和被保险人之间是侵权关系，保险人和被保险人之间是合同关系，两份关系不能同时起诉，而且受害人和保险人之间无任何法律关系，因而保险人不应对受害人进行赔偿”。法院针对保险人提出的抗辩，一般会有三种做法：一种认为受害人对保险人具有无条件的直接请求权，另一种认为受害人对保险人具有附条件的直接请求权，还有一种则认为受害人对保险人并不享有直接请求权。

司法实践中对于受害人无条件的直接请求权支持的判例较多，如有判决认为“依据《保险法》第二条规定，受害人仇某某、卞某某有权向人保江苏省分公司主张权利”。现有的司法裁判的依据则是《保险法》第六十五条，相关判决认为“该条赋予了受害人对保险公司的直接请求权，即当被保险人的机动车发生交通事故致人损害发生保险事故后，保险公司应该按照保险合同的约定给付赔偿金，事故的受害人取得对保险公司的直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金。”除此之外，司法实践中多数判决仍认为受害人享有的仅是附条件的直接请求权，而该项条件即为“被保险人怠于请求”。如有判决认为“平安运输公司怠于履行合同义务，按照保险法规定，华飞公司有权直接向保险人请求赔偿保险金”。也有判决认为该项附条件的直接请求权实际上属于《合同法》中的代位权，如认为“我国《保险法》第六十五条第二款赋予保险事故的受害人在被保险人怠于请求保险公司支付保险金的情况下，代位被保险人有直接要求保险公司向其赔偿保险金的权利”。当然也有判决并不认为该项附条件的直接请求权为代位权，如认为“第三者具有向保险人附条件的保险赔偿金直接给付请求权，该请求权不同于《合同法》规定的债权人的代位权，不适用关于对债权人代位权的法律规定，本案案由不应为债权人代位权纠纷，应为责任保险合同纠纷”。最后，有的法院在审判实践中并不认可受害人的直接请求权，而是认为应当将保险人列为无独立请求权的第三人加入诉讼。不难看出，在自愿责任保险领域，我国的裁判仍难以统一。

（三）规范和裁判的初步评价

学者们一直反思强制责任保险和自愿责任保险中受害人对保险人的直接请求权，实际上我国立法和司法解释并没有直接表明受害人可以直接请求保险人进行赔付。在具体规范设置上，强制责任保险和自愿责任保险也表现出完全不同的形态。针对强制责任保险，相关法律法规虽然没有直接肯定受害人的请求权，但是却侧面表明强制责任保险的保险人有义务向受害人进行赔付。司法解释在此基础上也认可了受害人可以不附加条件同时起诉被保险人和保险人，并且强调保险人处于第一赔偿顺位。之所以对强制责任保险如此规定，主要是考虑到其特殊属性，它不仅仅是被保险人为了分散风险而和保险人自愿签订的合同，还有一个主要的功能就是在社会典型化风险下对受害人进行保护。与强制责任保险不同的是，针对自愿责任保险，我国法律法规并没有强调保险人应当向受害人进行赔付。《保险法》第六十五条为受害人向保险人主张救济设定了一个前置性条件，即“被保险人怠于请求”，虽然不乏学者将之也归属为直接请求权，抑或是附条件的直接请求权，但是在实质上受害人与保险人并无直接的关联，权利的来源依附于被保险人和保险人的关系。在保险人和被保险人意思自治范畴有无必要为受害人创设一项独立的实体权利，恐怕已经不是私法本身所能回答的，需要结合一国的民法学基本理论和损害救济理念进行反思，对其正当性进行衡量。

