于立深：行政相对人违法行为的附带司法审查模式探讨
作者信息
于立深，东南大学人权研究院研究员，东南大学法学院教授、博士生导师。
内容提要
大量的行政诉讼案例表明，法院通过司法复原的方式审查了行政行为的合法性，也同时审查了相对人行为的合法性或违法性，这是行政诉讼法学值得关注的新司法问题。关注相对人违法行为附带司法审查的限度和强度，应该注意相对人违法行为是否以及如何被法院审查的。行政诉讼审查实质是一种“双重行为”审查。一方面直接审查行政机关行政行为的合法性，另一方面间接审查相对人行为的合法或违法。“双重行为”审查可能导致法庭审查实际上背离了行政诉讼制度设立的行政行为合法性审查的目的，但是距离相对人权益保护的立法宗旨更近一步了。行政诉讼对相对人违法行为的审查也是一种综合审查，既包括事实审查和法律审查，也包括实质审查和裁量审查，但是其既不是形式审查也不是全面司法审查，也不是对相对人违法构成要件的审查。
本文首发在《法治社会》2021年第4期第38~52页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关 键 词
行政相对人 违法行为 司法审查
目 次
一、行政相对人违法行为的司法审查实践
（一）法院审查相对人违法行为的属性
（二）法院审查相对人违法行为的事实认定
（三）法院审查相对人违法行为的证据及其证明力
（四）法院审查相对人违法行为的“构成”
（五）法院审查相对人违法行为的意志因素
二、行政相对人违法行为司法审查的切入点
（一）相对人违法行为构成行政行为决定的一部分
（二）相对人违法行为居于法律事实地位
（三）相对人违法行为的司法审查符合新行政诉讼法的目的性要求
三、行政相对人违法行为的司法附带审查的限度
（一）尊重行政机关的首次判断权
（二）尊重合法与合理的行政裁量决定
（三）有条件地尊让行政解释的优先性
（四）尊重行政机关对事实认定的“行政判断余地”
（五）全面司法审查的限度
结语
一、行政相对人违法行为的司法审查实践
收集、整理和分析大量行政诉讼案例之后，可以发现法院在司法审查中通常是重述了相对人违法行为的构成与判断，这类似于诉讼重新审查。所谓重新审查，通常是指法院对行政行为的再审查，是不给行政机关在法律和事实认定上的最终权力，实际上由法院自己做出有关行政行为属性的决策。在重新审查过程中，法院对构成行政行为决定内容的相对人行为也进行了不同程度的司法审查。但是，由于缺乏相对人“违法构成论”，我国并没有建立起相对人违法构成的法定化形式，法院也就没有完全按照“违法构成论”来审查相对人的行为。相反，法院是按照行政决定的要素模式来审查的，因此我们看到的是碎片化的司法审查实践做法。以下总结了相对人违法行为司法审查的五种实践情况。
（一）法院审查相对人违法行为的属性
相对人违法行为属性，既包括该行为属于行政不法（行政违法）、刑事不法还是民事不法的区分，也包括属于何种行政违法的辨别。在“刘自荣案”中，劳动局对刘某不予工伤认定的理由有两点：一是刘某不在工作的时间和区域内，因不安全因素所受伤；二是刘某的改造电雷管行为属于非法制造爆炸物品行为。由此，依据《企业职工工伤保险试行办法》第九条第（一）项“犯罪或违法的”不予认定工伤。本案争议的关键是刘自荣私自改制延期雷管行为的定性。再审的新疆高级人民法院认为，“根据公安部公治办〔2002〕867号《关于将瞬发雷管改制为延期电雷管的行为如何定性的意见》，在没有任何防护条件下将瞬发雷管改制为延期电雷管，属于严重违反国家有关安全规定和民爆器材产品质量技术性能规定的行为，不应定性为非法制造爆炸物品的行为。”刘自荣“改制雷管的行为虽然不构成非法制造爆炸物品的行为，但也属于严重违反国家有关安全规定和民爆器材产品质量技术性能规定的行为，具有一定的社会危害性。”终审判决确认刘某将瞬发电雷管改制为延期电雷管的行为属于非法行为。最高人民检察院经审查后向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院审理认为，公安部《关于对未经许可将火雷管改为电发雷管的行为如何处理问题的批复》规定将火雷管改为电发雷管属非法行为，而刘某等人是将瞬发电雷管改制为延期电雷管，不符合该批复规定情形。公安部公治办〔2002〕867号中明确答复，对将瞬发电雷管改制为延期电雷管的行为不应定性为非法制造爆炸物品，其行为就不构成违法或犯罪，不属于《企业职工工伤保险试行办法》第九条第（一）项规定的“犯罪或违法”情形。因此刘某应该符合工伤认定的条件。最高人民法院撤销了新疆高级人民法院作出的再审行政判决。
（二）法院审查相对人违法行为的事实认定
行政执法机关依据法律法规、规章等规范文件规定的行为构成要件来认定案件事实的活动，是依法行政的必然要求。行政执法机关是根据要件事实作出行政行为认定的，要确保所认定的构成要件事实清楚，获得有足够且合法的证据支撑。例如在“罗美霞案”中，争议的问题是：有多人共同实施违法行为，公安机关只对其中一人做出治安处罚裁决，是否属于法定事实不清？是否明显偏袒第三人？在“石少六案”中，讼争焦点之一是：原告是否有殴打他人的违反治安管理秩序的行为发生？法庭通过证据确认，原告对第三人有报复殴打，造成轻微伤害，其行为具有违法性和社会危害性，对造成的后果应负主要责任，因此被告依法对其进行治安管理行政处罚并无不当。在“鼎盛公司案”中，法院坚持过罚相当原则，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中法院立论的事实基础是：已经审查了相对人的行为是否构成商标侵权，判断是否构成混淆或近似混淆，是否造成市场混淆。是否造成“市场混淆”的事实判断，在通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。法院认定了原告的违法行为，审查了行政处罚的合理性。
