孙宪忠：法律行为理论纲要（上）

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孙宪忠  中国社会科学院学部委员、第十三届全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院法学所研究员、中国社会科学院大学特聘教授。

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内容提要

本文意在提纲挈领，分析法律行为理论的内涵及重点问题，包括法律行为的概念、效果意思与情谊行为、动机作为构成要件的学术争议、意思表示与行为能力制度的内在制度联系、法律行为理论的政治伦理意义、意思表示的本质和效力以及法律行为的类型等等。在此基础上，进一步对负担行为与处分行为之区分的生活逻辑、法理基础以及实践价值进行了讨论，并且回应了若干质疑物权行为理论的学术观点，最后总结了潘德克顿学说的主要内容。

本文首发在《法治社会》2022年第6期第1~24页。本部分为全文的第一、第二和第三章节。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词：

法律行为　负担行为　处分行为　物权行为理论　潘德克顿学说

目  次

一、概述

二、理论内涵

（一）法律行为概念的确定含义

（二）效果意思与情谊行为

（三）关于动机能否作为法律行为构成要件的争议

（四）意思表示与行为能力制度的内在制度联系

（五）法律行为理论的政治伦理意义

（六）意思表示的本质和效力

（七）法律行为的大体分类

三、负担行为与处分行为的区分

（一）含义

（二）区分的现实生活逻辑

（三）区分的法理分析

（四）分析和裁判的实践价值

四、对几个质疑的回答

（一）对质疑物权行为理论的回答

（二）否定物权行为理论常见观点分析

（三）没有法理和实际根据的“债权意思主义”“债权形式主义”

（四）关于“事实法律行为”

五、关于潘德克顿学说的主要内容

结语

本期特稿

一

概述

法律行为制度是现代民法的基本制度。法律行为这个概念并不是古代民法中的概念，它产生于近代民法。它产生之后，对民法思想体系的现代化、对民法分析和裁判规则体系的现代化，都发挥了巨大的促进作用。

法律行为是以意思表示作为要素的人的行为，它在民法的制度体系中的基本作用，就是作为民事权利变动（包括权利设定、转移、变更和废止）的依据。它在整个法律体系中的重要地位，可以通过如下逻辑掌握：民法是民事权利的立法，而民事权利发生变动时，其实也就是民事主体进行民事活动而行使权利时，其权利和各种变动都需要有合法的根据来予以支持；只有在法律承认的法律根据的基础上发生的民事权利的变动，才能够得到法律的承认和保护。而法律承认的法律根据，包括四种基本类型：一是国家机关行使公共权力，包括国家立法直接规定、行政执法、法院判决等；二是自然事件（比如河流淤积形成土地、动物交配产生幼崽等，这些可以使得民事主体的权利增加；但是也包括自然灾害造成民事权利减少甚至消灭的情形，比如洪水或地震等造成民事主体的权利损失）；三是人的行为（下面仔细讲授）；四是时效（即法律根据一定的事实状态的持续发生而直接规定某种权利变动的情形，传统民法中有取得时效和消灭时效，我国民法目前只承认消灭时效）。

作为民事权利变动法律根据的人的行为，依据行为人意思表示的有无，以及意思表示是否能够对权利变动发挥作用，在法律上区分为法律行为和事实行为。所谓事实行为，指的是在民事活动中，行为人虽然参与了甚至推动了民事权利的变动，但是法律有规定，这些民事权利发生变动的结果并不取决于行为人自己的内心意愿，而是取决于法律的直接规定的情形。比如，传统民法中依据行为人的先占来取得标的物的所有权的情形就是这样的：对无主之物（古代包括不动产和动产，现代法律基本上只承认动产可以作为无主物），一个最先取得该物的占有的人，法律承认他依据这种最先占有的事实，可以取得标的物的所有权。民法甚至规定，先占之人在占有一开始的时候也可能并没有取得所有权的意思，但是法律也承认其先占取得。