强制责任保险和自愿责任保险的操作，在司法实践表面上看似趋同，实质上却并不相同。依据《侵权责任法》《道路交通安全法》和《道路交通损害赔偿司法解释》的规定，裁判上基本认可了强制责任保险中受害人的直接请求权，但在具体的诉讼中，通常是将被保险人和保险人列为共同被告，一并来处理赔偿纠纷。在具体操作上，并没有强调被保险人和受害人主张权利的顺序，实际上认可了受害人直接向保险人主张的权利。实践中的这些做法似乎表明，强制责任保险已经不仅仅是保险人和被保险人之间的合同，其本身也体现了国家对受害人保护的政策。而关于自愿责任保险的处理上，针对受害人的请求，许多保险人都会提出主体不适格的抗辩，法院在确认受害人是否具有诉权的时候，原则上并不认可受害人具有直接请求权，而是以被保险人怠于请求为前提，认可受害人作为诉讼主体的正当性。结合保险的性质来看，强制责任保险中受害人的直接请求权具有实体权性质，其正当性基础来源于强制责任保险的外部法政策，而自愿责任保险中受害人的直接请求权实际上带有很强的程序属性，本质上应当属于债权人代位权（或者至少说类似于代位权），是受害人向被保险人行使权利的过程中所衍生出的一项权利。就此而言，在损害救济上，受害人确有必要向保险人主张，但是具体的权利构造上该如何安排，还需要结合现有理论，以强制责任保险和自愿责任保险二分为基础，进一步反思。

三、现有理论的梳理和检讨

（一）现有解释理论的梳理

关于受害人对保险人的直接请求权理论的构造存在不同的观点，其基本出发点是希望能够在既有理论前提下构造出合适的解释论，从理论适用对象上来看，并没有严格区分强制责任保险和自愿责任保险。主要有如下几种学说，分别是利第三人合同说、并存的债务承担说和法律特别规定说。

一是利第三人合同说。利第三人合同说将保险合同看作利他合同，而受害人在该利他合同中就是第三人。我国《合同法》第六十四条对向第三人履行合同进行了规定，《民法典》第五百二十二条在此基础上进行完善，解释论上有学者认为，该条奠定了我国利他合同的基调，应当将之解释为利他合同的规定。不过司法机关似乎没有采纳上述观点，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十六条的规定来看，只是认为该第三人是履行受领人，并不是享有独立请求权的第三人。值得注意的是，《民法典》第五百二十二条第二款确立了在特定的条件下，第三人可以享有独立的请求权。责任保险合同与一般的保险合同确实存在差异，根据《保险法》第六十五条第四款的规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因而责任保险虽然只存在两方合同当事人，但是却牵涉着被保险人对第三人的赔偿义务。利第三人合同说认为，保险合同中的双方当事人有成立利第三人合同的意思表示，即便没有明确的意思表示，从保护受害人的角度，法律规定上也隐含着该种拟制。

二是并存债务承担说。所谓并存的债务承担，实际上是指第三人加入债务关系之中，在原债务人并不免除债务的情况下，两个债务人一起负担同一内容的债务。并存的债务承担说是将保险人和被保险人所签订的责任保险合同看作并存的债务承担约定，并且在内部关系上认为如果是被保险人对外履行了债务，那么被保险人对保险人享有追偿权，而如果是保险人对外履行了债务，其对被保险人并不享有追偿权，因而保险人和被保险人在多数人之债的归类上应当属于不真正连带之债。我国《民法典》第五百五十一条第一款规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”虽然在文义上与传统的债务承担规定存在一定的差异，但是解释论上一般以此为依据构建了我国的债务承担制度。并存的债务承担说认为责任保险合同就是债务承担合同，保险人和被保险人实际上是对未来可能产生的一项侵权之债设定了共同的债务承担。由于责任保险合同已经是定型化的有名合同，传统理论并没有将之归为债务承担约定，因而如果要将之看作是债务承担合同的话，就需要法律上的拟制以及意思表示解释的共同努力。

