姚建龙、刘兆炀：法典化语境下刑事立法的理性与抉择——刑法多元立法模式的再倡导
姚建龙 上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师；
刘兆炀 上海政法学院硕士研究生
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内容提要
《中华人民共和国民法典》的颁布并不意味着我国刑法再法典化也应当沿袭其法典编纂的成功经验而采取单一法典模式，而是要保持理性，并清醒地认识到民法典编纂与刑法再法典化所存在的差异，选择最符合时代发展需要的立法模式。自1997年《刑法》修订以来，随着社会发展的不断加速，单一刑法典所暴露出的问题也越来越多，俨然陷入了内外交困的境地中。即使是采用刑法修正案的方式，刑法典也难以及时适应社会变化，更无法彻底解决立法模式本身的问题。在社会发展千变万化的现实之下，多元立法模式绝非罔顾前车之鉴的“倒退”，而是更能够兼顾法典稳定性与适应社会变化的最佳方案，也更切合我国刑法立法未来发展的趋势。
本文首发在《法治社会》2022年第5期第39~52页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
关键词：
民法典 再法典化 单一刑法典模式 多元立法模式
目 次
一、问题的提出
二、刑法再法典化应当保持理性
三、现行刑法所存在的问题
（一）现行刑法的刑法渊源太过单一
（二）现行刑法与其他部门法衔接不畅
（三）现行刑法无法有效应对社会变化与犯罪发展
四、多元立法模式的倡导
（一）采取多元立法模式并非重蹈覆辙
（二）采取多元立法模式能够有效应对社会的发展变化
（三）采取多元立法模式更契合我国刑法未来发展方向
结语
一
问题的提出
“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害，生民亿兆之休戚，均依此而定。”随着《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）通过之后，民法典成为我国立法史上第一部名称中带有“典”的法律。但是这并不意味着民法典是新中国成立以来的第一部法典，因为一部法律是不是法典，关键不在于该部法律的名称中是否带有“典”字，而是取决于该部法律是否具有体系性与完备性的法典基本特征。基于此，应当认为我国刑法早已是实质意义上的法典，无论是1979年《刑法》还是1997年修订的《刑法》都具备法典的基本特征。1997年《刑法》分为总则与分则两部分，且各章之间体系结构完整而协调，具备明显的体系性特征；另外，1997年《刑法》一直坚持的是单一刑法典模式，将刑法的基本原则及各种罪刑规范全部囊括其中，突出了我国刑法的完备性特征。因此，应当承认，我国现行刑法虽无“法典”之名，却具有法典之实，是实质意义上的刑法典。这说明我国刑法学者所称的刑法再法典化必然不是像民法典编纂一样要重新制定一部新的刑法典，而应当是对现有刑法进行全面而彻底的修改。本文将在该种语境下讨论我国刑法再法典化所应当保持的理性与抉择。
尽管我国刑法学界对现行刑法再法典化基本已经达成共识，但是对刑法再法典化立法模式的选择仍然存在着较大分歧，主要体现在刑法典的多元立法模式与单一刑法典模式的争论上。立法模式的选择决定着我国刑法体系未来一段时间的格局。单一刑法典模式意味着我国刑法将继续保持现行刑法“大而全”的格局，把所有的罪刑规范都纳入刑法典中；多元立法模式则意味着我国刑法体系将呈现以刑法典为核心、单行刑法与附属刑法规范散落分布的多元格局。民法典的成功编纂对通过法典编纂提升法律的体系化和易适用性具有示范作用，然而，将现行刑法再法典化是否也应当沿袭民法典的法典编纂模式？我国现行刑法在其施行的二十多年的时间里到底存在哪些问题？单一刑法典模式是否能够继续满足现代法治国家的发展需要？本文将思考上述问题，并在单一刑法典模式与多元立法模式的争论中，选择出一种更能满足我国法治现代化需求的刑法立法模式。
二
刑法再法典化应当保持理性
亨利·梅因在其《古代法》曾说过，“大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。”也即，在法治程度较低的国家，刑事立法就详细、完备；而在法治程度较高的国家，民法在整个国家的法律文化中处重要地位，刑法相对萎缩。由此可见，刑法的发展与民法的发展并不是亦步亦趋的，反而是一种你进我退的态势，所以刑法再法典化应当认识到刑事立法与民事立法所存在的差异从而在立法上保持理性，即使有民法典成功编纂的经验在前，也不宜盲目跟从。
首先，民法典编纂与刑法再法典化的目的各不相同。那些对大陆法系国家和普通法系国家的法律体系演变进行了比较研究的学者们发现，大多数大陆法系国家已经发生了根本性的变化，特别是二十世纪以来，一些大陆法系国家为了使民法典适应社会发展的新变化，开始不断用各种法律技术来修补民法典施行过程中所产生的裂缝，那些特别立法虽然采用了在根本上与法典一致的体制，但是其增加了与特殊的事实相对应的补充或展开，将民法典所调整的范围不断“抢走”，甚至创设了一个“微观系统”，使得法典的中心地位摇摇欲坠，由此产生了“解法典化”的现象。显然，法典在一些大陆法系国家正面临着“解法典化”或“法典重构”的问题，在此潮流之下，我国为何如此执着于制定一部民法典？有学者认为，由于我国没有民法典，以上这些问题都还没有发生的基础，所以我们不能以“解法典化”或“法典重构”的现象来否定法典对促进我国立法发展和维护社会秩序所发挥的重要作用，以此来否定我国对民法法典化道路的选择更是站不住脚的。