刘方可：论企业合规对单位犯罪刑事责任的影响

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作者简介

刘方可，湘潭大学法学院博士研究生

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内容提要

刑事责任的理解是有层次的，第一层是“可谴责性”，第二层是“犯罪的法律后果”。单位犯罪刑事归责的核心问题是“单位犯罪意志”，就此，有个人责任模式、组织责任模式、决策责任模式三种方法。企业合规视域下的组织体责任论（“单位独立意志论”）并不能表明企业没有犯罪意志或者犯罪意图，只是表明企业一贯良好经营的“法人品格”，其并不能发挥否定单位犯罪可谴责性的作用，无法发挥犯罪构成层面上的出罪功能。这意味着，企业合规无法有效减少单位犯罪。单位刑事归责应坚持“主客观相统一”原则下的决策责任模式。在“犯罪的法律后果”这一层面上，企业合规作为“法人人格”的体现可以为构罪企业提供司法程序上的出罪红利以及刑罚裁量上的减轻、免除效果。总之，应当否定企业合规的“实体出罪”功能，强化其合规不起诉及刑罚减等功能。

本文首发在《法治社会》2022年第4期第114~126页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词：

企业合规     单位犯罪     刑事责任     法人品格     组织体责任

目  次

引言

一、刑事责任的两种理解

二、单位犯罪刑事归责：合规出罪否定与“决策责任模式”

三、单位犯罪法律后果：合规不起诉与刑罚减让

结语

实务观察

引言

“无责任则无犯罪，无责任则无刑罚”这一刑法格言提醒我们，构成任何犯罪都需要责任，给予任何犯罪处罚也离不开责任。从《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十条、第三十一条规定来看，单位犯罪也是如此。传统理论上，就单位犯罪而言，主要是围绕单位犯罪构成条件及处罚原则展开的争论。其中，最有争议的莫过于单位犯罪“单位整体意志”（犯罪意思）的认定。值得注意的是，新近以来，在单位犯罪领域，企业合规的兴起给单位犯罪刑事责任的认定及处理带来较大冲击。尤其是企业合规视域下单位组织体责任理论的出现，为认识单位犯罪提供新的思路和新的视角。在企业合规不起诉试点如火如荼开展的过程中，给予合规的企业以诉讼优惠及量刑减等似乎正在形成统一意见。不过，有的学者并不满足于此，进一步提出企业合规的出罪机能，主张企业合规可以否定单位犯罪的犯罪意图（单位犯罪意志），从而证明单位无罪。其实，这个问题涉及刑事责任该如何理解，以及企业合规到底对单位犯罪刑事责任是否能产生影响，如果有影响，是对单位犯罪成立层面的刑事责任起作用，还是对单位犯罪处罚层面的刑事责任发挥效力。本文拟就企业合规对单位犯罪刑事责任的影响展开讨论。首先，明确阐述刑事责任应当在“犯罪的法律后果”与“可谴责性”两个层次进行理解。其次，论证企业合规、组织体责任论等并不具有单位犯罪“实体出罪”功能，单位犯罪刑事归责应坚持传统的认定归责。最后，讨论企业合规对单位犯罪刑事责任真正发挥影响力的领域：单位犯罪后的诉讼裁量优惠及刑罚裁量减让。

一

刑事责任的两种理解

刑事责任这个概念来自苏联刑法学。自引进我国以来，它就是在“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这个命题下进行讨论。刑事责任是“犯罪的法律后果”的观念也就逐渐在刑法学界确立起来，并长时间占据统治地位。但改革开放后，尤其是二十世纪八九十年代，随着西方刑法理论的再次引进、介绍，在三阶层犯罪论体系的冲击下，刑事责任的理解才出现新的火花。其实，在当代哲学和心理学中,刑事责任仍保持有两层基本含义：对过失的归因和承担义务。单位犯罪刑事责任也应该从多层次进行阐释。鉴于此，本部分主要就存在于我国刑法规定中的以及刑法理论中的刑事责任进行分析，阐明对其的不同层级理解以及与单位犯罪结合的效果。

（一）“犯罪的法律后果”意义上的

刑事责任

关于刑事责任概念的理解，我国刑法理论中存有多种观点。比如，法律关系说、法律责任说、否定评价说、法律义务说、法律后果说等，从谴责、惩罚、否定评价、义务、后果等不同角度对其进行阐释。其中最为流行、认可度最高的是法律后果说，即刑事责任是行为人不履行或者实施违反刑法上的义务的行为所应得承担的刑事法律上的后果。由此说来，犯罪是刑事责任的客观基础，而刑事责任则是犯罪的法律后果。犯罪是因，刑事责任是果，两者存在因与果的关系，就此，我们可以说“无犯罪则无刑事责任”。之所以能将刑事责任作上述理解，主要理由如下。第一，从我国传统刑法理论出发，可以得出犯罪构成及犯罪成立是刑事责任根据的结论。在我国，无论是刑法理论上还是司法实践中，四要件的犯罪构成都占有相当重要的地位。根据传统的四要件犯罪构成理论，犯罪成立的唯一根据是客体、客观方面、主体、主观方面等四个要件，四个要件充足才能构成犯罪，而构成犯罪之后才会面对是否承担刑事法律后果的问题，也就是说，在成立犯罪之后才能讨论是否承担刑事责任。刑事责任处于犯罪构成之外，而不是犯罪成立条件之一。第二，从我国刑事法律具体规定来看，多处使用了刑事责任这一术语，而大多数场合下都可以将法条中的刑事责任作“犯罪的法律后果”来理解。比如，《刑法》第三百四十七条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，该法条中的刑事责任显然就是与刑事处罚等同意义上使用的，也就是说，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都构成犯罪，相应的刑事责任（法律后果）就是刑事处罚。又比如，《刑法》总则第十五条第二款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的刑事责任显然也是行为人行为构成过失犯罪之后才考虑的法律后果，如果不构成过失犯罪，行为人是不可能负刑事责任的。再比如，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中直接使用刑事责任这个词语的法条有19个。除第四十二条之外，其他所有的刑事责任都应当作犯罪法律后果理解，否则很多法条将解释不通。