（三）法院审查相对人违法行为的证据及其证明力
证据及其证明力是判断相对人违法构成的一部分，具体地说它们也是违法性事实认定的一部分。在“于某性骚扰案”中，核心问题是：在违法客观方面，相对人向第三人发送的微信文字图片是否构成了淫秽物品，监控视频保存的截取信息能否证明有“性骚扰活动”。在“廖宗荣案”中，廖某拒不承认“违反禁令左转弯”这一违法事实。本案执法警察为一人执法，最高人民法院支持了基层法院的判决，其案的裁判摘要认为“交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。”本案属于特殊案件，待证事实的证据只有一对证据，即廖某作为当事人的陈述和警察否定的辩解，两者针锋相对，并无其他证据印证或佐证，形成了一对一证据的认定难题。在本案中，法院论证了执法人员的陈述具有优势地位的结论和理由。
（四）法院审查相对人违法行为的“构成”
杨伟东教授认为，如果把行政诉讼的主要目的定位于保护公民的合法权益，那么“凡影响到公民基本或重要权益的事项，法院的审查强度应大。”很显然，相对人违法行为的构成认定，是影响其权益的重要事项。在行政执法中，相对人违法行为是由行政机关判断的，而在行政诉讼中经常被法院重新认定相对人是否构成违法、构成何种违法、违法程度如何，由此决定了行政处理（处罚）的种类、幅度等。但是，需要特别指出的是，本文此处所说的相对人违法行为的“构成”，并非类似于犯罪构成体系的严格意义上的“违法构成论”。因为，我国行政处罚等制裁性措施没有形成体系性的判断标准，局限于散乱个案的经验性判断。执法者还没有形成一个完整的有关“相对人违法构成论”，用于判断相对违法成立的判断标准是一堆散在的经验聚合，是偏向于行政执法者行政行为视角的，缺乏“构成”的体系性和逻辑性。
法院在对行政行为审查中，经常会指出作为原告的相对人行为是否构成了违法行为，或者指出违法行为是否满足了独立完整充分的构成要件，构成几个违法行为。例如在“木制品加工厂案”中，病疫木材加工厂应该编制环境影响报告书（表）和编制验收报告。法院认为《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）中明确规定建设单位同时构成“未批先建”和违反环保设施“三同时”验收制度两个违法行为的，应当分别依法作出相应处罚。
相对人是否构成共同违法行为，是法院审查的特殊问题。在“介付超案”中，介付超伙同他人违法伐树9棵，树木价值5900元，介被罚款4000元，其他人也各自被罚款4000元。依据有关法律法规，罚款数额超过10000元的为数额较大的罚款，应给予听证权利。介付超独自提起行政诉讼，是否有权要求听证？其他人的诉讼地位是什么？法院在本案审理中遇到的行政程序问题有：对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大，依照《河南省〈行政机关执法条例〉实施办法》和《林木行政处罚听证规则》，应当赋予受处罚人听证权利，而行政机关仅仅以每个违法行为人被科处的罚款数额较小为由不赋予被处罚人听证权，属于违反法定程序。法院判决撤销处罚，退还罚款。在本案中，司法审查对象是行政处罚的合法性，而法院间接审查了相对人违法行为构成问题。类似的相对人实体权利或程序权利审查案件还有许多。相对人是否构成共同违法行为，是关键。如果有共同的故意或过失以及共同的行动，则本案中相对人构成了共同违法行为，而不是多个独立的违法行为。因此，行政处罚行为是针对单一而共同违法行为作出的，行政程序是行政行为作出的程序，行政机关应准许享有听证权。
（五）法院审查相对人违法行为的意志因素
法院在行政行为司法审查中，也经常认为对相对人主观方面的认定，是违法行为构成要件的重要方面。法院有时会指出相对人违法行为中是否有明知、故意、过失因素，是否构成故意违法行为。例如，有隐匿、毁弃邮件的主观故意，构成《治安管理处罚法》第四十八条规定的违法行为，构成要件之一是行为人主观上有故意。《广告法》第二十八条规定了虚假广告的构成要件。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。北京市海淀工商分局、市工商局认为虚假广告违法行为构成要件中的主观心态应为故意，得到法院支持。在“方吉跃案”中，法院认定方某在主观上没有盗伐林木的故意，应定性为滥伐林木。
典型的案件是在“中油国门公司案”中，再审申请人中油国门公司被合并罚款、没收款项达3231万元之多。关于它是否存在偷税和虚开增值税专用发票的违法行为，已经被查实没有真实交易而虚开了增值税发票抵扣款项。但是，案件的关键问题是只有违法的客观方面，能不能确定当事人构成了违法？中油国门公司认为一二审判决未对其“偷税”的主观故意作出充分认定，被申请人未提供任何证据证明申请人少缴或不缴税款具有主观故意。检察机关经过刑事诉讼程序抗诉审查，认定申请人的相关负责人徐某“不具有主观故意”。而且，申请人完全是在符合“直销交易模式”之交易习惯的条件下从事正常业务往来，不具有主观恶意。被申请人国税局认为现行行政法律规范没有明确行政相对人违法行为须以主观故意为构成要件，《行政处罚法》没有规定行政处罚要考虑违法者的主观过错，主观故意不是判断是否构成行政违法行为的必备要件。《税收征收管理法》第六十三条的规定没有对偷税的构成，直接或间接地明确须以主观故意为构成要件。偷税的“偷”字和手段隐含着主观故意的性质，纳税人的行为符合主观上的故意，据此就可以认定为偷税行为，而无需另行再去认定主观故意的问题。再审法院认为：检察机关对中油国门公司负责联系油料销售、采购业务的副经理徐某作出的不起诉决定，认定“徐某主观上不明知没有真实的货物交易，没有犯罪事实”。原审法院未对该项法律事实与被诉处罚决定之间的关联问题进行综合判断，应当进一步查明。且，原审法院对申请人提交的多项证据用以支持其没有偷税故意的主张，未予说明不采纳证据的理由，再审法院需要进一步审查。再审法院认为，从《税收征收管理法》第六十三条第一款规定所列举的“偷税”情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。