三是法律特别规定说。法律特别规定说意识到了将责任保险合同理解为利第三人合同和并存的债务承担合同的难度，这主要是因为责任保险合同已经是保险合同的一种典型的类型，人们并没有按照利他合同和债务承担来设计，因此在解释上非常有难度。法律特别规定说并不囿于传统的解释理论，而是直接回归法价值和法政策的根源，即责任保险所一直强调的对受害人保护的价值理念。法律特别规定说认为责任保险制度不仅是出于对被保险人风险分担的需求，其在风险社会所承载的对受害人的保护价值，已经逐步超越了对被保险人保护的价值。因而可以从法律规定上直接赋予受害人对保险人的直接请求权，在逻辑上完全独立于民事侵权和保险合同。法律特别规定说其实是功能主义的产物，既然司法实践中需要贯彻对受害人的保护，解释论上学者们也在不断地为受害人的直接请求权寻找路径，那么何不直接在相关法政策的指引下构造出独立的请求权？这种学说最大的优点就是可以让裁判者遵循条文的规定，避免向抽象理论逃逸的缺点，保证司法裁判的统一。

（二）对上述理论的检讨

在对上述理论检讨之前，需要明确两个前提：首先，强制责任保险和自愿责任保险在政策上存在差异。强制责任保险实际上是借助于商业保险的模式，通过强制性的规定将社会生产中类型化、不可避免的特定风险纳入到承保范围内，以此来分散社会发展所固有的风险。从这个角度来看，强制责任保险带有很强的对风险控制以及对受害人救济的目的。而自愿责任保险则是出于被保险人意愿而购买的保险，其购买与否取决于被保险人自己，实际上是被保险人对受害人的一种自我“责任承担能力”上的馈赠。虽然在当代，自愿责任保险也具有了一定的救济受害人的属性，但是从其内容以及最终功能上，仍然是以被保险人的利益为出发点。其次，强制责任保险和自愿责任保险对被保险人侵权损害赔偿的依赖程度不同。强制责任保险和自愿责任保险除了受到责任限额的限制外，两者在一定程度上都取决于侵权损害赔偿关系，但是在关系的紧密度上存在差异。强制责任保险虽然额度往往较低，但是在赔付范围上不仅仅局限于侵权损害赔偿，对于一些加害人无过错而引起的损害，也有可能纳入到赔付范围中，而自愿责任保险对侵权损害责任的依赖性远远高于强制责任保险。在此两个前提之下，对上述理论进行检讨。

首先，责任保险的构造并不符合利第三人合同的要求。正如我国《保险法》第六十五条第四款所规定的，责任保险是指以被保险人对受害人的赔偿责任为保险标的的保险。基于条文的理解，被保险人之所以要与保险人签订保险合同，其目的并不是为了让受害人因此得利，而是为了避免自己将来可能承担的赔偿责任。因而，如果从基调上将责任保险合同认定为利第三人合同，可能与被保险人的意思相违背。此外正如上文所述，自《合同法》出台以来，我国关于利第三人合同的规定一直都存在瑕疵，并没有构造起真正的利第三人合同，在此情况下贸然将责任保险合同看作利第三人合同似有不妥。即便《民法典》第五百二十二条第二款对真正的利第三人合同予以了规定，其在条文表述上依然强调“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务”，但是责任保险合同中当事人往往并不存在上述约定。其实我国《保险法》第六十五条第一款虽然在文义表达上有一定的歧义，但是已经暗含了利第三人合同需要以法律规定和合同约定为前提，因而就算我国未来在立法上认可了利第三人合同，责任保险合同也难以归为利第三人合同。当然还有一点需要注意，在责任保险合同中，如果被保险人已经向受害人进行了赔付，此时保险人应当向被保险人进行赔付，责任保险合同的该项功能也是利第三人合同无法解释的。