总之，无论是刑事法规定还是刑法理论，将刑事责任作“犯罪的法律后果”来理解都能获得一定的支撑。当然，“犯罪的法律后果”不仅仅指刑罚处罚，定罪量刑也只是刑事责任的表现方式之一。从我国刑事法规定来看，“追究刑事责任”“负刑事责任”等的表现形式还包括另外两种：第一种，定罪免刑。即只宣告被告人有罪，而免予刑事处罚。其根据是《刑法》第三十七条。第二种，立案侦查。即侦查机关启动立案侦查的刑事追诉活动。其根据是《刑事诉讼法》第十六条。

（二）“可谴责性”意义上的刑事

责任

“犯罪的法律后果”意义上的刑事责任只解释了“无责任则无犯罪，无责任则无刑罚”这句格言的后半句。那格言前半句中的责任该作何解呢？从刑事责任的学术史及现行法律规定来看，可以理解为“可谴责性”。

正如前述，刑事责任这个概念不是中国的“土特产”，而是“洋货”。其实，苏联创造的刑事责任这个概念，也是借鉴德国古典刑法理论进行改造的成果。其改造的基本思路是：将德国古典的三阶层犯罪构成体系进行分解，构成要件被符合性改造为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个要件，以符合“主客观相统一”的犯罪成立条件。因为已经将有责性中的故意、过失等主观要素放入犯罪主观方面，所以，空壳化的有责性就被改造成刑事责任这一概念继续存在。只不过，此时的刑事责任（有责性）早已不是原先犯罪构成的一部分，而是犯罪成立后才予以讨论的东西。就此，苏联刑法学者还提出“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一命题。我国的刑事责任理论基本上是沿着这个命题展开的。但是，从刑事责任的改造历史来看，刑事责任的最初灵感来源是“可谴责性”“非难可能性”，只不过由于犯罪构成的改造走形，导致刑事责任的理解也背离最初的模样。所以，笔者认为，对刑事责任作“可谴责性”的理解具有历史渊源上的脉络。

为了对刑法或者刑事诉讼法上的法律规定做正确解释，也有必要对刑事责任在“可谴责性”意义上进行理解。上文已经提到，刑法及刑事诉讼法中出现的刑事责任概念绝大多数都可以做“犯罪的法律后果”理解。但是，在刑法及刑事诉讼法中，有些场合下的刑事责任概念如果仍然固守以前的理解，明显解释不通。比如，我国《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本条规定，刑法理论上通常概括为罪责刑相适应原则。刑法理论一致认为，刑罚的轻重只能与犯罪相适应，也就是刑罚的轻重只能与行为人罪责相适应。这样看来，“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”应当对应“罪行”与“罪责”。从本条规定来看，犯罪分子所犯罪行显然指的是犯罪的客观方面与犯罪主体，也就是罪责刑相适应原则中的“罪行”。如果将刑事责任理解为犯罪的法律后果的话，那就意味着，刑罚只与犯罪分子客观方面的犯行有关，而与犯罪行为人主观无涉，这种解释显然不妥。所以，本条中的刑事责任明显指的是行为人主观方面的可谴责性。除第五条规定外，我国刑法中还有第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条等，其中的刑事责任也应当理解为“可谴责性”“非难可能性”。又比如，我国《刑事诉讼法》第四十二条规定的刑事责任也不能理解为“犯罪的法律后果”，而应该理解为“可谴责性”，否则会造成未满12周岁的未成年人以及精神病人构成犯罪的尴尬局面。所以，笔者认为，上述情形下的刑事责任指的是作为犯罪成立条件之一的主观方面的责任要素，其表明的是行为人行为的可谴责性以及国家、社会对行为人作出否定评价的非难可能性。  

（三）单位犯罪刑事责任的两个层面

只有对刑事责任作上述两个层面的理解，才能对刑事责任概念形成一个比较全面的认识。那种认为“我国传统刑事责任的概念必须实现从结果转向过程，从义务转向可责性的评价过程，从处遇刑事责任转向到定罪刑事责任”的观点，是不全面的，也不符合我国刑事立法的实际规定。笔者认为，中国刑法语境中的刑事责任不同于德日刑法中的“有责性”，也早已区别于其最初的模样。任何试图否定刑事责任某个层面的作法都是不可取的。研究中国刑法中的刑事责任问题，必须在上述两个层面对其展开理解。否则，研究结论难免陷入片面。单位作为特殊的犯罪主体，单位犯罪作为一种特殊的犯罪类型，其不仅面临单位犯罪的成立问题，即犯罪构成问题，也面临单位犯罪的法律后果问题，即单位犯罪成立后的刑事处遇问题。所以，单位犯罪的刑事责任也应在两个层面进行理解。第一个是犯罪成立层面的刑事责任，相当于单位犯罪的主观意志、犯罪意图、单位整体意志。第二个是单位犯罪成立后的法律后果层面，主要是指犯罪单位能否在诉讼程序上实现出罪以及能否对犯罪单位作出刑罚减等。