本案被评为中国首届“年度影响力税务司法审判案例”之一，评论认为“税法规定了各种具体违法行为，每一种违法行为，其主客观表现形式都是不一样的。该裁定明确了偷税行为的构成要件必须具备主观故意，从而揭示了偷税概念的本质特征；澄清了认定偷税行为的举证责任主体和举证责任分配。由于该案强调和厘清了以往税务司法审判实践中一些容易混淆和模糊的重要规则，引起了广泛的关注。”但是，税务工作人员则认为，根据现行法律法规，当事人的主观故意不是认定偷税行为的必要构成要件。只要当事人采用了《税收征收管理法》第六十三条第一款列举的偷税手段，造成不缴、少缴税款的后果，税务机关即可认定其偷税，不需要专门对当事人的主观方面调查取证。但是，当税务机关认定当事人的违法行为构成偷税，须对当事人进行行政处罚时，应将其主观意图作为考虑处罚幅度的重要因素。根据国家税务总局三个个案批复，不能不考虑“主观故意”这个因素，然而主观故意的考察并不能成为认定偷税行为的障碍。
税务征收偷税处罚案的相对人违法行为构成要件的认定争议，通常标准是看税务相对人的“客观手段+行为后果”，而不问其主观状态的模式，但是这种税务实践模式遭到了异议。偷税违法行为构成是否应当具备主观故意，一直是《税收征收管理法》执法争议不断的焦点问题之一。税务稽查部门对第六十三条有不同的理解，全国各地税务稽查局在偷税认定上衍生出四种不同的处理方式：（1）偷税定性不考虑主观故意。（2）偷税定性上不考虑主观故意，但回避明确的偷税定性。（3）偷税定性上考虑主观故意，主要限于对过失不实申报造成的不缴少缴税款现象。（4）偷税定性上考虑主观故意，对过失不实申报作其他定性。税务实务部门多认为，主观故意不是现行税法规定的偷税行为的构成要件，主观故意是偷税构成要件的观点可能导致《税收征收管理法》法律责任条款在执行中的不周延和显失公正。
二、行政相对人违法行为司法审查的
切入点
（一）相对人违法行为构成行政行为决定的一部分
在以行政行为为核心范畴建构的行政法学体系中，或者说在依法行政和法治政府的标准之下，实践中有关行政行为决定的做出，实质吸收了相对人违法行为的内容。但是，违法相对人（尤其是第三人）在行政诉讼中的主体地位类似于犯罪审查中的被害人的早期诉讼地位，缺乏诉讼主体资格。
行政行为作为一种执法手段，其作出必须以事实为根据，以法律为准绳。也就是说，行政行为的作出依赖于客观的法律事实认定和法律规范的适用。其中，法律规范本身就包括了对相对人违法事实的界定，而被行政执法机关确认的违法事实并不是完全的客观真实的，其客观性只是符合了法律上的真实，即违法事实也是法律真实的一种。在追求客观目的的行政诉讼中，相对人违法行为必然被作为行政行为组成的一部分，它是以法律适用、事实认定、因果关系及逻辑推理判断等面目体现在行政行为之中的，即相对人违法行为的构成认定被吸附在行政行为决定之中。正因为如此，在行政诉讼以行政行为为核心的司法审查模式中，相对人违法行为处于附带审查的地位。
（二）相对人违法行为居于法律事实地位
需要追问的问题是：相对人违法行为是如何被包裹在行政行为的构成要件之中的？在对行政行为合法性审查、合理性审查时，法院间接附带地审查了相对人违法行为的事实性。即在行政行为的事实审中，才会涉及到对相对人违法行为构成的审查。这既是对行政执法主体的决策行为作出的审查，也是一种对行政行为事实构成的审查。这种司法审查更是一种综合性质的审查。法院对行政行为的合法性合理性审查无法排除对行政相对人违法行为的审查，因为相对人违法行为认定是行政行为有效或无效的前提条件，或者说相对人行为是行政行为事实的一部分。这一“前提事实”必须被执法者搞清楚，也需要被法官们搞清楚。法院虽然按照《行政诉讼法》设定的行政行为合法性审查原则来运行行政诉讼程序，但实际上法官们也附带地对相对人的违法行为的属性、违法内容和违法程度，做出新的独立的司法判断，最后以司法判断代替了行政判断。
（三）相对人违法行为的司法审查符合新行政诉讼法的目的性要求
行政诉讼法官对相对人违法行为的审查与刑事诉讼法官审查犯罪行为有所区别，但又有相同性。在刑事诉讼公诉案件审判中，主要有四个诉讼主体：被告（辩护人）、被害人（代理人）、公诉人、法官，他们围绕着犯罪行为的定性和量刑进行争论。其中，被害人在较长时期内不具有独立的诉讼主体地位。在行政诉讼中，也有四个主体：原告（相对人或违法嫌疑人）、被告、第三人、法官。表面上看，刑事诉讼法官面对的是公私关系，能比较单纯地判断犯罪行为的构成并予以量刑。行政诉讼法官面对的则是公-私-公之间的关系，即法院-相对人-行政机关之间的关系。《行政诉讼法》要求法官直接且唯一地审查行政行为的合法性合理性，但是这种合法性合理性是经过行政机关首次判断过的合法性合理性。刑事诉讼法官的司法行为是复原性质的，法官不具有对事实的亲历性。而行政执法者不仅是面对既有的已然的事实，在有些听证案件中还面对当下的或者未来的事实。