其次，责任保险的功能无法通过并存债务承担来实现。并存的债务承担说主要在两个层面上存在障碍，一个缺陷集中体现在强制责任保险中，另一个则是所有责任保险都不可避免的。正如上文所确立的前提，强制责任保险已经与侵权损害赔偿相对独立，其所贯彻的往往并非按责赔付，针对一些无过错而引起的损害，强制责任保险有时也需要进行赔付或者垫付。就交通事故损害赔偿问题而言，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，原则上强制责任保险应当在责任限额范围内进行赔付，只有强制责任保险不足以赔付之时，才考虑当事人双方过错的问题。此外，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款规定了机动车强制责任保险在被保险人无责任的情况下的赔偿限额，这些都足以说明强制责任保险的赔付并不完全依赖于侵权损害赔偿，但是并存的债务承担中的债务承担人所承担的债务，却以原债务人的债务为基准，因而强制责任保险在特定的时候无法借助并存的债务承担来解释。除了强制责任保险特有的问题之外，并存的债务承担说还有一个基础障碍。责任保险合同是一种射幸合同，所承保的风险有可能发生，也有可能不发生，也就是说被保险人对受害人的债务存在不确定性，实际上属于一项未来债务。关于未来债务能否设定债务承担，存在一定的争议。我国主流观点认为因为债务还没有产生，没有办法对债的主体进行变更。如果遵循该理论的话，并存的债务承担说难以恰当地运用到责任保险的解释上。

最后，自愿责任保险的内部政策性不足以支持法律特别规定说。法律特别规定说跳开了传统理论的束缚，直接通过赋予受害人对保险人直接请求权来解决问题。但是不得不注意的是，法律特别规定说直接赋予受害人请求权，而该种请求权的性质究竟是什么，却很难得到合理解释，尤其是当它与侵权损害赔偿和保险合同交织在一起之时，许多问题显得极为复杂。从法律论证的角度来看，如果不能从既有理论上来构造直接请求权，要么需要从法律外部价值来证成，要么没有合理的根据来进行构造。强制责任保险兼具保护被保险人和受害人的目的，近代随着损害赔偿理念的转变，强制责任保险越来越注重对受害人的保护，而且保险人对受害人的理赔，是以法律规定和责任分配为基础的，并不会对被保险人产生任何不利。因而，在强制责任保险领域借助于法政策，通过法律特别规定说赋予受害人直接请求权，符合法律的正当性要求。然而具体到自愿责任保险领域，问题又大为不同，自愿责任保险的承保是出于自愿，其根本出发点是被保险人希望借此转嫁风险，即使在当今强调对受害人保护的法秩序之下，亦不能将对受害人的保护上升到与对被保险人风险转移同一层面。此外，我们不能忽视自愿责任保险事故理赔对第二年保费的影响，因而直接赋予受害人对保险人直接请求权会对被保险人不利。权衡上述受害人和被保险人保护的两个价值，难以借助法律特别规定说在自愿责任保险中构造出直接请求权。

（三）直接请求权必要性反思

对新近关于责任保险的研究稍加梳理，不难发现许多学者一直主张构建受害人的直接请求权，无论是在强制责任保险领域，还是自愿责任保险领域都有这样的趋势。其实2009年《保险法》修订之时，第六十五条已经附条件地肯定了受害人可以向被保险人直接主张保险金，但是需要满足两个前提：一个是被保险人对受害人应负赔偿责任的确定，另一个是被保险人怠于请求。学者们试图构建受害人对保险人的直接请求权，主要是想进一步突破如上两个限制，让受害人尽早获得赔偿。但是该种突破是否有可能，是否具有必要性，有无其他替代路径等问题，则有待进一步检讨。

强制责任保险所体现的不仅仅是当事人的意思自治，同时也带有很强的社会救助功能，在《机动车交通事故责任强制保险条例》中，无论是第二十二条垫付的规定，还是第二十三条无责赔付的规定，以及第二十四条和第二十五条救助基金的规定，无不体现了机动车强制责任保险的救助属性。基于上述规定，只要发生交通事故，受害人取得了《交通事故认定书》或具有其他相关证明材料，就可以直接向保险人主张赔付，无需受到被保险人对受害人应负赔偿责任的确定和被保险人怠于请求两个条件限制。