在民法典通过以前，我国虽然曾经几次提出要编纂民法典，但是最终都没有成功，从而导致我国的民法体系长期是由9部单行民事法律组成，各个民事法律不仅不成体系地散落在各处，彼此之间还多有冲突而不能融洽无间。这些相互冲突的法律需要相互协调，形成一个逻辑严密、价值自洽的规范群，才能便于司法适用，有效规范社会生活。在民事法律体系基本形成之下，编纂民法典实质上可以看作以民事部门法典的单一化、整体再法典化为核心的民事法律规范体系的统合化、现代化运动。由此可见，民法典的编纂以整合民事法律规范为主要目的，中国民法体系化也必须走法典化道路，这既是因为通过制定民法典能够提高民法的体系化程度，也是因为制定民法典是梳理、整合现有民法规范的有效方法。但是，刑法所面临的是如何解决现行刑法内部矛盾不断、外部衔接不畅，无法及时应对社会发展变化的问题。这些问题的产生，既是因为我国现行刑法已经施行了一段时间，而且在其施行二十多年时间内，中国的社会生活发生了翻天覆地的变化，从而加快了刑法典“裂缝”的产生速度；也是单一刑法典立法模式本身所存在的不足所导致，例如，单一刑法典为了保持法典的稳定性无法及时回应社会变化而进行法条修改。而且，这些问题都无法通过简单修订单一刑法典的方式（刑法修正案）而彻底解决。其他大陆法系国家在制定单一刑法典后，都陆续颁布了大量的单行刑法或附属刑法规范以解决单一刑法典所产生的系列问题，这说明“大而全”的单一刑法典难以承受现实之重。
其次，民法和刑法在法律体系中所起到的作用有着明显不同。民法典被誉为“新时代人民权利的宣言书”，是以保障人民的私权为主，也是人民私权的第一次保障；而刑法是“二次法”——即人民权利的二次保障法，只有当民事、行政、经济法律调整不能的时候才应由刑法“出手”。民法作为前置法只需要保障其法律体系的内部和谐，通过各民事法律规范之间融洽无间的衔接保障人民私权；然而刑法作为二次保障法，不仅需要保证其自身法律体系的内部和谐，还需要在法秩序相对统一的前提下，承接前置法的相关规定，将某些行为作为犯罪处理。另外，刑法不仅需要与民法衔接，还需要与行政、经济等法律规范衔接，而行政犯罪、经济犯罪的变动性较强，一旦前置法的相关规定发生改变，刑法也理应做出相应的变化，所以刑法作为二次保障法注定无法自说自话，需要随前置法的改变而做出相应的变化，否则就会产生刑法与前置法脱节的问题。实践证明，单一刑法典已经陷入了保持法典的稳定性与及时适应社会变化的矛盾之中。与民法典不同，许多大陆法系国家的刑法典一开始就没有将所有的罪刑规范都集中在刑法典中。例如，德国只是将总则性的规定与那些特别重要的罪名规定在刑法典中，即所谓的核心刑法。相应地，将那些与特定领域有密切联系的犯罪规定在附属刑法之中。日本、意大利等大陆法系国家都只是在刑法典中规定了一些如故意杀人、抢劫等自然犯，其他罪刑规范都散布于其他法律中，且条文数量远超刑法典中的规定。此外，我们还应当认识到，在现代文明的法治社会里，法律在调整社会关系、规范社会行为的过程中，必然是多向善而勿为恶，多民事而少刑事，多经济而少行政，多教育而少刑罚，多明确而少模糊，多细腻而少粗犷。随着民法在现代文明的法治社会中的作用越来越大，刑法势必也会更加保持谦抑，所以，我国刑法在未来几乎不再可能继续保持现有的民刑、行刑衔接方式，刑法必然要主动向民法、行政法靠拢，借助民法和行政法的力量实现法益保护、犯罪治理的目的。因此，考虑到刑法本身所具有的特殊性以及未来法治社会中各部门法的地位，刑法再法典化如果盲目地学习民法典的立法模式，并不一定是最好的选择，而在前置法中规定相应行为的罪刑规范，不仅可以与前置法更好地衔接在一起，还能够避免刑法典被频繁地修改。
最后，民法典编纂的动力源并不来自学术上的自觉，而是以强烈的政治引导作为动力源。有学者曾指出，2004年往后的十年时间里，虽然民法学界普遍认为我国应当制定一部民法典，但是对于我国民法典的“整体构造”，却明显缺乏清晰的共识，“久而久之，民法典编纂这个话题便渐行渐远，几乎是被民法学界遗忘（或许是绝望）。”但是这种状况很快发生了扭转，2014年通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为我国编纂民法典孕育了种子，不久后民法典编纂工作便开始启动。2017年，张德江同志在《在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话》更是明确提出，要继续加快推进民法典各分编的编纂工作，确保到2020年形成一部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的民法典。可见，政治引导是我国民法典编纂工作顺利开展的主要驱动力，民法典的编纂工作也正是在党中央和全国人大所规划的路线上有条不紊地展开。即使如此，我国民法典最终都没有成为一部包罗万象的民事法典，仍有一些民法的重要组成部分尚未被纳入民法典中。例如，知识产权法作为民法中的关键部分却没有被纳入民法典中独立成编，这是因为知识产权法所涉及的内容较为复杂，而且随着社会的发展与科技的进步势必还要进行频繁的修改，如果将其纳入民法典中将会破坏民法典的稳定性。虽然知识产权法的相关内容并未在民法典中独立成编，但是民法典将知识产权的类型和内容在总则部分予以了概括性确认。如果知识产权法对某一事项未作出相应规定，就可以适用民法典的相关规定进行处理，避免无法可依的情况发生。由此可见，法典并不是包含的内容越多就越科学，教科书式的民法典观念，已经逐渐被抛弃，不值得中国民法典编纂者去追随。基于学理体系构造立法体系，应该有其限度，且要出于实用主义的考虑，将法典更多地看作为司法裁判提供具体规范依据的文本。所以单一法典模式并不是追求科学立法的最佳选择，刑法再法典化应当打破单一刑法典在法治建设中能够发挥重要作用的幻想，重新审视单一刑法典所存在的弊端。