从刑事诉讼结构和过程上看，刑事诉讼关系涉及的主体关系并不简单，它缠绕着公检法三个机关之间的侦查结论、检察决定和审判决定之间的权力关系、终局行为效力上的判断及处理。刑事审判的直接和最终目的是解决被告人是否有罪、是否处以刑罚以及如何定罪量刑。法院作出是否有罪的判决，核心是如何证明犯罪构成要件的事实的客观性。在以审判为中心的新刑事诉讼政策之下，如何解决审判活动与侦查、起诉、刑罚执行活动之间的矛盾关系、程序顺位和权力效力关系，被作为一个基础性的司法实践问题提出来。陈瑞华教授指出，根深蒂固的“侦查中心主义”的诉讼构造，可能架空了法院审判过程，对法院审判产生较大的影响；由此侦查机关造成案件已然构成“犯罪案件”，法院只能通过形式审查来确认被告人是否构成犯罪的结论；检察院通过退回补充侦查、撤回起诉、重新起诉等程序倒流措施，迫使法院接纳和认可侦查结论。法院对侦查结论的形式审查和确认过程，使自己“失去了自行产生诉讼结论的能力”。检察院移送案卷记录，使得法官事先全面接触了公诉方的案卷材料，还将影响庭审对证据的实质调查。陈教授认为以案卷笔录为中心的庭审方式，造成法官“无法通过询问侦查人员来获取案件侦查过程的事实信息。法庭没有责令公诉方通过举证来重现案件事实的全部过程，而是简单地接受公诉方业已形成的事实认定结论。”“在没有辩护律师参与或者辩护律师参与范围极其有限的情况下，法院总有直接接受公诉方案卷材料及其认定事实结论的倾向，既无法将侦查机关收集的证据材料排除于法庭之外，也无法拒绝侦查机关庭前业已形成的事实认定。”
刑事诉讼中暴露出来的最大司法问题是：法院在审判中应该如何对待侦查结论和检察决定？在事实和规范方面是否以及如何审查侦查机关和检察院的证据和法律结论？法院是在形式上接受还是实质审查其他机关的事实和决定，这关系到审判中心地位制度能否确立。
2014年修订的《行政诉讼法》在保护相对人合法权益的同时，增加了“解决行政争议”的立法目的，并且删除了立法宗旨中“维护行政机关依法行使行政职权”的规定。在相互关系上，实质解决行政争议是对行政相对人作为原告的实际诉讼请求的回应，解纷是诉讼的题中应有之义，保护相对人合法权益构成了行政诉讼法的核心宗旨。行政诉讼中交织着复杂的法律关系，法院在司法审查中如何贯彻保护相对人权益这两种立法目的，值得反思。法院既有直接进行的行政行为审查，也有间接进行的对相对人违法行为的审查。在行政诉讼中坚持全面司法审查，也就是表明：法院通过对行政行为的事实审和法律审（法律规范适用审查），间接地审查了行政相对人违法构成。在行政行为合法性审查之中，法院必然是包含着对相对人违法行为的附带性审查。法院有权查明和审查相对人违法行为（合法行为），其切入点主要是事实审，也可以有法律审，其目的都是保障相对人权益之行政诉讼立法目的的落实。换句话说，不审查相对人违法行为（合法行为）的认定和量罚过程、合法性合理性，则不可能实质地保障相对人权益，也不可能实质地解决行政纠纷。
三、行政相对人违法行为的司法附带审查的限度
正因为前述的行政诉讼审查的复杂性，特别是将行政诉讼目的设定为保护相对人作为原告的主观公权利和实质解决争议之后，法院对行政行为的审查必将发生较大的变化。法院对行政行为合法性合理性的审查中，包含着透过事实审和法律审来全面审查相对人的违法行为，并且重新界定了相对人违法行为是否和如何构成，是否具有可罚性。对于行政行为的司法审查，法院与行政机关之间不应陷入“流水作业”“接力甩锅”的流于形式的刑事诉讼模式弊端。但是，法院对相对人违法行为的司法审查，仍是附带性的，仍有或应该有一定的审查限度。
（一）尊重行政机关的首次判断权
法院与行政机关之间按照宪法规定，存在权力分工。行政与司法同样执行国家法的任务，“首次性决定权属于行政机关。”在现代社会，行政机关具有职业性、专业技术性，特别是它们所形成的职业行为准则、职业惯例、职业经验，对行政事实的判断，对量罚的经验积累，对执法手册的烂熟于心，对法律规范的解释，等等，已经形成了职业技术。所以，在相对人行为违法性的法律审和事实审上，法院应该尊重行政机关的第一次判断权，以及认识到法院自己的司法监督和矫正权力的限度。例如，对偷税行为的界定，税务行政机关或经济侦查的公安机关的判断更可能具有专业性。
目前，国内研究“行政首次判断权”即初审权的著述甚少，且研究者多关注课予义务诉讼案件中的首次判断权行使尊重。在司法适用方面较少注意到具有积极或谦抑的法院应该如何对待相对人行为或违法行为的行政判断这一问题。法院如不尊重“行政首次判断权”，而进行全面地重新审查，则既在权力分工上不符合宪法上的权力监督精神，也在审判效率和效益上不合算。更主要的问题是忽略了行政机关对事实认定和法律解释、法律规范适用的专业技术性优势。
（二）尊重合法与合理的行政裁量决定
“裁量不予审查原则”，是十九世纪后半叶到二十世纪初首先在德国和奥地利确立的重要行政诉讼法原则。它同时是权力分立理论伴生的产物。“只要行政机关的判断过程大致具有合理性，就不允许[法院]超越该最大界限介入审查。否则，就成为它对行政固有领域的侵犯。”但是，司法审查有保护个人权利自由的目的，人权保障事项并没有委任给行政机关自由行使。行政裁量导致享有行政判断余地的事项，主要有三：尊重由专家集团所为之自治决定；尊重政治的外交的决定；尊重专门技术的政策的决定。但是，在明显不当（显失公正/显失均衡）这样的行政裁量运用的领域，“法院不可能给予行政机关的裁量百分之百的尊重，否则就没有必要建立司法审查了；但法院也不可能时时处处以自己的观点代替行政机关的判断，否则就没有必要设立行政机关了。”设定司法审查限度的目的，在于防止司法过分干预行政裁量，法院应给予行政裁量必要的尊让。对行政裁量予以充分尊让，避免以司法判断代替行政判断。然而，明显不当的行政裁量行为是一种违法，所以也应该接受司法审查。
（三）有条件地尊让行政解释的优先性