二

单位犯罪刑事归责：合规出罪否定

与“决策责任模式”

关于法人犯罪构成层面的刑事责任问题，即单位犯罪归责问题，无论在西方还是中国，随着企业合规实践的不断发展，都经历了一个由传统到现代的更替过程。尤其是西方近些年兴起的组织体责任观念，对传统单位犯罪归责带来不小冲击与挑战，以至于有人提出这样一种观点：企业、法人、单位作为有独立犯罪能力及犯罪意志的有机组织体，当企业合规时，表明单位无犯罪意志，不具有可谴责性，企业无罪。对此，笔者的基本看法是，企业合规并不能表明企业没有犯罪意志或者犯罪意图，只是表明企业一贯良好经营的“法人品格”，其并不能发挥否定单位犯罪可谴责性的作用，无法发挥犯罪构成层面上的出罪功能。这意味着，企业合规无法有效减少单位犯罪。单位犯罪应当严格遵循传统的“主客观相统一”原则进行认定。

（一）传统的企业归责原则

最初，世界上并没有哪一个国家将企业当作犯罪主体对待。但是，随着工业文明的发展，企业组织体愈发复杂，经营行为愈加多样，企业时常利用自己的资源、地位、影响实施触法行为。鉴于此，十九世纪末二十世纪初，英国、美国等英美法系国家率先承认刑法可以追究企业刑事责任。大陆法系国家一直秉持罗马法“组织不能犯罪”的古老格言，不认可企业犯罪主体地位。二十世纪后半叶，企业实施的违法犯罪行为逐渐引起大陆法系国家重视，于是，除德国以外，法国、意大利、西班牙、日本等国纷纷将企业、法人等组织作为犯罪主体对待，以满足刑法对新型犯罪治理的需要。但随之而来的问题是，如何对企业犯罪进行归责呢？对此，英美法系与大陆法系国家最初都形成了以个人责任为模式的归责理论。

在美国，对企业进行归责适用的原则是严格责任原则，包括雇主责任原则（上级责任原则）与同一视原则。雇主责任原则是指企业对其员工或代理人在职务范围内，为实现企业的利益所实施的犯罪行为，应当承担刑事责任。同一视原则是指公司内部的董事、经理等高级管理人员作为法人的高级代理人，为实现法人利益，在其职责范围内实施的犯罪行为，应当由法人与该高级代理人各自承担刑事责任。在英国，十九世纪承认法人犯罪以来一直适用替代责任原则与同一视原则追究法人犯罪刑事责任。替代责任原则与美国的雇主责任原则实质并无差别。大陆法系国家刑法理论是以自然人刑事责任为基础构建的，长期未重视单位犯罪问题。但这种情况在二十世纪九十年代发生重大变化，法国、意大利等相继通过法律惩治企业犯罪。受英美企业归责理论影响，法国采取了代表责任原则，该原则是指只有代表公司的决策机构或者董事、监事、高级管理人员所实施的行为才应当归责于法人。意大利也大体采用了法国式的以自然人行为确定法人刑事责任的模式。在日本，就法人的处罚根据形成了无过失责任说与过失责任说的对垒。无过失责任说又称转嫁责任说，是指法人对于代表的行为负责，将代表者的犯罪行为转嫁给法人，法人有无过失在所不问。这其实是一种严格代表责任或者说是严格替代责任，与英美法系国家以及法国、意大利等国的追责原则没有实质区别。过失责任说认为，处罚法人的前提是法人对从业人员所实施的犯罪行为存在监督、注意义务上的过失。其实质也是通过从业人员的违法行为推定企业具有过失。

上述理论的共同点是意图揭示单位成员的意志、行为与单位意志、行为的同一性，即单位意志就是单位成员的意志，单位成员的意志就是单位意志，单位成员行为就是单位行为。上述各种观点的实质是企业归责的个人责任模式，即单位的刑事责任来自单位成员的刑事责任，单位多是对单位成员行为承担无过错责任（严格责任、转嫁责任）。个人责任模式存在以下几点问题。

第一， 要求单位对其普通员工的犯罪意志及犯罪行为承担雇主责任或者替代责任，有违责任自负原则与个人责任主义原则。第二，将单位董事、监事、高级管理人员的意志、行为当作企业意志、行为并不妥当。诚然，大多数情况下，公司高级管理人员的意志容易上升为公司意志，其行为在外界看来具有代表公司的普遍效力。但是，公司作为具有独立人格、独立意志、独立财产经费，能够独立承担民事责任，享有民事权利的主体，个别高级管理人员并不能左右公司意志，未经公司授权的行为也不可能让单位承担责任。第三，单位成员实施的危害社会的行为能否认定为单位犯罪行为，关键是看单位成员行为是否是处于单位整体犯罪意志支配之下。如果单位成员实施的行为是在执行单位犯罪意志，则可以将该行为看作是单位犯罪行为，对单位可以归责。径直以单位成员行为追究单位刑事责任，犯了客观归罪的错误。第四，个人责任模式只是将自然人的行为与意志类推为单位的行为、意志，并没有对此进行充分的说理，缺乏说服力。