另外，我国当前关于刑法再法典化的讨论显然是以学术争论为主。一方面是因为刑法学者在看到民法典编纂成功后认为，作为同样具有重要地位的部门法，刑法的法典编纂工作应不甘人后，遂提出刑法再法典化的命题。另一方面是因为刑法学者逐渐认识到了现行刑法在施行过程中存在的诸多问题，于是就此展开了充分的讨论。但是，这些讨论似乎和民法学界在2004年之后十年关于民法典编纂问题的讨论极为相似，各种关于刑法再法典化的刑法理论各有优劣且众说纷纭，难以达成共识，在众多的刑法理论的争鸣中，刑法再法典化更应当保持理性、仔细斟酌。
综上所述，民法典不仅是新中国第一部以典命名的法律，还是改革开放四十多年来民事立法的集大成者，是以将单行民事立法进行系统整合为导向，以编纂出一部体系协调、结构巧妙、内容耦合为目的的法典。但是，刑法再法典化并不是要像民法典编纂一样，要制定出一部全新的法典，而应当站在我国法治现代化的角度，考量我国刑法在未来所应当发挥的作用，避免学术上的冲动。因此，刑法再法典化不能盲目以民法典编纂的成功经验为指引，而是要重新理性审视现行刑法所面临的问题，以刑法再法典化的探讨为契机，选择一种最合适的立法模式以满足犯罪治理与社会发展变化的需要，提升我国刑法的效能。
三
现行刑法所存在的问题
继续坚持现行的单一刑法典立法模式是刑法再法典化众多理论中的重要观点，然而，坚持现有的立法模式并不意味着正确。我国现行刑法自1997年修订以来出现了诸多问题，我国刑法学者也逐渐认识到单一刑法典所存在的弊端。只有抓住我国现行刑法所暴露出的问题，才有利于我国在刑法再法典化的理论争辩中，找到既能够解决我国现行刑法所存在的问题，又能满足我国刑法未来发展需求的合适路径。总的来说，我国的现行刑法典大致存在如下三个问题。
（一）现行刑法的刑法渊源太过单一
1979年《刑法》颁布之时，我国刚走上改革开放的道路，国家的政治、经济等方面都发生了明显的变化，社会发展和犯罪态势也随之变动，刑法典很快就无法跟上该时期社会发展的脚步。为了缓解刑法典与当时的社会发展出现明显脱节的矛盾，国家立法机关相继出台了二十三个单行刑法规定，对刑法典内容加以衔接与调整，并在各部门法中增加了附属刑法规范。但是，这种对刑法典进行不断增补的立法方式很快遇到了新的问题，随着单行刑法与附属刑法规范数量的不断增加，刑法的适用出现了体系混乱甚至条文之间相互矛盾的严重问题。因此，我国通过对1979年《刑法》进行全面修订，从而制定了1997年《刑法》，把1997年以前所制定各个单行刑法全部废止，将各种附属刑法规范吸收到1997年《刑法》中，从而形成了现在的单一刑法典模式。为了维持单一刑法典的格局，1997年至今，我国对刑法典的修改几乎都是以修正案的形式对刑法典进行补充和修订。全国人大常委会虽然在1998年通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，但是从其内容来看，该单行刑法仅第一条创设了骗购外汇罪并规定有具体的罪状和刑罚，其他条文都只是规定“依照刑法第xx条处罚”；从实际使用的角度来看，有学者通过裁判文书网以“骗购外汇”为关键词搜索得到了134份一审判决书，其中仅有两份判决书判处被告人骗购外汇罪，90%的被告人都是以非法经营罪论处。由此可见，该单行刑法已是名存实亡，该学者更是直言，不如称其为“死亡”的单行刑法更为适宜。
附属刑法规范也几乎是名存实亡。附属刑法规范是指规定在非刑事法律中关于犯罪及其刑罚的法律规范，特点是规定于经济法、行政法等非刑事法律中。我国当前在各部门法中规定刑事责任的条文基本分为两种：一种是宣示性立法，也就是不针对任何具体行为规定刑事责任，而是在整个法条用一个条文进行表述。例如，2014年修订通过的《中华人民共和国环境保护法》就在第六十九条中直接规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2019年修订通过的《中华人民共和国证券法》，也是在第二百一十九条采取了这种立法方式。第二种是针对具体的行为，在条文的前部或后半部分单一规定“依法追究刑事责任”。例如，2018年修订的《中华人民共和国产品质量法》第六十五条就在该条前部规定，“各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；该法的第五十七条、第六十八条则是采取在条文后半部分规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法方式。笔者认为，我国当前在行政法中规定刑事责任的条文不能被认为是附属刑法规范，因为这些规定刑事责任的条文缺乏实质性内容，只是单一采用“依法追究刑事责任”“依照刑法有关规定”等注意性规定，由于缺乏罪刑规范，实际上已经不能称之为附属刑法规范。而且，现行刑法典所规定的行政犯，在前置法中大多是采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的方式进行提示。如果这样的规定还能够让人知道哪些行为可能会涉及刑事犯罪，那么，另一种在整部法律最后规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，却是让人完全摸不着头脑，公民根本无法根据这些提示了解罪与非罪的界限。由于欠缺明确的指引，公众即使知道这些行为可能构成犯罪，却依然会陷入无法区分此罪与彼罪的困境之中。
（二）现行刑法与其他部门法衔接不畅