但是，法律行为作为民事权利变动的根据，虽然它也是以民事主体的行为作为基本因素的，但是行为所涉及的民事权利是否成立和生效，却与事实行为存在本质不同。这个本质差别就在于，法律行为的成立以行为人的意思表示为核心要素。当事人行为所涉及权利和义务的各种变化，在法律上都必须依赖与对行为人的意思表示的分析和认定。法律行为理论是现代民法理论的核心，相关制度也是民事法律制度的核心，也是民法课程讲授内容的重中之重。

法律行为一词的创始人是海瑟（Heise），他在1807年的《供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论》一书中，使用了Rechtsgeschäft一词。这个词通过日本民法学家确定的汉语用语，在汉语里被翻译为法律行为。海瑟提出这个概念之后，1863年的《萨克森王国民法典》也采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为。”之后，萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一法律行为的本质部分作出了重要的理论发展，萨维尼的理论应用在了《德国民法典》之中。

在《德国民法典》中，法律行为指的是各种以意思表示作为核心要素的人的行为的总称，包括各种财产行为，比如各种合同的行为、各种处分财产的行为、各种遗嘱行为；也包括人身行为，比如婚姻行为、收养行为、婚姻契约等等。也就是因为这样，《德国民法典》按照“提取公因式”的立法技术，把法律行为制度规定在其总则编之中，使其成为全部民法规范和制度的上位规则。这种立法模式深深地影响了后来的大陆法系各国立法，尤其是影响了东亚地区的民法立法。《日本民法典》、我国清末变法以及20世纪20年代末的民法典，都明确地规定了法律行为制度。

法律行为理论实现了民法上意思自治的原则，是近现代民法立法的根基，是一个最突出的象征，是一项最基本的制度。

二

理论内涵

（一）法律行为概念的确定含义

我国民法对于许多基本核心概念，如人、权利、物等都无明确的定义，对于法律行为也无明文规定。传统民法对于法律行为的定义，强调的是两个要点：一是意思表示，二是追求私法上的法律效果。

意思表示是法律行为的核心要素，是当事人向外部表明其意欲设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。“意思表示”是由“意思”和“表示”构成的。“意思”是当事人追求的私法上的效果，也被称为“内心意愿”；“表示”是外在的行为，是对意思的表示，这两个方面的结合就构成了完整的意思表示。

传统民法认为，意思表示的过程包括了动机、效果意思、表示意思和表示行为这四个阶段。

1.动机。动机是行为人的目的意思。如为看望病人而购买鲜花，为制作家具而购买木材等。当事人从事法律行为的基础意思即动机。动机因当事人需要而各有不同，例如同样是买鲜花，有人可能是为了送给女朋友表达爱意，有人可能是为了自己欣赏；而购买木材也可能是为了制作家具，也有可能是建筑房屋。但无论是什么目的，购买物品都是有动机的。

2.效果意思。即基于动机形成追求私法上法律效力的效果意思。它是对目的意思也就是动机的法律化的结果，即将动机演化为明确的民事权利或者义务。效果意思是以民事权利的取得、变更或者消灭为内容的，所以此前的民法理论，也把效果意思称为“法效意思”。一个法律行为的形成，有时候需要一个意思表示即可，有时候还需要两个以上的意思表示，甚至也需要他人的意思表示。比如，抛弃一个物品的意思表示，就只需要行为人自己的效果意思加以表示就可以了。但是如果是订立合同，那么就需要合同双方当事人双方的效果意思的表示一致。无论如何，法律行为不可以缺乏效果意思。