1990年9月13日，浙江省富阳县公安局因夏小松“煽动闹事”将其行政拘留，夏某提起行政诉讼。二审杭州市中级人民法院认定夏某“没有编造谣言，欺骗迷惑群众，煽动不明真相的群众闹事的故意，其行为尚未构成《治安管理处罚条例》第十九条第五项规定的法定要件，公安机关适用法律错误，原审法院判决维持公安机关治安管理处罚裁定不公”，判决撤销拘留决定。本案经历了被告上诉、请示公安部作出行政解释、浙江省人民检察院的抗诉等诉讼程序环节。省检察院认同“批复”观点并抗诉，浙江省高级人民法院再审则认为，夏某的行为属于违反治安管理行为，应受处罚，裁定撤销二审行政判决、维持公安局拘留处罚决定。
“夏小松案”的核心问题是：“造谣惑众，煽动闹事”系一种还是两种行为？公安部“批复”认为系两种行为，可分别处理。“造谣惑众，煽动闹事”为一种行为，该行为之成就须符合造谣与煽动两个要件。二审法院认为夏某仅煽动未造谣，故认定被告适用法律错误。
1977年，美国国会修订了《清洁空气法》，针对“固定污染源”的改设确立了行政许可制度。但是，何谓“固定污染源”，联邦环保署有两种解读：一是以整个工厂为单位的宽松的“气泡（bubble）”概念；二是以一件设备例如烟囱为单位的严格概念。1980年，环保署在制定非正式规章时，采取严格概念，要求未达标地区任何“一件设备”的改装或增设都要申请许可。里根就任总统后实行放松管制政策，环保署重新制定了关于空气质量问题的非正式规章，推翻了“固定污染源”的严苛标准，允许各州使用“气泡”标准，在计算污染物排放源时，将包含所有设备在内的整个工厂看作一个整体来进行统计，只要工厂整体的排放量没有增加，个别设备的变化就不需要申请环境许可。
1984年裁判的“雪佛龙公司诉自然资源保护委员会”案，其核心问题是行政解释的法律地位问题。美国联邦最高法院认为，被诉机关根据总统令，改变了法律解释。法院在面对行政解释时，首先应该判定国会法律是明确还是模糊。如果法院认定国会没有解决涉案的具体问题并将这一任务交给了负责实施法律的行政机关，那么法院此时应顺从行政机关合理的法律解释。此后，“雪佛龙案”成为行政解释司法尊重的典型案例，但也引发了广泛的争论，该案也成为近36年来，美国引用和争议最多的判例之一。
美国联邦法院如何对待行政解释？法院采取了既审查又尊重行政决定的做法。法院平等对待包括行政解释在内的不同诉讼主体的法律解释观点，使之能保持平等竞争，再分析每种解释的优劣，发现是否有更好的解释结论。法院逐渐积累了从本质或形式上判断行政解释优劣的标准，并在个案中根据其与行政解释的相关性选用不同的行政解释。鉴于法院自身权力或司法制度能力有限，法院有时会主动放松甚至排除某些司法审查的形式标准。
对于我国而言，借鉴美国成熟的法律解释判断标准，应该平等对待行政解释，有条件地而非盲从地遵从甚至消极地服从行政机关的解释。“既要保证司法‘说最后一句话’的权力，也要尊重行政的自主权和首次判断权。”在某一工伤认定案件中，如何判断当事人的窜岗行为是一般违章还是蓄意违章？法院审理认为：申请工伤认定的第三人为了完成工作而受伤，主观上是为了单位利益，客观上是在工作时间和生产区域内受伤，没有证据证明他的受伤结果是本人恶意为之。且，根据劳动部函〔2001〕48号《劳动和社会保障部关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》的规定，蓄意违章是专指十分恶劣的、有主观愿望和目的的行为，在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为，视为蓄意违章，因此受伤第三人的行为不构成蓄意违章，不属于《企业职工工伤保险试行办法》禁止的不应认定工伤的情形，法院对劳动管理机关提出的第三人蓄意违章的主张不予采纳。可见，行政机关的解释经过法院审慎审查后才能被接受为判断行政行为合法性合理性的根据。
尊重行政解释有利于保障行政管理的连续性和效率性，也避免了法院过度介入行政领域。法院只有在必要时才可以推翻行政解释，同时对行政解释有司法审查权限，法院保留对行政解释的最后权威解释权。我们反对“法院自己不做判断而是采纳行政机关的判断。”赞成“法院接受合理的行政解释”。
（四）尊重行政机关对事实认定的“行政判断余地”
在最高人民法院〔1999〕行他字9号答复中，面临着如何司法审查事实问题与政策这样的棘手问题。贵阳某厂家研制出一种叫做“一捏响”的电子爆竹，公安机关按照对贵阳市政府规章《关于禁止燃放烟花爆竹的规定》的理解，认为该产品不属烟火爆竹范畴，不禁放。贵州省人大最后做出的法律解释则认为“一捏响”有光有声有污染，需要禁放。贵州省高级人民法院向最高人民法院请示的一个核心问题是“一捏响”是否属于“烟火爆竹”。实际上，烟花爆竹与其替代产品等问题涉及民俗传统与环境保护，最高人民法院若能结合法律与事实进行系统的论证，会对当时全国烟花禁放及烟花替代产品的研发提供重大法律政策参考。最高人民法院并没有正面回答是否属于烟花爆竹，而是将一个事实问题演化成了法律问题，即贵州省人大地方法规对地方政府规章的解释有效，省人大具有对“一捏响”性质认定的权力。替代性烟花爆竹作为一个具有重大市场潜力的产品，地方各公权力部门有着不同的政策考虑与发展要求。
法院不应该盲从于行政解释，它应该在权力范围内进行积极的自己解释和判断。法院在一些专业技术领域，确立了“所属领域普通技术人员”的标准。最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定“对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释；有专业上的特殊涵义的，该涵义优先”。可见，法院应该保持非常谨慎的谦抑原则，尊重行政机关对事实认定的“判断余地”。司法审查权的界限之一是奉行尊重行政判断余地原则。所谓“行政判断余地”，是指行政机关独立享有的法院不能审查的权衡领域或判断领域，法院必须接受在该领域作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。法官被认为是法律解释的专家，法官的解释优于行政机关的解释。在大陆法系，行政机关的判断余地范围在缩小，有时甚至被推翻。但是，法院对法律构成要件中的不确定法律概念中的认定判断权限上，有特殊的司法审查权。高度技术性、考试评分、高度学术性、人事上能力考核、专家委员会决定、技术性预测决定和风险评估、政策性决定的判断等，法院原则上可以审查，但应尊重行政机关的判断，行政机关有“判断余地”。