1997年《刑法》在其施行的二十多年的时间里，确实起到了整合刑法规范、提高司法效率、适应社会生活变化的作用。有学者认为，刑法法典化更加适合中国社会发展的需要，将成为未来刑法立法坚定不移的发展方向。但是在刑法适用的过程中，刑法典的“一家独大”造成与其他法律难以衔接的问题同样遭到了诸多学者的批评。有学者认为，针对中国“单一法典化”的刑法特点，在立法指导思想和价值观念表达上往往过分追求理想化状态与面面俱到，在立法目标的确定与实现等方面也有一些偏差。例如，对于经济犯罪和网络犯罪，刑法未能解决好与经济法和行政法之间的衔接关系以及规制重心，又在立法标准的精细度以及可操作性等方面出现缺陷，甚至出现了法典权威压倒法官自由裁量的情况。还有学者认为，基于法典编纂的理念全面修订刑法典必须注重服务于完善以宪法为统帅的中国社会特色社会主义法律体系，需要仔细推敲其与“周边”相关法律的衔接、协调问题。“上帝的，归上帝；恺撒的，归恺撒。”这句话极好地体现出了部门法各司其职的现象，但是这样的法律现象正面临着巨大挑战。一方面是民刑交叉、行刑交叉案件越来越多，说明民刑、行刑之间的界限正在越来越模糊，这是因为，刑法作为其他部门法的二次保障法，本身就需要与其他部门法相衔接，但是在过去的衔接中，刑法中部分行政犯的相关规定并没有遵从前置法中的相关规定。例如，在《刑法修正案（十一）》通过之前，我国在侵犯著作权犯罪方面存在长时间的民刑严重脱节的问题，具体表现为刑法对侵犯著作权罪与销售侵权复制品犯罪中“发行”“销售”两个关键术语的界定和解释，与《著作权法》中相同术语的规定完全不同。刑法将《著作权法》中并不构成违法的行为认定为刑事犯罪行为，以及在认定侵犯著作权罪时偏离《著作权法》规定的侵权构成要件。虽然侵犯著作权犯罪中的民刑脱节问题在《刑法修正案（十一）》通过以后得到了部分解决，但是依然需要不断调整并在司法实践中继续贯彻民刑衔接的理念，这样才能真正解决侵犯著作权罪中的民刑脱节问题。
其次，刑法与其他部门法的衔接，还存在着虽然行政法中规定了应当承担刑事责任的情形，但是刑法却未规定相应的罪刑规范的问题。有学者以《建筑法》多个条款为例。《建筑法》中的部分条文规定了建设单位，以及建筑设计、施工、监理单位对于建筑工程质量安全所应承担刑事责任的情形，但《建筑法》的这些规定在刑法分则中并未得到全部确认。从《建筑法》相关条文来看，建筑法相关规范的目的是保障建筑工程的质量与安全，而《刑法》第一百三十四条、第一百三十五条、第一百三十七条的规范目的则仅限于保护建筑工程的安全问题。该学者认为，建筑工程的安全和质量是不同的，建筑质量达标，可以说它在某种意义上是安全的，而建筑工程安全并不意味着其质量完全合格。由此可见，对于《建筑法》所规定的建筑工程质量不合格应当承担刑事责任的情形，并未在刑法中有相应的规定，《建筑法》与《刑法》之间出现了明显的衔接缝隙。事实上，刑法与其他部门法的衔接也都存在着这些问题。
最后，劳动教养制度被废除，我国原有的“行政处罚—劳动教养—刑罚”的三级制裁体制变成了“行政处罚—刑罚”的二级制裁体制，随之而来的问题就是原来由劳动教养规制的那些较为严重的违法行为应该如何处理？从实践来看，我国通过采取适当降低犯罪门槛的方式，将原本适用劳动教养的部分严重违法行为吸收进了刑法的规制范围。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中一系列新增的轻微犯罪或者犯罪类型，就是在弥补废除劳动教养制度后的处罚空档。但是，将原本不属于刑法规制范围的行为大量纳入刑法规制范围，从而导致刑事处罚将部分行政处罚架空，该做法是否符合当代刑法的基本精神是非常值得商榷的。近年来，我国通过对法律的修改，将部分罪名的入罪门槛予以提升，以设置必须受到行政处罚为入罪条件的方法，避免刑事处罚的扩张。例如，《刑法》二百九十条第三款所规定的“扰乱国家机关工作秩序罪”，要求“多次扰乱国家机关秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的”才构成此罪，明显提高了入罪门槛，将行政处罚作为前置程序，说明立法机关已经意识到不能将所有原本应当采取劳动教养的行为全部交由刑法进行规制。无独有偶，逃税罪、非法狩猎罪也相继将行政处罚作为前置程序，对经过行政处罚而不改或再犯的行为才动用刑法予以惩罚。这说明，我们对刑事处罚被积极适用的问题并非无计可施，只是还需要将刑事处罚与行政处罚之间的衔接进行更合理划分。
（三）现行刑法无法有效应对社会变化
与犯罪发展
一个固化、死板的刑法典必然不能满足国家社会发展的需求，在对刑法典修订的进程中，除了整体修改刑法典，刑法修正案也是一个谨慎而合理的修法途径。因为，刑法修正案不仅可以维护刑法典的整体性和单一性，还可以适应社会发展的变迁，也可以按照修法幅度的不同而改变修法程序。以2012年刑事诉讼法修正案提请全国人大表决通过为例，对于修法幅度较大的刑法修正案也可以采取这种立法方式。但是从采取刑法修正案修订刑法的实践来看，单一刑法典借助刑法修正案进行局部修法的方式适应社会变化存在诸多问题。首先，刑法修正案似乎已经突破了审慎而适当修法的原则，例如《刑法修正案（二）》与《刑法修正案（十）》仅有一个条文。此外，部分条文还面临着反复被修改的问题，如《刑法》第一百五十一条连续经历了三次修改，如此修改已经很难让人相信还属于是审慎而适当的修法。其次，刑法修正案完全没有根据修法幅度大小来调整修法程序，例如修改的条文数量超过五十条的《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》最终都没有提请全国人大表决通过。鉴此，支持单一刑法典模式的学者企图借助刑法修正案应对社会的变化发展的方法，实际上存在着僭越立法权的问题。