在自愿责任保险中，许多学者也主张突破或者削弱上述两个要件的限制，并且以直接请求权为外衣来进行构造。如有学者认为，对于“被保险人怠于请求”这个前提，应当采取限缩解释的方法，不能仅仅解释为被保险人向保险人提出请求就算没有怠于请求，还应要求保险人实际向受害人给付保险金，否则就应当认定“被保险人怠于请求”。而对于被保险人对受害人应负赔偿责任的确定这一前提，有学者也主张应当予以突破，在确定被保险人与受害人的损害赔偿责任关系之前，受害人就可以向保险人主张赔付。这些学者认为受害人和被保险人之间确定损害赔偿责任比较繁琐，需要通过提起诉讼或者其他方法，为了避免繁琐的程序，应当允许受害人直接向保险人主张权利。

该观点可能有如下问题需要先行解决：自愿责任保险属于商业保险，其赔付的依据应当是被保险人给受害人造成的损害，在损害没有确定的前提下，受害人缘何向保险人主张赔付？在损害没有确定之时，受害人向保险人主张赔付只存在如下两种可能性，一种是受害人自己有事故证明，诸如《交通事故认定书》等文件齐全，但是被保险人对证明材料存在异议并不赞同协商的责任比例；另一种则是受害人自己并没有事故证明材料，或者相关事故情况仍然还在协商过程中。无论上述哪一种情形，受害人向保险人主张赔付，都需要保险人自己对事故的责任进行判断。如果保险的赔付不影响被保险人，该种操作也在情理之中，但是实践中，机动车当年度的事故赔付情况将直接影响下一年度的保费金额，因而如果允许保险人和受害人对事故的责任进行分配，无疑会侵害被保险人的利益。为了妥善解决上述问题，司法实践中往往是通过受害人直接起诉保险人和被保险人来解决的，该种操作实际上并没有跳过损害责任的确定，只是将两个相关联的法律关系通过程序法上的处理，放在一起进行审理。由此来看，自愿责任保险中对受害人赋予直接请求权确有重新审度的必要性。为了妥善地保护受害人的利益，我们可能需要对相关程序的设计进行修正，并且在此基础上对被保险人侵权赔偿责任的确定和“被保险人怠于请求”予以进一步反思和构造。

四、受害人救济权利的构造

强制责任保险有很强的社会典型化风险救助功能，保险人的赔付原则上对于被保险人并无重大影响，因而在实体法上赋予受害人直接请求权反而较为恰当。自愿责任保险则从承保到理赔，完全体现着保险人和被保险人的意思自治，保险人对受害人赔付与否，以及赔付的比例问题，都对被保险人产生直接影响。在被保险人和受害人损害赔偿责任未确定的情况下，受害人绕开被保险人直接向保险人请求赔付，无疑会直接影响被保险人的利益。出于对被保险人保护的考虑，不应当肯定自愿责任保险中受害人的直接请求权，但是在程序上可以给予受害人充分保护，赋予其特别代位权。

（一）强制责任保险实体上的直接请求权

从上文对司法裁判的梳理，可以看出，虽然规范性文件对于强制责任保险中受害人的直接请求权未置可否，但是司法实践却肯定了受害人可以直接向保险人主张保险金，并且在判决的论证上会当然地承认受害人的直接请求权。从理论的构造来看，架构于传统私法理论的利第三人合同和并存的债务承担，都没有办法作为受害人直接请求权的理论依据。在意思自治为主导的私法理念之下，借助于私法理论突破合同相对性原则极为困难。以此来看，私法理论内部的解释难以妥善地为受害人直接请求权的构造提供帮助。不得不注意的是，我国保险领域的立法无论是《保险法》还是关于交强险的《机动车交通事故责任强制保险条例》，都若隐若现地认可保险人可以向受害人赔偿保险金，并且强调保险人具有选择权，可以选择被保险人也可以选择受害人。我国法律之所以大费周折地如此规定，正是因为受害人直接请求权理论的匮乏，在价值判断上又认为应当偏向于对受害人的保护，尤其是在强制责任保险中，因而就出现了上述既非受害人权利规定，亦非保险人义务的规定，反而表现出是保险人的选择权的不恰当的作法。