（二）组织体责任论简介

当今社会，在单位犯罪主体肯定说占据绝对优势后，要追究单位犯罪刑事责任几无争议。问题是，单位犯罪的犯罪主观方面（犯罪意志）如何认定。上文提到的替代责任、同一视责任、过失责任、无过失责任等个人责任模式理论并不成功。一方面，随着企业规模的扩大，逐渐出现跨国公司、超大型集团企业，组织管理模式十分复杂，员工动辄几千、几万，再让企业为单位中普通员工犯罪行为承担严格刑事责任，既不公平也不科学。另一方面，在个人责任模式下，涉案企业很容易被认定构成犯罪并承担刑事责任，致使企业无法经营，业绩受损，员工受害，牵连企业其他无辜人员，从而使刑罚预防犯罪的效果打折，得不偿失。面对上述困境，二十世纪九十年代在美国率先出现了企业合规实践，在此基础上，一种“不依托作为单位组成人员的自然人，从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等因素中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任的”组织体责任论逐渐兴起并广泛传播，引起较大影响。

组织体责任论试图将单位刑事责任归咎于单位组织管理模式，其目标是实现单位归责原则由个人责任原则向组织责任模式转变，进而实现组织体独立责任与单位组成人员责任之间的分割，各负其责。依该模式，企业内个人的犯罪行为不再是企业承担刑事责任的必要条件，而应根据企业决策、规章制度、惯例、文化来判断企业自身过错，从而认定企业责任。为此，为配合分割开来的单位刑事责任追究，英国不断创设只处罚单位的单罚制罪名。比如，2010年通过了《反贿赂法》，确立了商业组织预防贿赂失职罪。2017年，英国通过《反金融犯罪法》，又为公司单独设立两个罪名：未能防范逃避英国税收罪和未能防范逃避外国税收罪。随着欧盟《通用数据保护条例》在英国生效，英国正在准备制定更多新的公司罪名。除实体法影响之外，围绕组织体责任论，理论上出现了诸如法人主动过错理论、法人反应过错理论、法人品格论、法人文化论等学说。这些理论都已经摆脱以单位成员责任论证单位责任的模式，将讨论重心放在单位组织体本身，只不过有的重视法人的品格，有的看重企业守法文化。

组织体责任同时也带来两个问题，需要引起注意。第一，组织体责任有时会造成泛刑法现象。因为，组织体责任论强调单位本身的组织管理之合理、无漏洞，以此证明单位对犯罪行为的管控、应对与预防措施的有效性。可是，一旦发生涉及单位的犯罪行为，司法机关一般都会以单位管理漏洞等为由，起诉单位，追究刑责。比如非法吸收公众存款行为，企业一旦发生经营困难造成群体性事件，司法机关一般都会将案件作为单位犯罪处理，理由往往是企业存在管理漏洞等。第二，该理论没有解决犯罪单位的刑事责任是犯罪能力还是受刑能力问题，反而将单位刑事责任能力与单位刑事归责问题进行了混淆。

如果说组织责任模式下单位与单位成员责任分割是理论初衷的话，那么，当组织责任模式与企业合规结合起来的时候，有学者在分割单位与单位成员责任基础上向前迈出一大步，提出企业合规出罪观点。该观点认为，企业合规可以成为证明不存在主观罪过或失职行为的证据。对于非系统性企业犯罪案件，企业建立合规管理体系的可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果：一是免除企业的主观罪过；二是履行法定的管理义务；三是接受合规考察，消除潜在的制度隐患。关于论者提出的企业合规出罪模式的第三个方面，即接受合规考察，消除潜在的制度隐患从而达到程序出罪的目的，笔者是赞同的，下文将予以详述。因为论者提出的第二个出罪模式前提是实体法中存在大量只处罚单位的单位失职型犯罪，而我国刑法中并没有这样的规定，因此现在讨论这个问题为时过早。笔者接下来主要围绕论者提出的企业合规免除企业主观罪过而出罪的模式发表自己看法。

（三）企业合规出罪的否定与

“决策责任模式”

单位的意志到底是来自单位成员的意志（个人责任模式）还是单位组织的管理模式（组织责任模式）？通过上文的论述可见，个人责任模式已经遭到摒弃并逐渐向组织责任模式靠拢。很明显，企业合规免除企业主观罪过的出罪模式也受到组织责任模式的影响。笔者认为，在非系统性企业犯罪中，不能以企业实施合规计划，履行合规义务，对关联人员的犯罪行为采取零容忍的态度，采取制止、纠正措施作为否定企业主观罪过（可谴责性）的依据。同样，我们也不能因企业未对高管、员工、子公司或第三方的犯罪行为采取禁止、纠正、预防等措施而采取“主观意志推定”的方法。单位犯罪行为是对单位犯罪意志的执行，单位犯罪意志形成在前，犯罪行为受犯罪意志的支配。单位犯罪行为上附着的犯罪意志才是单位犯罪可谴责性的根本。这个根本不能求助于企业的日常经营模式、商业模式，而应当向企业意志形成机构寻求答案。为此，笔者认为，单位犯罪构成应当坚持“主客观相统一”原则，尤其是主观方面认定，应当坚持决策责任模式，即犯罪意志来源于单位“中枢神经”——单位决策机构，以此奠定犯罪单位刑事非难的根基。