行政机关的“判断余地”通常限于专业性的事实认定，法院仍就其涉及的法律问题有司法审查权力。例如，《吸毒成瘾认定办法》（公安部、卫生部2010年发布的行政规章）规定吸毒成瘾认定，是指公安机关或者其委托的戒毒医疗机构通过对吸毒人员进行人体生物样本检测、收集其吸毒证据或者根据生理、心理、精神的症状、体征等情况，判断其是否成瘾以及是否成瘾严重的工作。在公安机关认定吸食甲基苯丙胺是否为违法行为的一个请示中，经过会商国家食品药品监督管理总局，公安部认为通过实验室检测检定目标物，只能认定某人是否摄入了甲基丙胺，从而认定是否体内摄入了毒品，但是当事人“其主动吸食行为是否成立，还应当结合实际查处情况，排除诱骗、强迫等被动摄入现象”，还需要法院进行法律审查。在新经济业态中，以算法为基础的APP及其运用的违法审查，更加考验行政机关、法院、技术公司的专业性。
（五）全面司法审查的限度
对被诉行政行为的合法性进行全面审查，一般包括：不仅审查行政行为做出所适用法律法规是否正确、认定事实是否清楚、是否遵守正当法律程序，而且对是否超越职权、滥用职权进行审查；不仅审查是否履行法定职责，而且审查是否“明显不当”（显失公正）；不仅依据合法性审查标准，而且依据合理性审查标准。
相对人违法构成涉及违法主体、客体、主观方面、客观方面的事实认定、因果关系、阻却事由、法律适用、证据等等。行政诉讼全面审查，是行政行为合法性审查的重要原则，它也间接审查和发现相对人违法构成。根据对大量案件的司法处理的观察，法院对行政案件司法审查时，实际上自然而然地对行政相对人的行为（违法行为）进行审查，这主要是因为法院在对行政行为合法性合理性审查时，必须复原行政决定做出的事实依据和法律依据，因此，所谓司法审查的综合考虑就必然包含了对相对人行为的合法性、违法性、合理性的全面审查。但是，毕竟行政诉讼的立法目的是直接和全面审查行政行为，那么除了应该尊重行政机关的首次判断权、尊重行政机关对事实认定的“判断余地”、有条件地尊让行政解释之外，还有哪些需要注意的问题，特别诉讼程序问题是什么，概要如下。
第一，司法权不是代替行政决定决策的作出，不是对行政行为和相对人行为的全面重新审查。行政机关对相对人违法行为的事实认定不能当然地被法院接受，法院要对行政行为做事实审。事实审中包含了对全部行为的审查，既包括行政机关的行为，也包括了行政相对人的行为、第三人的行为以及其主观、客观、心理因素、违法阻却因素等。其中的司法审查界限是，如果没有违法或者明显的瑕疵，法院应该接受行政机关对相对人违法事实的认定，而非全部重新审查并由法院做出相对人违法行为的判断。法院应该尊重行政机关作出的事实调查，尊重其专业特长在解决事实问题上的实质性证据优势。美国的重新审理标准，是一种依法重新审查方式，联邦法院既不给行政机关法律决定也不给行政机关事实认定最终的权力，法院重新确定行政人员先前认定的所有事实和法律问题。允许法官从头开始，并且可以举行新的行政问题听证会的模式，此谓“纯粹重新审查”，它允许以法院意见代替行政意见。另一种模式是法院仅仅依据行政案卷而做出有限审查。法院不举行新的听证会会，仅就案卷存在的问题，发回由行政机关自行认定事实或作出结论，此谓“案卷重新审查”。美国重新审理标准是一种严格审查标准，按其要求，法院不需考虑行政机关意见，得基于自己判断作出行政决定，实际上是法院对行政行为决定推翻重做。“这样的审查标准显然不适用于我国法院对一般行政行为的审查。”在我国，另起炉灶式的全面审查模式，在司法效率和司法公正、权力监督关系上，都是不合理不合法的。法院应该审查有争议的诉讼请求问题。
第二，司法权不能对行政决定做出偏狭的选择性司法裁量。行政机关在执法时有“选择性执法权力”，经常被认为违反了平等对待原则。法院在审查行政案件中的相对人违法行为构成时，应该去除偏见，只考虑相关问题，而不考虑不相关问题。同时法院对行政行为的监督地位，是居于裁判者身份而行使有限的审查权力。法院的司法审查要符合司法权在行政诉讼中的证明义务和责任规定，不可以违背行政诉讼原被告举证责任制度，通过有偏见的证据收集规则或者举证责任、证明规则，偏袒某一方，从而脱离案卷而孤立地审查行政相对人的行为（包括违法行为）。
对行政相对人共同或同类违法行为的“错误的选择性执法”，是一个值得特别关注的问题。“蔡平案”发生于2016年，乘客通过滴滴打车软件平台与私家车司机蔡平取得联系，约定运输任务，支付车费16.7元。交通执法机关依照国务院《道路运输条例》对蔡平作出责令停止营业并处3万元罚款的行政处罚。二审法院认为在网约车运营模式下，“网络平台运营商与司机共同作为不可分割的一方主体而向乘客提供预约运输服务”，执法机关在对营运行为进行查处时仅处罚司机而不对网络平台运营商予以处理，属于错误的选择性执法，违反了平等原则。本案有关的司法审查限度在于，法院认为应该对新型共享经济模式予以必要的理解和宽容，这就意味着对打车平台应予宽容，同时要对私家车司机宽容。共享经济模式带来的共同实施行为，影响了对相对人违法行为构成的认定。