如果想要解决架空全国人大立法权的问题，还要思考什么样的修改幅度应当提请全国人大表决通过。笔者认为，修改幅度应当分为数量上的修改与内容上的修改两个层面。数量上的修改是指当刑法修正案修改的条文超过一定数量，就必须提请全国人大表决通过，具体的数量标准应当由全国人大决定，比如刑法修正案八、九、十一修改条文的数量都在五十条左右，修改幅度较大，因此这三个刑法修正案就应当交由全国人大表决通过。内容上的修改是指当刑法修正案对刑法的基本原则和重要制度进行修改时，该修正案就必须提请全国人大表决通过。笔者曾提出，与刑法总则条款相似，如果所要调整和修改的刑法重要制度会对整个刑法体系产生影响，或是牵连到相关的刑法分则条款的适用，那么就不能通过刑法修正案的方式进行修改。例如，《刑法修正案（十一）》调整了未成年人刑事责任年龄，这一修改会对整个刑法体系产生一定的影响，严格意义上说，这样的修正就应当由全国人大而非全国人大常委会表决通过。再次，刑法修正案的灵活性特点事实上也并非其独有，即使是支持单一刑法典的学者也同样承认单行刑法和附属刑法规范具有这种灵活性。所以，支持采取刑法修正案的方式修订刑法的学者所提出的灵活性实际上并非独有优势。我国社会发展已经进入了新时代，社会发展的变化速度不断加快，犯罪形势也在随之不断变化，这会导致刑法需要调整的领域会越来越多且调整的幅度也会不断加大，如果仍要继续坚持使用刑法修正案这一修法方式，又要兼顾对立法权的尊重，那么，单一刑法典将会再次陷入立法程序较为烦琐、法典的长期稳定性遭到破坏的囹圄之中。
此外，在已经步入新时代的中国社会中，更复杂的社会关系和更高新尖的科学技术都对刑法提出更多要求，特别是金融、环境等领域的法益和犯罪行为有其特殊性，需要予以针对性的特别处理。首先，随着科技的不断发展进步，新型犯罪层出不穷，新型网络犯罪、新型毒品犯罪正在以不同的新兴形式进入我们的视线。例如，新兴的元宇宙技术可能引发犯罪形式的变化，在元宇宙发展的早期，元宇宙空间内可能出现盗窃、诈骗等形式的犯罪以及数据犯罪，随着元宇宙技术的不断发展，在元宇宙技术高级发展阶段，元宇宙空间可能出现侵犯人身权利的犯罪。虽然讨论元宇宙犯罪和以前讨论人工智能犯罪一样都还为时尚早，但是我们可以从中发现当今的社会生活正在受到科技的巨大影响，而犯罪形式也正遭到猛烈冲击。除了新增一些以前从未有过的犯罪，当前还出现了大量传统犯罪新型化的趋势。例如，传统的诈骗犯罪已经落伍，网络诈骗已然成为主流；传统的盗窃方法正在逐步隐没，偷换二维码、盗窃虚拟财产、利用网络盗窃财物等新型盗窃方式正在兴起；利用网络威胁他人使得传统猥亵犯罪获得了新的犯罪形式。其次，疑难复杂犯罪数量明显上升。譬如，犯罪人从以前的流窜作案到现在变为利用网络即可实现同时对不同地方的人实施犯罪行为，从而导致一个案件往往涉及多个省市甚至是境外；网络犯罪疑难复杂案件的另外一个原因是，网络犯罪的隐蔽性较传统犯罪有着显著提升，办案人员取证难度大，而且多数利用网络实施犯罪的案件并不像传统犯罪仅侵害单一的法益，它们通常会侵害多个法益，从而导致案件变得更加复杂，也给立法者带来挑战。再次，二十一世纪的新兴犯罪更容易造成严重的危害结果，传统犯罪的犯罪手段相对简单且指向性明确，但是，现在的大量犯罪存在着犯罪手段复杂多样、犯罪指向性模糊的问题。例如，近年来频发的食品、药品安全犯罪案件，随着电子商务、物流技术的发展进步，大量不符合标准的食品、药品流向全国各地，极容易导致严重的危害结果且难以查清全部的受害者。再如，近年来激增的侵犯公民个人信息犯罪，该类犯罪所侵害的公民个人信息往往都是数以万计甚至更多，如不久前刚发生的超星学习通数据库疑似发生信息泄露事件所涉及的个人信息就达到1.7亿条。单一刑法典在应对上述问题时显得格外捉襟见肘，因为犯罪态势的快速变化意味着刑法典要及时进行回应，而单一刑法典又存在无法频繁修改的问题，导致单一刑法典顾此失彼，无法有效应对社会变化与犯罪发展。
因此，我国的刑法典事实上正面临着外部协调不力，内部体系遭受严重冲击的内外交困的问题。与此同时，刑法修正案的修法形式还受到了僭越立法权和修改频率过高与修改幅度过大的批评。正如日本的穗积陈重教授所说：“依据时势之变迁，屡屡将有修正性质的法律编入法典之中。如将此加入，就会发生弊害……若频繁地修改法典之中的条文，则就会搅乱日后整部法典的秩序。因此人们就要具备识别法典其有效与无效部分之能力。”所以，如果继续坚持单一刑法典的立法模式并继续以刑法修正案的方式修改刑法典，就像是给破旧的衣服打上了一层又一层的补丁，虽然在形式上弥补了刑法典的漏洞，但是难以解决刑法典的内部问题，而且还会破坏法典的秩序，导致法典失去指引作用。
四
多元立法模式的倡导
显而易见，现行刑法所暴露出的问题大多是受社会高速发展的影响所致。陈兴良教授很早之前就提出：“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、概念与文化的嬗变。”这说明刑法典的制定必然与当时的时代发展相关联，所以，刑法再法典化也应当顺势而变，不能墨守成规。笔者认为，我国应当借助刑法再法典化的契机，顺势从单一刑法典模式向多元立法模式转换，这样既能根除单一刑法典模式所带来的问题，也能使我国刑法有效应对社会的发展变化，还能契合我国刑法未来的发展方向。
（一）采取多元立法模式并非重蹈覆辙
有反对多元立法模式的学者认为，我国的立法实践已经表明，分散立法的模式，由于立法思想不统一、立法方式不协调，导致刑法典、单行刑法、附属刑法之间存在不少矛盾冲突，甚至给人以杂乱无章之感，影响了刑法施行的效果。