1. 企业合规出罪的否定理由

第一，企业合规主观过错免责模式广泛存在于英美国家司法实践中，这是因为，这些国家在追究企业刑事责任时普遍采用的是替代责任、代理责任、代表责任、母子公司连带责任、继承责任、同一视原则等严格责任模式。个人责任模式不可避免地导致企业动辄因为代理人或者高级管理人员的犯罪行为而承担整体性的刑事责任，单位极容易被牵连，承担过重的犯罪负担。可以说，企业合规出罪“给国民脆弱的人性倾注了刑法的同情之泪”。虽然我国刑法有122个条文、150多个罪名涉及单位犯罪，但是，我国刑法理论及司法实践从来都不承认，也不认可在对单位归责上采用无过错严格责任，而是坚守“单位整体意志”的观点。所以，在我国不会发生英美国家那样的企业动辄因组成人员过错而承担刑责的情况，采用企业合规主观过错免责模式缺乏相应司法背景。

第二，论者为支持自己的观点，提出“企业独立意志理论”作为理论支撑。其认为，在企业已经实施合规管理体系的情况下，企业通过抽象企业行为与具体企业行为显示出不鼓励甚至禁止违法违规行为的主观意志，任何关联人员所实施的犯罪行为，已经不再体现企业的主观意识和主观意志，而纯属其个人行为。笔者认为，企业合规制度实际上是一种“良民”制度，鼓励企业成为“良民”，主动抵制和谴责犯罪行为，从而达到减少企业犯罪的目的。单位是否合法成立、有无完善的法人治理结构、有无独立的财产利益、有无依章程运行也是判断独立法人人格的要素。据此可以判断企业对其成员的违法行为是支持、纵容、默许还是反对或者否定。企业合规仅能表明企业一贯良好经营的“法人品格”，将企业的“良民品性”等同于企业无犯罪意志，违背犯罪行为与责任同在原则。这与自然人实施盗窃、杀人等犯罪行为后，我们不能因为该自然人一贯表现良好、品行端正、遵纪守法、严于律己、积极向上就否认其主观上的盗窃、杀人意图是同样道理。并且，笔者认为，单位负有完善刑事合规义务，负有监督管理本单位及其成员不实施违法犯罪的义务，这是单位的基本社会责任，也是区别于自然人的组织特征。另外，即便企业明确地禁止代理人犯罪、采取严密的监管程序，“三令五申”式地强调企业不允许代理人与客户非正常交往和非正常接触，区域负责人或分公司负责人仍然有可能为了单位的利益而命令单位员工以企业的名义从事犯罪行为。单位犯罪意志形成与企业合不合规没有必然联系。

第三，论者为支持自己的观点，还提出“有效监管理论”作为理论支撑。其认为，对于那些建立企业合规管理体系，实现对内部自我监管的企业，“需要确立一种主观意志推断逻辑”，推定企业具有预防、阻止关联人员违法犯罪行为的意识和意志。同时，为激励企业进行合规建设，需要确立合规出罪机制，使其对于企业关联人员的犯罪行为，不再承担刑事责任。在此，论者的逻辑其实是：企业合规→加强内部监管→组织管理健全→推定企业无犯罪意志和意识→合规出罪。笔者认为，自然人犯罪主体的可谴责性或者非难可能性来自其不断增长的年龄、智识支持下的认识能力、辨认能力与控制能力提高，人们有理由请求国家强制力量对成熟的成年人在完全刑事责任能力状态中的行为进行犯罪的评价及处罚。也就是说，对于自然人而言，刑事责任能力（无论是犯罪能力还是刑罚承受能力）有一个“从无到有”的过程，与人的成熟度成正相关关系。但是，如果承认企业合规能够阻却犯罪企业的犯罪意志，使其不具有可谴责性，进而出罪的话，则会造成以下极不合理的现象：单位在没有合规计划时实施犯罪行为很容易认定单位具有犯罪意图，因为单位组织建设破败不堪，没有监管机构，缺少应对机制，决策机关缺位，单位极不稳定，表现出违法犯罪的倾向性。也就是说，不成熟的企业犯罪可以追究其刑事责任。但是，一旦企业进行合规建设，完善组织机构，建立预防机制、识别机制、应对机制，单位决策更加科学，企业运营稳定有序，并更加成熟稳重时，就应当否定企业的犯罪意志。这样的处理会使企业刑事责任随着企业成熟发生“从有到无”的不合常理现象。按照常理，企业越是合规做得好，越是成熟稳重，其认识自己经营行为、分析市场、适应市场、占有市场的能力，辨认合法、违法行为的能力，以及控制自己企业日常业务的能力就应该越强，此时，其刑事责任不是消失而是增强了，其形成犯罪故意、犯罪过失等犯罪意图、犯罪意志的能力不是消失而是增强了。所以，单位的犯罪意志与单位是否合规并没有必然联系。不能说，企业合规就说明企业没有犯罪意志，也不能说，企业不合规就说明企业有犯罪意志。