从比较法的角度来看，《德国保险合同法》第115条第1款第1项中肯定了强制责任保险中受害人的直接请求权，认为当责任保险为履行《强制保险法》的义务所成立的保险的时候，受害人可以向保险人主张直接补偿。《日本汽车损害赔偿保障法》第16条也基本采取了相同的作法。诚如学者所言，强制责任保险已经不单单是商业保险，其带有很强的政策性，已经属于政策性保险，其所追求的目的主要是为了及时地给事故受害人提供帮助。在强制责任保险中，政府已经介入到保险合同的相关规定，希望借此来实现某种政策。所以说受害人对保险人的直接请求权的基础并非来源于私法理论，而是来自于法律的外部政策，学者们也多从公平和效率来进行论证。要想恰当地解释该项请求权，只能借助于法律的特别规定，未来应当通过立法的方式予以明确，直接赋予受害人实体上的请求权。

基于教义学角度，赋予受害人直接请求权其实与被保险人的直接请求权并不矛盾。责任保险中，被保险人的请求权内容并不表现为保险金请求权，而是以使自己摆脱第三人的损害赔偿请求为内容，更直接地说是责任免除请求权。被保险人的责任免除请求权，在其已经承担了侵权责任之时，表现为向保险人直接主张保险金；而在其还没有承担侵权责任之时，则表现为请求保险人向受害人给付保险金。从形式上来看，不管被保险人是否直接得到保险金，其所享有的请求权都不是保险金请求权。强制责任保险中享有保险金请求权的实际上是受害的第三人，受害人所享有的保险金请求权相对独立，其权利来源不是代位被保险人的权利，而是基于政策需要的直接请求权。从这个层面来看，在强制责任保险中赋予受害人保险金请求权没有法技术上的障碍。综合来看，无论是基于法技术还是基于法政策的考量，强制责任保险中赋予受害人保险金实体上的请求权有必要，也有可能。

（二）自愿责任保险程序上的特别代位权

就自愿责任保险，不管是规范性文件，还是司法裁判，虽然在语词上会采用直接请求权，但是在具体操作上仍然附加了很多前置程序。学者们对自愿责任保险中纳入受害人直接请求权持怀疑的态度，如有学者就认为，无限制地扩大对第三人利益的保护，赋予责任保险中第三人对保险人的直接请求权，可能会导致许多保险公司牵涉到诉讼之中。保险公司本身对于侵权损害赔偿并不了解，在诉讼过程中还是需要将被保险人纳入作为共同被告，此时到底是受害人的直接请求权，还是程序上为了将两个法律关系一起处理，就显得较为模糊。正如上文所提及的，自愿责任保险的理赔不仅仅关系到受害人的救济，同时也对被保险人未来保险合同的签订有着直接影响，因而绕过被保险人赋予受害人对保险人直接请求权并不妥当。不过在司法实践中，当保险事故发生之时，许多被保险人不配合，使得事故责任无法查明；或者即便事故责任明晰，被保险人往往也不积极地督促保险人履行赔付责任，这种现象则急需相关规范来解决。