众所周知，我国在1997年《刑法》制定之前就曾做过多元立法模式的尝试。我国1979年颁布的《刑法》基本上是以1922年《苏俄刑法典》为蓝本而制定的，是一部统一的刑法典，但是在刑法典制定过程中缺乏对中国社会未来发展的预判，从而导致1979年《刑法》未能与改革开放所带来的社会迅速发展和剧烈变化相适应。为了解决当时刑法典所存在的问题，全国人大常委会在1981年6月10日通过了一部仅有四条的单行刑法，由此拉开了我国刑法典与单行刑法并行的多元立法模式的序幕。立法者在不断地增加单行刑法数量的同时，还在其他部门法律中附设了130多个附属刑法条文，可见多元立法模式的探索得到了立法者的肯定。但是1997年《刑法》却将15个单行刑法纳入新通过的刑法典中，并将另外8个单行刑法中有关刑事责任的规定也纳入了刑法典中，与此同时，还将1979年刑法典所规定的200多个罪名增加到400多个，以满足社会治理的需要，从而又将我国《刑法》恢复为一部统一、完备的刑法典。有学者认为，1997年修改刑法恢复为统一刑法典模式充分表明在其他大陆法系国家盛行的多元立法模式，在我国存在“水土不服”的突出问题。但是，笔者认为，这样的判断过于片面。虽然多元立法模式确实造成了我国该时期刑法适用的混乱，但是我们应当意识到，之所以会产生单行刑法、附属刑法规范与刑法典相矛盾的问题，主要是因为我国当时的立法技术较为落后，无法通过立法上的设计使单行刑法、附属刑法规范与刑法典保持协调。如果继续采取多元立法模式还需要花费较多的时间进行立法研究，而我国当时急需一部全面、系统的新刑法典，社会需求未能给优化多元立法模式更多的时间；相比之下，单一刑法典模式俨然是当时更能立竿见影地解决问题且更成熟的立法选择。由此可见，1997年的刑法修订以解决单行刑法、附属刑法规范与刑法典之间的矛盾为主要目的，并未认真论证单一刑法典的科学性与合理性，所以据此来说明多元立法模式在我国存在“水土不服”的问题并不具有说服力，反而说明，多元立法模式的价值尚未被立法者完全发现，还有待我国刑法学界对此进行深入研究。
事实上，再采取多元立法模式不但不是重蹈覆辙，反而体现了我国刑法典发展变化的否定之否定规律。我国1979年刑法典施行期间，正因为立法机关先后通过了25个单行刑法，才及时弥补了刑法典在执行过程中出现的“裂缝”，及时地维持了社会稳定并满足了当时犯罪治理的需求。而1997年《刑法》将此前的单行刑法取其精华去其糟粕，并根据社会发展需要增加罪名，进行立法完善，可以说是推翻了之前的多元立法模式，并由此使得我国刑法典更加科学有序。现如今，1997年《刑法》暴露出了单一刑法典模式所存在的诸多弊端，而多元立法模式却显得更具优越性，当然也不应认为再选择多元立法模式就是重蹈覆辙。我们当前所选择的多元立法模式实际上已不再是之前的多元立法模式。由于立法技术的精进以及我国刑法学者对多元立法模式更深入的学习，还有倍数于之前的刑法学者建言献策，如今再选择多元立法模式必将能够使我国刑法体系得到更科学的发展，推动我国刑法典的实效性更上一层楼。如是，从1979年《刑法》到1997年《刑法》修改再到现今的刑法再法典化探讨，说明了我国刑法典的发展变化其实就是一个否定之否定的过程。我们不应将目光过分地停留在过去的多元立法模式所存在的问题之上，而应当用发展的眼光看待刑法再法典化的问题。
（二）采取多元立法模式能够有效应对
社会的发展变化
我国刑法再法典化的核心目标必然是要制定出一部符合社会发展需要、内在结构严谨、具有生命力的刑法典。日本的穗积陈重教授在《法典论》中指出：法典并不能终止单行法，社会千变万化，虽然颁布了法典，但是新生事物层出不穷，所以任何国家在法典编纂之后，都会颁布多部单行成文法，规定社会的新事物。日本明治六年（1873年）3月，司法省奏请修订律例时也提到：“所谓律之大纲，不足以数尽万变罪状，何况制度日日精进，禁令月月更新，不可固守旧例。”虽然继续坚持单一刑法典模式修改法典可以暂时解决刑法典当前存在的问题，但是社会发展是永不停歇的，刑法典一经修订，势必又会迎来新的修改问题，单一刑法典模式的弊端无法彻底根除。相较于单一刑法典，多元立法模式就更能够有效应对社会的发展变化，通过修改单行刑法或附属刑法规范既能满足社会变化的立法需求，又能避免单一刑法典模式下“打补丁”式的修法方式。
多元立法模式是指将原来单一刑法典的内容分为以刑法典为核心，单行刑法与附属刑法规范相补充的结构。采取多元立法模式的刑法典应当将刑法总则的全部内容予以保留，将刑法分则中关于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中涉及经济、行政法的罪名，以及贪污贿赂罪和《刑法修正案（九）》新增的恐怖主义活动犯罪规定在单行刑法或附属刑法规范中。单行刑法作为刑法典的补充，有支持多元立法模式的学者认为，可以针对黑社会性质犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪等复杂领域的犯罪设立单行刑法，但是没必要对少年、军人这些特殊群体设立单行刑法。笔者赞同该学者提出的对复杂领域的犯罪设立单行刑法的设想，但是笔者认为，对未成年人这一特殊群体也应当通过设立单行刑法予以其特别保护，就未成年人与军人在刑法上受到的立法保障而言，军人犯罪已经被系统地规定在了现行刑法第十章“军人违反职责罪”中，而现行刑法关于未成年人的刑法条文却散乱的分布在刑法的各个角落，笔者曾经指出：“创建现代意义上的少年刑法，应当成为我国今后少年司法改革和刑法改革的重点内容之一。”对未成年人设立单行刑法，既能够体现未成年人在刑法中的特殊地位，又能够将有关未成年人的刑法规定进行系统梳理，这也是将儿童利益最大化原则在立法上的践行。附属刑法规范则主要是保障经济、行政等部门法规的有效实施，故应当具备依附性。