第四，企业合规出罪的见解忽视了企业合规消极的一面及无效的一面。企业虽然建立并落实合规计划，但并不代表其一定是有效的，尤其是面对行业、市场潜规则时。比如，葛兰素史克、辉瑞制药、摩根士丹利、IBM、朗讯、沃尔玛、德普、艾利·丹尼森等内控机制极为严格的国际企业巨头，它们的企业合规计划是“辉煌”的，但在面对中国市场潜规则时，都陷入商业贿赂犯罪中。可见，企业合规的“明规则”碰到“潜规则”时，未必奏效。此外，企业建立有效的合规计划必须有违规披露机制与违法犯罪行为应对机制。可是，一旦企业认真执行合规标准，其披露的本企业违规信息最终将被政府或民事诉讼用于攻击企业，要么遭受行政处罚或者缴纳高额罚金以获得行政和解，要么遭受竞争对手或者其他相关企业的民事诉讼。因此，企业的合规计划越有效，任何违法行为越可能暴露给执法人员和潜在的民事诉讼当事人。另外，企业合规标准的执行也增加了潜在的刑事责任，有企业自证其罪的嫌疑。大量潜在民事及刑事责任的可能导致企业“装点门面式”的合规计划，合规计划的有效执行变得缺乏动力。

通过以上分析可见，单位犯罪意志不能通过企业合规证有或证无。笔者认为，单位犯罪意志包括犯罪故意和犯罪过失，相应地，单位犯罪也包括单位故意犯罪与单位过失犯罪。犯罪故意来自单位决策机构的积极主动决定，而犯罪过失则产生于单位决策机构的消极、怠慢、监督管理不作为等，即从单位对于自然人违法行为的监督管理义务的违反或缺失中寻找单位承担刑事责任的根据。我国的企业犯罪归责以判断企业是否满足故意或过失的主观构成要件为核心，不存在适用“有效合规计划”这一免责事由的必要性。

2. 单位犯罪主观方面认定：决策责任模式

在我国，关于单位犯罪成立条件，通行的观点是：其一，单位成员以单位名义实施犯罪行为; 其二，单位成员为实现单位利益而实施了犯罪行为，亦即为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有; 其三，需要具有独立的“单位意志”，主要体现在单位集体研究决定，单位负责人决定或者同意，或者被单位授权的其他人员决定或者同意。总结起来，其实就是主客观相统一的标准。这种认定思路符合犯罪的一般发生机理与证明机理，因为犯罪的发生过程是从远及近，从主观到客观，而犯罪的证明过程则是从近及远，从客观到主观。

单位成员为了单位利益以单位名义实施犯罪行为，在司法实践中比较容易认定，关键点与难点在于“单位意志”的判断上，前述个人责任模式与组织责任模式都是为此而提出来的。比如，有学者就认为我国刑法将企业集体或企业领导意志简单替代企业自身意志的做法采纳的是以同一视原则为基础的个人责任模式。但其实，从我国司法判例来看，事实并非如此。例如，在王某某非法储存爆炸物案中，裁判理由认为：本案之所以不构成单位犯罪，原因在于无法证实该非法储存爆炸物的行为是某矿业公司全体股东通过决议以单位名义作出的。可见，司法实践中认定单位犯罪并不是仅仅依据主要负责人或者领导人员的意志，也并未简单地将领导意志替代为企业意志。还有的学者提出，既然个人责任模式难以适用于规模较大、结构复杂的企业，那么，对于结构相对简单的中小型企业犯罪，可以考虑继续采纳传统做法；对于大型企业，适用组织责任模式。这种观点注意到了大型企业与小型企业的不同，意识到企业归责的复杂性。但是，无论大型企业还是小微型企业都有组织结构、管理模式、经营模式、商业模式、企业文化等影响企业形象、塑造企业品格的因素，无论大小企业也都存在主要负责人“一言堂”“一言九鼎”等个人权威主义现象。所以，企业规模大小并不能成为采用不同归责标准的理由，我们应当到企业共同点中去找寻归责的理由与依据。

笔者认为，就单位犯罪的刑事归责而言，其犯罪意志来源于具有决策权的机构（意思决定机构）的决定、同意、默许、容认等，这种归责模式可称为“决策责任模式”。需要指出的是，决策机构在不同类型企业中有不同的表现形式。在大型企业中，决策机构往往是股东大会、董事会等，小型企业组织的科层制结构导致组织内的特定目标由处于权威系统中最高地位的有目的的行动者决定，往往是单位主要负责人或者分管负责人；在分公司、子公司中，公司负责人或者部门经理就有权作出决策，调动企业的资源，实施单位行为；在家族式或者私营企业中，具有精神象征意义的企业家就是决策机构。总之，只要在他们的意志支配下的行为能够认定为单位行为即可。笔者之所以将单位决策机构的犯罪决定等看作单位犯罪意志，是因为：

第一，根据《民法典》《公司法》等民事法律规定，公司、企业必须满足一定条件，才能成为民事主体，享有民事权利，承担民事义务。其中一个条件是组织机构方面的要求，尤其是有限责任公司、有限股份公司等，要有决策机构、执行机构或者监事机构（有限责任公司不是必须）。一个公司在很多方面类似于一个人。它有一个控制全部行为的大脑和中枢神经，也有根据中枢神经的指示而掌握工具并实施行为的手。决策机构就是公司、企业的“大脑和中枢神经”，可以形成单位意志；执行机构就是“实施行为的手”，遵循单位意志而作为或者不作为。