责任保险发展之初，由于恪守保险合同和侵权赔偿分离原则，受害人和保险人并不能直接产生联系，如果被保险人不履行损害赔偿责任，且又怠于要求保险人向受害人给付的，受害人需要借助债权人代位权的规定来救济。我国《民法典》第五百三十五条对债权人代位权进行了规定，但是债权人代位权是否可以运用到责任保险中，以及运用的过程中是否会对受害人产生不利，仍然需要研究。我国债权人代位权在实践中要求以金钱债权为基础，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第十三条就表明代位权需要以金钱债权为前提，然而责任保险中被保险人对保险人所享有的是责任免除请求权，属于特定的债权，并非不特定的金钱债权，因而难以将代位权适用到责任保险领域。即便认可特定债权的可代位性，我国债权人代位权原则上采取的是“入库原则”，也就是说保险人如果行使了对保险金的代位权，这笔保险金会归入债务人的责任财产中，受害人并不享有优先受偿权。即使后来的《合同法司法解释（一）》第二十条从程序上肯定了代位权人具有优先受偿权，但是将不特定债权的代位权理论运用到特定债权的责任保险之中，这也给了被保险人的其他债权人以代位求偿的机会，这无疑对受害人极为不利。除此之外，民法中债权人代位权还要求以债务人无资力为前提，也就是说在被保险人有资力的情况下，受害人不能越过被保险人起诉保险人，这基本架空了受害人向保险人主张赔付的可能性。

我国现有的债权人代位权理论由于其固有的缺陷，无法为责任保险中受害人的救济提供帮助。但从立法的发展来看，若对债权人代位权的理论予以修正，解决上述问题并非没有可能。《民法典》第五百三十五条关于债权人代位权的规定，只强调了专属于债务人自身的债权不可以代位，并没有将之限定为不特定的金钱债权。日本判例就对债权人代位权进行了扩张，允许为特定的债权适用代位权。在我国司法实践中，虽未宽泛到允许债权人行使一切特定债权的代位权，但如果债务人对次债务人的该项债权本来就是为了债权人而设立的，自然就有了代位的正当性。具体到责任保险，因为被保险人投保之时，正是为了免除将来可能承担的责任，而当保险事故发生之时，被保险人对受害人的侵权责任，正是被保险人所需免除的责任，所以该项特定的债权正是为了受害人所设立，受害人对该项特定的债权行使代位权无可厚非。同时，因为债权本身具有针对性，特定债权代位权的行使，严格采用债务人无资力的要件未免过于苛刻。综合权衡，妥当的做法是，只要债权人的债权有不能满足的危险，就可以行使特别代位权，也就是说只要受害人所遭受的损害没有得到救济，受害人就可以行使特别代位权。当然因为所保全的债权具有特定性，该项债权也只能由受害人本人来保全，其他债权人无法对保险金进行保全，这也更进一步保护了受害人的利益。

最后也是最为关键的一个问题，受害人何时可以行使程序上的代位权？我国《保险法》第六十五条认为在赔偿责任已经确定的前提下，被保险人怠于请求，受害人就可以行使特别代位权。需要回答的是，什么时候可以认为赔偿责任已经确定，什么情况下可以认为被保险人怠于请求？关于赔偿责任已经确定的问题，有学者认为损害赔偿责任的确定需要以诉讼为前提，这种理解不恰当。损害赔偿的确定可以通过诉讼和调解，也可以通过当事人的协商来解决，在协商不成的时候，受害人甚至可以自己提供相关事故证明来确定赔偿责任。如果此时保险人仍然不予配合的，受害人可以起诉保险人，并且应当将被保险人列为共同被告。关于被保险人怠于请求的理解，有学者为被保险人怠于请求设定了时间上的限制，认为被保险人应当在一至两周内向保险人提出赔偿请求，被保险人超出此时限没有向保险人提出赔偿请求的，可认定其行为构成“怠于请求”。但是即便如此，仍然会存在一种情况，即被保险人已经向保险人提出赔付请求，保险人仍怠于履行赔付，此时受害人该如何救济呢？因此对于被保险人怠于请求的理解应当采扩张解释，只要在合理的时间之内，受害人的损害没有得到救济的，就应当认定为被保险人怠于请求，该解释能在最大限度上保护受害人。

                    （责任编辑：刘长兴）

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