具体而言，就是将现行刑法的第三章“破坏社会主义市场经济罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”中涉及经济法或行政法的罪名重新合并，形成这些相关立法中的“附属刑法”。这些罪名受社会变化的影响较大，为了保持刑法典的长期稳定，将这些罪名从刑法典中分离，既有利于随着社会变化的情况随时调整罪刑规范，又有利于行刑、民刑规定的衔接。由此可见，采取多元立法模式的刑法就像是一棵大树，刑法典是树干，单行刑法与附属刑法规范是树枝；当刑法需要调整的领域不断增加，这颗大树就越枝繁叶茂，同时为了适应社会生活的不断变化，大树上的枝叶也可以根据变化进行及时地修剪。此外，需要刑法予以重点保护的领域，那部分的枝叶就更茂密，刑法不应当过多介入的领域，那部门的枝叶就应当随之稀疏。只有长满枝叶的大树才方便根据环境变化的具体情况进行修剪，如果一棵树仅有树干没有枝叶，当需要随着环境的变化进行修剪时，只能是大刀阔斧地进行劈砍，既不经济也不灵活。
最后，我国当前的社会生活较1997年修订刑法时已经发生了翻天覆地的变化，科学技术的快速发展不仅催生了许多新型犯罪，也推动了一部分传统犯罪“升级换代”。人工智能、元宇宙技术等技术日新月异，在未来，科技的发展速度只会不断加速，从而继续给社会生活带来更加剧烈的改变。由此可见，现代犯罪的复杂多样性与危害结果的难以控制性都意味着刑法“大包大揽”的单一刑法典立法模式将难以为继。对于那些新兴且复杂的领域，我们需要更多地听取相关领域的专家意见从而进行更为精细的立法，这样才能对新型犯罪进行有效的治理。如果继续沿着单一刑法典“大包大揽”的立法模式走下去，那么刑法典就会显得过于臃肿，从而导致活动不便，跟不上社会发展的步伐。如伊尔蒂所说，那些仍然保留在民法典中的剩余规范，就如同树干上的枯枝一样，或迟或早，它们会从树干上凋落，被调整具体事项或个别类型关系的整合性法律所吸收。我们应当直面单一刑法典模式无法有效应对社会变化与犯罪发展的问题，想要在日新月异的社会变化中提升刑法的社会治理能力，就应该选择能够及时跟上社会变化脚步的多元立法模式。
（三）采取多元立法模式更契合我
国刑法未来发展方向展方向
立法模式的合理性是相对的，我国刑法典的立法模式经历了从统一到分散到再统一的过程。应当说，单一刑法典模式与多元立法模式都各具优劣。但也不难发现，一国对于立法模式的选择定将立足于刑法未来的发展方向，以解决现行刑法之“裂缝”为目的。因此，我国刑法再法典化在作出抉择时，应当将立法模式是否契合我国刑法未来发展方向作为重要的考量因素。
第一，随着市民社会与政治国家的二元分立，特别是在1996年《刑事诉讼法》及1997年《刑法》都相当突出地表现出了“公法私法化”的趋势，在公私法融合的趋势下，民事法变革中也出现了从“公法私法化”到“私法公法化”转变的势头。刑法作为二次保障法，其目的就是保障部门法的实施；如果刑法继续坚持自我封闭，那就无法有效地保障部门法的实施。因此，刑法不可能在公私法融合的大趋势下独善其身，我们必须站在我国社会变化与刑法典未来发展方向的角度选择与其相适应的立法模式。从大陆法系国家的法典演变来看，不仅民法典逐步由封闭走向共融，刑法典也出现了从孤立到扩张的趋势。我国作为现代社会采取成文法形式的大陆法系国家，长期学习其他大陆法系国家的立法及法学研究成果，必然也将在形成理论框架基础、实务操作方法的前提条件下走各个部门法融合的道路。因此，刑法作为各部门法的二次保障法如果不积极地与各部门法融合，刑法的罪刑规范就难以与其他部门法的规定相协调，当部门法需要刑法“出手”时，刑法却“隐藏”了起来；而当部门法不需要刑法“出手”时，刑法却主动“发动”。如此一来，便会导致刑法丧失最后保障功能。而采取多元立法模式能够促进刑法与其他部门法相融合。比如，在启用附属刑法规范后，相关的罪刑规范直接规定在其他部门法律中，避免对一个定义有着不同的理解；同时，附属刑法规范可以将行政犯的犯罪构成要件将与前置法的规定紧密关联，进而解决了刑法与其他部门法衔接不紧密的问题。
此外，随着我国法治建设进程的不断推进，可以预见的是，刑法的部分功能未来将被民法、行政法等其他法律逐渐替代。例如，我国当前正在不断完善的社区矫正制度、刑事和解制度、非刑罚性处置措施，都体现了刑事责任、民事责任融合发展的必然趋势。所以，刑法作为二次保障法，对于某些特定事务应当主动“放权”，不必要认为只有规定在刑法典才能够实现规制的目的。采取多元立法模式可以让立法者充分认识到刑法立法是立法中的重要环节，而非优先事项，从而限制刑法规范的扩张，并促进刑法与相关部门法的协调发展。在司法上，附属刑法规范能够减少刑法和其他部门法规定的脱钩现象，还可以明确犯罪的成立要件，让司法工作人员与公众清晰地认识到罪与非罪的界限。但仍需强调的是，笔者支持我国刑法采取多元立法模式是为了打破刑法的封闭体系，使得刑法能够更好地与其他部门法相衔接，但这不意味着刑法要盲目追随部门法。以民刑衔接为例，虽然民法与刑法有着明显的融合趋势，但是我们应当认识到二者在理念、原则等方面存在显著差异，不能为了融合而将二者强行趋同。一方面，如上所述，由于民法典与刑法再法典化之间具有显著差异，所以刑法再法典化绝不能盲目追随民法典；另一方面，虽然民法和刑法之间联系的日趋紧密对推动刑事责任实现方式民事化、解决我国轻罪化的问题具有重要意义，但是刑法作为二次保障法，应当保持自己独特的评价标准。例如民法中规定有无过错责任原则，即行为人只要导致损害结果的出现，不论其是否具有主观过错都将承担侵权责任。而在刑法中，行为人的主观要件作为犯罪必备的构成要件之一，决不能被跨越。所以无论民法与刑法如何融合，刑法都要坚守自己应有的独立姿态。