第二，单位通过其负责人或决策机关而具有意思能力，从而单位可以符合犯罪主观方面的要求。犯罪决定须经单位集体研究或者由单位决策机关或负责人做出，无非是希望给单位搭建起类似于自然人的精神世界，使之拥有犯罪主体所必需的意思能力。事实上，在二十世纪九十年代《刑法》修订研拟过程中，“单位集体决定或负责人决定”与“为单位谋取非法利益”并列，曾是单位犯罪的两个核心要素。2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第二十一条也指出，成立单位犯罪，要求“单位员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动”。显然，这里的“单位决策”不是指单位平时的日常经营决策，而是员工实施犯罪活动时的“指导性决策”。

第三，坚持决策责任模式，有利于贯彻主客观相统一的犯罪成立标准；有利于维护“犯罪行为与刑事责任同在”原则；有利于避免“仆人过错主人担责”的个人责任主义弊端，将归责逻辑转化为“主人指示下的仆人行为”，不至于把单位成员的犯罪行为直接无过错地强加于组织体；有利于实现刑罚的报应功能与预防犯罪目的。一方面，企业决策机构作为控制企业的中枢核心，具有实施合法经营行为的能力与意识，却违背法律、法规指使、纵容、默许执行机构采取违法犯罪手段为自己谋取利益，在道义上来讲，对企业进行刑事处罚是恶有恶报的体现，能够实现对决策机构的威慑；另一方面，对犯罪单位进行刑罚处罚，必然促使决策机构受到损伤，进行整改，以防止重新犯罪，达到预防单位犯罪效果。

三

单位犯罪法律后果：合规不起诉与

刑罚减让

如上文所述，虽然企业合规不能影响单位犯罪“可谴责性”层面的刑事责任认定，但是，不可否认，企业建立有效的合规体系，表明其在预防、识别、应对单位犯罪方面采取了积极态度，的确可以侧面反映出企业的“良好品行”，从而对单位犯罪后法律后果的承担产生积极影响。即使企业涉嫌犯罪时没有建立合规体系或者合规体系不完善，只要其有意愿建立或者健全合规管理体系，也能为企业带来刑事诉讼或者刑事实体法上的优惠。就目前而言，这种积极影响主要是诉讼裁量和刑罚裁量上的激励机制。著名的“西门子事件”就是典型事例，西门子公司因涉嫌商业贿赂遭美国司法部调查，其通过实施合规计划与美国司法部达成刑事和解，避免了被刑事公诉。在我国，诉讼裁量激励机制主要表现为检察院主导下的合规不批捕、合规不起诉；刑罚裁量上的激励机制主要表现为合规从宽量刑。由此看见，企业合规对于单位犯罪刑事责任影响十分重大，检察机关对涉案企业作出相对不起诉决定其实就意味着免除了企业的犯罪法律后果，即使企业进入法院审判阶段，与没有进行合规建设的被告单位相比，合规被告单位刑罚也会得到减等。

（一）诉讼裁量激励机制

所谓诉讼裁量激励机制是指涉罪企业在相关机关的监督下，与检察机关达成暂缓起诉或者不起诉协议，积极进行合规体系建设或者积极完善合规管理机制，从而利用诉讼程序机制给予合规企业以程序出罪优惠的制度。企业合规不起诉实践开始于20世纪90年代的美国。根据暂缓起诉协议和不起诉协议制度，接受合规考察的企业一旦实施有效的合规计划，就可以获得无罪处理，避免遭受灾难性的后果，因此，大多数接受合规考察的企业都积极履行合规义务，这在客观上推动了合规管理体系的普遍推广。继美国之后，英国、法国、新加坡、澳大利亚等国也确立了暂缓起诉协议制度。在我国，2018年的“中兴事件”刺激了企业合规的发展，国家于同年分别出台《中央企业合规管理指引》《企业境外经营合规管理指引》两个指引，引导企业进行合规建设，以应对不断增加的海外合规调查风险。加之，传统的单位犯罪治理造成企业破产倒闭，“办一个案件，毁一个企业”现象时常发生，追诉或者处罚单位往往还会波及投资者、员工、养老金领取者、消费者等其他第三人利益，损害公共利益。此外，出于缓解法院“案多人少”矛盾考虑，2020 年3月在最高人民检察院的指导下，检察机关积极探索参与社会治理的新模式，实现单位犯罪相关联案件分流目的，浙江、江苏、上海、山东、辽宁和广东深圳等地基层检察机关以刑事合规不起诉方式积极探索适合我国的企业合规运行方式。2021年4月，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点。

总结我国已有的试点经验，合规不起诉的具体做法是：第一，检察机关对于那些有认罪认罚、积极认罪悔过、赔偿被害人损失、修复被污染环境、积极缴纳欠税等表现的犯罪企业，结合其犯罪情节、犯罪社会危害等决定是否对其适用合规考察。第二，对适用合规考察的企业，检察机关责令其提交合规计划方案，与涉案企业达成合规考察协议，规定考察期限、考察内容等，并由检察机关、行政机关或者独立监管人担任企业合规监管者。第三，涉罪企业对自己的组织管理漏洞以及已有的合规体系进行整改。它们采取的措施一般是，按照合规计划聘请独立合规审查员对企业进行针对性风险评估，定期向检察机关汇报合规整改进展情况等。第四，考察期满，检察机关委托专业人士对合规建设情况进行验收并邀集相关人员召开不起诉听证会。第五，在听证会一致同意的情况下，作出不起诉决定，同时向有关行政部门发出检察建议，行政机关对涉案企业进行行政处罚。