第三，法院不能审查行政决定作出的思考过程。美国四个“摩根案”和“肯德基国家管理公司案”等，确立了一项重要的行政法规则和判例原则。虽然法院对行政首长如何作出行政决定的思考过程无权司法审查，但是法院有权要求作出行政行为的“决定者必须听审”。摩根案判例原则是：有义务做出行政决定的机关，必须切实做出决定；法院不能对行政决定的方法——首长的思考过程、其决策对职员的依赖关系，进行严格司法审查。即法院不能探索行政首长作出行政决定的思考过程，但是行政决定者的决定应该有足够的证据。美国法院如此判决的目的是：作出行政行为的决定者，应该诚实地按照程序要求行使公共权力，不诚实或滥用权力将危及公共利益或个人利益；当根据行政案卷无法判断行政决定合法或违法时，法院可以要求行政机关阐明行政决定成立的证词和成立过程。与此相似，行政相对人违法行为的构成认定和结果处理，也必然是行政执法机关决策过程的一部分，其中包括了从事实、法律规范适用，到因果关系、逻辑推理过程。行政决定的决策过程，即思维形成过程，法院无权审查。从1903年至今，美国联邦法院法院可否刨根问底、深入审查行政首长的“精神活动”，行政官员或其首长是如何参与调查和听审、决断行政决定的证据和结论的，是美国行政法纠结的百年难题。联邦最高法院和大多数巡回法院在辗转的否定—肯定—否定的众多不一致判决中，总体上是否认法院可以调查行政首长对其行政行为做出的依据和事实理解的决策思维过程的。我国也有类似审查行政首长决策思维过程的案例。在“王俊凯案”中，法院认为学校作出开除学籍决定之前，未给予原告陈述和申辩的权利的主张。重要的是，《普通高等学校学生管理规定》第五十七条规定：“学校对学生作出开除学籍处分，应当由校长会议研究决定。”在本案中，“被告虽提交了校长办公会记录，但却流于形式，太过简单，开除学籍是对学生违规违纪行为最严重的一种处分，作为校长办公会，应当郑重研究，并对参会者发言予以较为详细的记录。”法院最后认为学校作出的行政决定程序违法。
第四，法院如何做到相对人违法行为的有限审查，需要通过个案评判来实现。重点是形式审查和重要事项的审查。所谓形式审查，是指评价相对人违法行为构成的认定和量罚决定，主要看是否有明显的程序、形式上的瑕疵。所谓重要事项，是指如果行政行为构成一个复杂或重大案件，一般也表明其中的行政相对人违法行为构成也属于重大事项，包括下级法院向上级法院的请示案件、审判委员会讨论的案件、需要国务院部门或全国人大常委会专门委员会或法制工作机构作出解释的案件、检察院抗诉案件、法院申诉再审案件、在人权上权益攸关的案件等等，都属“重大事项”。在英美法系，在法律规则上和案件事实上均有疑难案件。作为一个外来概念，“疑难案件”属于法律规则和原则之上的法律解释意义上的问题。我国一般所谓的“疑难案件”包括了社会学和意识形态意义上的涵义。行政法上也有自己的疑难案件。一般来说，经过高级人民法院向最高人民法院请示和批复的案件都是疑难案件。构成重大、复杂的行政案件的因素，包括案件所涉及的当事人及其关系的复杂性、案件所产生的影响社会性、案件审理的专业性和技术性的难度。另外，检察院抗诉的案件通常构成“疑难案件”。“桐梓农资公司案”是我国首个最高人民检察院行政诉讼抗诉案件，抗诉的焦点问题之一是农资公司经销的复混肥被工商机关定性为“劣质商品”是否正确，是否有充分的证据。
第五，法院对行政相对人违法行为的构成和量罚的审查，包括事实认定上的审查，也包括对法律适用的全面审查。在绝大多数立法中，对相对人违法行为的处罚方式包含多个种类和一定幅度。如果处罚结果明显畸轻畸重，则构成行政行为明显不当。法院对“明显不当”的行政行为进行审查时，必然反过来要考察“明显不当”的行政决定决策所赖以作出的事实基础。在行政诉讼事实审方面，关键是事实认定的证明标准，它不应该是刑事案件所采用的“排除一切合理怀疑”标准，多数情况下也不是优势证据标准，而是一个理性的人可以接受的标准即可。
《行政诉讼法》并没有也不可能规定行政相对人违法时的法律适用问题，而只能规定行政机关作出行政行为时的法律适用制度和原则。行政诉讼法律适用是指法院在司法审查中，运用实体法律规范文件、程序和诉讼法律规范、司法解释，审查具体行政行为的合法性、合理性，并作出裁判的活动。所谓“适用”，是指依据、参照、引用、援引或者解释某种法律规范。所适用的“法律规范”包括法律、行政法规、地方性法规、民族区域自治条例和单行条例、行政规章、其他规范性文件（行政规定、行政解释、技术标准）和最高人民法院的司法规定以及司法解释等等。行政诉讼法律适用作为一种司法认知活动，包含了对行政相对人实施法律规范的审查，应该坚持以法律法规为依据、参照规章、援引规范性文件的原则。法院对各种法律法规等立法形式表现的法律规范实行有限的“依据”选择权。在认识审判“依据”时，法院不是固执地消极地理解“上位法”，恰恰是下位法与上位法的不抵触的立法原则，赋予了法院对下位法一定的立法裁量自由权，同时也就赋予了法院适用法律、法规等“审判依据”时以一定的司法选择权。最高人民法院在一个司法解释中说，根据《行政处罚法》第十一条第二款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”《河南省盐业管理条例》第三十条第一款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“一倍以上三倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第二十五条规定不一致。法院在审理有关行政案件时，应根据《立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神“进行选择适用”。