第二，无论选择何种立法模式，保持法典的稳定性与坚持刑法的谦抑性原则必定是我国刑法发展持之以恒的追求。日本的井田良教授认为，“区分刑法典与特别刑法所具有的实际意义是，刑法典的修改往往容易受到政治性的关注，而采取特别法既可以避免刑法典的修改发展成为一个政治问题，也能够应对社会变化进行敏捷的法律修改。因此，只要能够在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改，就不要轻易修改刑法典。”所以，为了避免刑法典因应对社会变化而进行频繁的修改，刑法典除了可以保留总则条文，还可以将自然犯大量地保留在刑法典中，这是因为自然犯属于相对稳定的传统型犯罪，受社会变化的影响较小，所以将自然犯保留在刑法典中不会破坏其长期稳定性。但是这并不意味着应当将行政犯都从刑法典中剥离。日本近年的几次刑法典的修改，在刑法典中规定行政犯罪的现象却越来越普遍，而且日本也有许多自然犯规定在特别刑法中，例如劫持航空器的犯罪、绑架人质罪等自然犯并没有规定在刑法典中。由此可见，采取多元立法模式的刑法典分则的内容，并不是以自然犯与行政犯为区分标准，而是以稳定性为标准，对于罪刑规范相对稳定的犯罪应当规定在刑法典分则中，对于罪刑规范受社会变化影响较大的犯罪则从刑法典中抽离。如此一来，既不会对现有的刑法体系造成较大的冲击，又能够尽可能地保持刑法典的长期稳定，还能够及时应对社会变化而进行较为灵活的法律修改。
另外，我国刑法近年的“情绪立法”问题受到了刑法学界和司法实务人员的大量关注，其中包括无视前置法的规定而贸然启动刑法予以规制的例子，这其实是单一刑法典模式下的刑法与其他部门法规定衔接不畅所导致的。以醉驾入刑为例，立法者在尚未认真地考虑相关部门法的规定是否得到有效的贯彻与执行的情况下，就将醉驾行为纳入刑法的规制范围。这虽然在客观上极大地减少了酒驾的发生，但是笔者并不认为这是刑法威慑优胜于其他法律的体现，而是由于醉驾的入刑门槛较低，稍有不慎就可能构成犯罪，而犯罪所带来的附随后果都极为严重，如被剥夺或者限制某些权利及从事某些职业的资格，已经从事相关工作的亦将被终止职业资格，其子女未来的政审也将受到影响，等等。所以与其说是刑法威慑发挥了重要作用，倒不如说犯罪附随后果威慑了醉驾。另一方面，在我国，某个事务想要得到民众重视或信赖，这件东西必须“够格”或“够一定级别”，否则可能“不太被当回事”。相比之下，多元立法模式作为更能促进刑法与其他部门法紧密衔接的立法模式，不仅能够让民众清晰明了地看到，某一事务不仅有前置法的相关规定，同时也有刑法予以规制，说明该事务需要得到足够重视；也能让民众看到罪与非罪的界限，理解司法工作人员的处理结果；最重要的是，有前置法的相关规定在前，司法工作人员在适用附属刑法规范时必然要自问：前置法的规定是否足以惩罚行为？从而在一定程度上限制了刑法的冲动，保障了刑法的谦抑性。
第三，我国刑法必然以减少空白罪状、坚持贯彻罪刑法定原则为未来立法的方向。有人大代表指出，全面修订刑法必须进一步落实罪刑法定原则，减少空白罪状的立法，减少关于定罪的授权性规定，将罪刑关系明确化，减少刑法立法在合宪性、合法性方面的疑问。空白罪状是指刑法中没有具体地规定某一犯罪的构成要件，而是指明部分的犯罪构成要件由其他法律、法规进行补充规定。由此可见，我国刑法未来的发展动向必将是减少空白罪状的数量，坚持贯彻罪刑法定原则。然而，如果继续采取单一刑法典模式，只会使得空白罪状的数量有增无减，因为随着社会的发展与科技的进步，法律所调整的领域数量将会不断增加，其中不乏一些高精尖的特定领域，随之所带来的问题即是空白罪状的立法只会有增无减。再加上单一刑法典模式下的刑法与其他部门法之间的衔接不畅，罪刑法定原则将会进一步受到冲击。有学者以生物安全法与刑法衔接为例，明确提出，由于生物安全法涉及到众多复杂且专业要求较高的方面，将罪刑规范直接规定在前置法中能够使得规范的适用更加清晰明确，减少空白罪状的产生，并且能更好地发挥刑法的指引功能与预防效果。不过，不得不承认的是，即使采取多元立法模式，部分罪刑规范也仍需要依靠其他部门法的规定予以补充，只不过在多元立法模式下，部门法所禁止的行为都能够在附属刑法规范中一一对应，即使相关部门法的规定发生调整，附属刑法规范也能够随之进行改变。如此一来，不仅在形式上减少了空白罪状的出现，还有效解决了刑法与其他部门法规定不协调的问题，使得罪刑规范更加清晰明确。这就既贯彻了罪刑法定原则，也限制了刑法侵入其他部门法所规制的领域，并由此整合了刑法与其他部门法的关系，使之能够更加密切配合。
结语
面对民法典颁布所带来的法典化热，刑法立法应当保持冷静和定力。从知识产权法作为民法的重要组成部分却没有纳入民法典独立成编来看，未来的民事立法并非绝无颁布特别法的可能，所以刑法典也没必要强行追求单一刑法典模式。刑法典立法模式的选择应从在所处的时代发展需要的角度出发。1997年刑法修订时所处的时代急需一部新的刑法典整合杂乱无章的刑事法律规范，所以单一刑法典模式成为当时的最优选；但是在社会正在高速变化的今天，我们已经充分认识到了单一刑法典模式所存在的问题。片面追求单一刑法典并不符合社会发展的现实，也不符合各个部门法打破壁垒走向“公私法融合”的动向，多元立法模式似乎成为了更符合这个时代需求的选择。因此，毋须认为我国刑法典从单一刑法典模式向多元立法模式转换是一种倒退，而要深刻认识到这种转换实际上是反映了我国刑事立法顺应时代发展需要的进步，也充分体现了我国刑法典发展变化的否定之否定“规律”。
（责任编辑：陈毅坚）
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