通过合规不起诉，一方面按照合规考察的理念，企业接受合规考察后建立有效合规计划的，就表明企业对被犯罪所侵害的法益采取了修复和补救措施，具体表现为退款、退赃、补缴税款、修复环境、召回缺陷产品、赔偿损失等。这其实是恢复性司法观念在单位犯罪中的体现。另一方面，涉案企业避免了破产、倒闭、上市资格或招投标资格的丧失等恶劣后果，避免殃及企业职工、小股东、退休养老人员等利益第三方，促进企业改过自新，避免重新犯罪。

（二）刑罚裁量激励机制

根据我国《刑法》第十三条“但书”及《刑事诉讼法》第一百七十七条酌定不起诉（相对不起诉）条款规定，目前司法实践中一般的做法是，上述抑制刑事诉讼对涉罪企业过度干预的合规不起诉制度只适用于那些犯罪情节相对轻微，认罪认罚，涉罪单位及涉罪人员系初犯、偶犯且直接负责的主管人员和其他直接责任人员法定刑三年以下有期徒刑的轻罪案件。但有些地方将三至十年有期徒刑的案件在符合一定条件基础上也纳入合规考察对象。总之，无论轻罪抑或重罪，单位犯罪案件在公诉机关提起公诉之前都有进入合规考察程序的可能。

对于已经构成单位犯罪且进入法院审判程序、面临定罪判刑的企业，合规考察就不可能发挥程序出罪的功能。这是否意味着企业合规就没有价值了呢？笔者认为，已经建有合规体系的企业，检察机关可以提出从宽量刑建议；未建设合规体系的企业，只要涉案企业在案件审结前建立有效合规管理体系，法院就应将该情况纳入量刑考量情节，对涉案单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员作出从宽处罚。这就是所谓的“刑罚裁量激励”。单位作为特殊的犯罪主体，法律规定的自首、立功、从犯、犯罪中止等法定量刑情节及法官自由裁量权范围内的酌定量刑情节理应适用于犯罪单位。而单位作为复杂的人、财、物的组织体，其内部组织管理是否完善、是否依法合规经营等都代表了企业的“外在形象”，积极制定并实施合规计划恰恰是单位内部组织管理体制的外在表现，可以成为审判人员判断单位“良民品格”“企业优良人格”的窗口，进而作为酌定量刑情节予以考虑。

需要讨论的问题是，单位成员能否因企业合规享受量刑宽宥？答案是肯定的。因为，司法实践中，单罚制场合，人民检察院只指控单位直接负责人员或者主管人员作为被告人，法院则在“本院认为”部分确认单位构成相应犯罪，判决结果部分只判处自然人刑罚。双罚制场合，人民检察院不仅将自然人列为被告，而且单位也是被告，人民法院在判决结果部分不仅判处犯罪单位罚金，而且判处自然人相应刑罚。单位成员遭受刑罚的前提和基础是单位构成犯罪。在我国，无论单罚制还是双罚制，都不影响直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任追究。这是因为，《刑法》分则规定某罪处罚单位主要是为了更有效地预防犯罪，追究哪些犯罪的单位责任，是立法者基于刑事政策的需要所做的功利选择。而组织、策划、实施危害社会行为的单位组成人员，即便单位不受处罚，根据共同犯罪理论其也逃脱不了刑事责任。也就是说，在单位犯罪中，若单位构成犯罪，其成员也必然构成犯罪；单位成员作为犯罪单位的“大脑”“犯罪的手”，两者是不可分割的犯罪整体。既然如此，有什么理由否定企业合规对单位成员犯罪的积极影响呢？

结语

在中国，由于特殊的历史原因及法律规定的现实状况，对刑事责任的理解必须区分情况，在两个层面进行解释。单位犯罪作为特殊主体的犯罪形式，谈及单位刑事责任时也应如此。随着企业合规实践的发展，基于对单位犯罪归责严格责任等替代责任理论的不满，“企业独立意志理论”“组织体责任理论”等逐渐兴起。进而，企业合规取得了否定“单位犯罪意志”的功能，完善、有效的企业合规体系开始发挥“合规不非难”的作用。为激励、鼓励各类企业合法、合规经营，积极建立合规管理体系，“合规免责出罪”被提出来。但是，正如本文所述，企业有效合规计划、有效合规管理、有效合规体系的“出罪”功能被夸大了。企业合规虽然表明企业尽到了管理监督的义务、做出了组织建设的最大努力，也只能表现出企业良好经营的愿望或者一贯合法经营的“企业品格”，而企业“良民品行”并不能代表企业没有犯罪意志。认定单位罪犯的主观方面不能以企业是否合规为依据，组织体责任论也就没有“实体出罪”的功能。当然，企业积极加强自身组织管理、优化决策流程、堵塞生产经营漏洞、依法依规经营的努力和态度足可以证明企业渴望遵守国家法律与市场规则，以发展、壮大自身。这种严于律己、遵纪守法、积极向上的意志的确可以为企业带来“犯罪法律后果”方面的积极影响，这些影响主要表现在各种刑事诉讼或者刑罚裁量方面的激励措施上。笔者认为，厘清企业合规对单位犯罪刑事责任的真正影响力所在，对于推动当前我国正在试点的企业合规不起诉制度具有重要意义，对于把握企业合规刑事激励机制建设重点具有参考价值。

                      （责任编辑：陈毅坚）

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