“法律适用”作为司法审查的要素，包括了对规范性文件的附带审查，其实质是对相对人行为违法构成的法律基础的审查。实践中，法院须要直接回应行政相对人是否违法的法律依据问题。例如，在“尹源才”案中，尹某取得了卫生局颁发的私人个体诊所的职业医师执业证、医疗机构许可证。作为一个营利性医疗机构是否需要取得工商局颁发的个体工商户营业执照，查处并取缔无照经营，需要哪种法律依据尚有争议。《无照经营查处取缔办法》（2003年）第四条第一款第三项规定：“已经依法取得许可证或者其它批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以查处”。《广东省查处无照经营行为条例》（2003年）第五条规定从事生产、销售、服务等经营活动的单位和个人，应当依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照。2000年9月1日，卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家计委四部门发布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）规定“取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”卫生部制定、发布的《城镇医疗机构分类登记暂行规定》（卫医发〔2000〕385号）规定“核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律、法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。”什么是“按有关法律法规”？什么是“依法”？本案所适用的法律规范存在一种模糊性，还无法直接表明在医疗机构获得许可证外，必须进行工商登记。
需要注意的另一问题是，新《行政诉讼法》确立了附带审查规范性文件的制度，新《行政处罚法》增加了行政处罚裁量基准的创制和法律适用地位，这对判断行政相对人违法行为的构成认定和量罚产生了广泛而深远的影响。在“方才女”案件中，公安消防机关对方某的出租房进行消防检查，责令其改正消防安全违法行为，逾期未改正的，被行政拘留。《浙江省居住出租房屋消防安全要求》《关于解决消防监督执法工作若干问题的批复》和《关于居住出租房屋消防安全整治中若干问题的法律适用意见（试行）》被提起附带审查。法院认为这些规范性文件对《治安管理处罚法》第三十九条规定的“其他供社会公众活动的场所”进行了扩大解释，“出租房”属于与旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆、公开运动场所相同的“社会公众活动的场所”。这些规范性文件所规定的内容并不与《治安管理处罚法》第三十九条之规定相抵触。因此判决驳回方某撤销被诉处罚决定的诉讼请求。在“大昌公司案”中，其销售的进口巧克力饼干中英文营养成分表数值不一致，不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，违反了《食品安全法》，被处以没收违法所得和罚款。北京市第二中级人民法院经审理认为，有关的食品营养标签通则与《食品安全法》立法目的并不相悖，没有违反上位法的规定，被诉处罚决定书适用依据准确。在“万润肉类公司案”中，济南中级人民法院认为，环境标准是规章以下的规范性文件，现行法律、行政法规对省级政府制定规范性文件的程序未作规定。山东省环境保护厅根据《立法法》之前形成的行政贯例所制订、发布的《山东省锅炉大气污染物排放标准》（DB37/2374-2013），符合立法的行政惯例，没有超越立法的法定权限，规范制定程序没有违法。省级政府可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准，并不违法。相对人未达到污染物排放技术标准，对环境造成严重污染的，罚款100万元是合法的。
结 论
行政相对人合法性或违法行为的司法审查，是否是一个值得重视的真问题，值得究问。毕竟连行政相对人、行政相对人行为也是中外行政法学欠缺关注的，缺乏对其系统的研究。行政相对人行为包括合法行为和违法行为，其中相对人违法行为包括：（1）第一性违法行为，对其实施行政处罚和制裁；（2）第二性违法行为，一般产生行政强制执行行为。
法院的司法审查面临着裁判权的局限性，包括行政活动的全部是否都是司法审查的对象，以及司法审查方法上的界限所在，都值得深究。在司法对象上，行政诉讼审查实质是一种双重违法行为的审查。一方面是直接审查行政机关行政行为的合法性，另一方面是间接审查相对人的行为，包括是否合法或违法之行为。这种“双重行为”审查，也可能导致法庭审查实际上背离了行政诉讼制度设立的行政行为合法性审查的目的。在司法审查方法上，行政诉讼审查也是一种综合审查，既包括事实审查和法律审查，也包括裁量审查和实质审查，但不是形式审查。因为法院行使的是监督权，行政诉讼审查又不似对犯罪行为的直接审查，法院对行政行为的行政诉讼一审相当于刑事诉讼对犯罪行为的二审，应该对相对人不加罚，不加重处理。法院对“双重行为”的综合全面审查中，包容了对相对人违法行为和相对人请求权合法性两大类的审查，也包括对相对人证据的审查。但是，全面司法审查不等于对相对人违法行为的重新审查。由于我国没有建立起相对人违法构成理论，此种司法审查也不是对相对人完整的“违法构成”的审查，相反，法院审查的是行政决定的各种要素，并且做了实质审查。在司法方法上，对相对人违法行为的审查必然涉及对行政裁量、不确定法律概念、法律规范适用、违法行为构成和归责的审查，法院应该权衡公益与私益的保护关系，尊重行政机关的自主判断权，谦抑行使司法权。
（责任编辑：卢护锋）
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