因为效果意思直接以民法上的权利取得、变更或者消灭为内容，所以，效果意思的判断，就是以民事权利的类型来界定的。我国民法把民事权利划分为人身权利和财产权利两大类，因此效果意思也可以区分为人身权的效果意思、财产权的效果意思。比如结婚的法律行为，就是以结婚的人身权的变化作为效果意思，收养的法律行为，就是以收养他人子女为自己的子女的意思，这些效果意思会导致当事人之间发生人身法律关系的变化。而财产权的效果意思，包括通过订立合同产生债权约束力的债权意思，和通过履行合同发生物权变动的物权意思。现代民法，把民事权利划分为支配权和请求权，所以，有时候行为人的效果意思是为了取得所有权性质的支配权，比如购买一个物品；但是有时候也会放弃或者消灭支配权，比如把自己的物品所有权交给别人，甚至有意识地抛弃一个物品。在关于民事权利理论和民法制度的学习过程中，我们还知道民事权利有绝对权（人身权、物权、知识产权等等）和相对权（合同债权）的区分，行为人的效果意思也会有这一方面的区分。

当然，在一手交钱一手交货的法律交易中，例如在鲜花店购买鲜花的时候，行为人的效果意思难以区分为债权性质的效果意思和物权意思，实际上也没有必要这样区分。但是如果当事人订立一个远期的购买合同，那么不论是当事人自己还是法官，就应该清晰地知道订立合同产生的债权效果和以后履行合同产生的所有权取得的效果之间的区别，尤其是当事人自己，不但要对订立详细的合同、而且还要对履行合同的法律问题给予足够的重视。

3.表示意思。行为人将自己发生民事权利变动的效果意思，明确地采取某种方式表达出来的意思，即表示意思。当事人不仅仅是在内心里想要做某事，还必须把自己的这种内心意思表示出来，以便让他人知道；而支持他这样表达的意思，就是表示意思。例如购买鲜花，购买人在心里形成的向卖花者作出买花表达的意思，就是表示意思。

表示意思和效果意思并不是一回事。比如某人在拍卖场参加竞买，突然看到一位好多年不见的老友，非常高兴便举手致敬，这一动作被拍卖师看见，以为他要买，于是敲下了竞买锤。但是，这个挥手致意的人，他挥手的行为并不是要表达购买的意思。所以，如果仅仅依据他的挥手就要求他支付价款，这就是不公正的。所以，在民法理论上，还是要将表示意思和效果意思区分开（至于这种特殊情形下造成的结果，法律上将由误解的规则解决）。

民法理论界有不认可区分效果意思和表示意思的观点，尤其是很多人经常提到意思表示的“客观主义”，即效果意思必须按照行为人的客观表达来分析判断的观点。在这种观点下，效果意思全部由行为人的客观表达来确认，这样，效果意思和表示意思没有必要区分开来。但是，这种观点会产生如下的消极后果：如果行为人的表达方式错误，表达的内容并不符合其内心意愿，而法律如果只看行为的外在表达时，就会造成不公平的结果，违背了民法设置法律行为制度的目的。所以在民法上，我们不能认可那种仅仅从行为人的表示行为来确认其效果意思的观点。

4.表示行为。把效果意思通过行为表现出来，就必须存在一个表示行为。例如买花，就必须向卖花人表示要买什么样的花，买多少花的精确的行为。这样，买方的意思表示就传达给了对方当事人。对方如果同意以这个价格出卖给他这些花，这样一个购买合同性质的法律行为就完全成立了。

表示行为，就是要把行为人自己发生民事权利变动的效果意思表达出来，有时候是需要表达给社会以获得社会的承认，有时候需要表达给特定的相对人从而与相对人产生合同关系。表示的目的是为了他人的理解，所以表达的方式，在民法中也是一个十分重要的理论问题和制度建设问题。古老的、传统的表示意思的方式，就是语言表达，包括口头表达、书信表达，现在则包括了各种现代化电子方式的表达。一般来说，表示需要明确肯定的正面表达，不能模糊不清，更不能让他人产生相反的看法，因此表达的语言环境都需要纳入法律分析的范围。

一般情况下，表达需要积极表示，但是在一些特殊的情况下，民事主体可以不用语言而是用行为甚至默示来表达自己的意思。不过，这些特殊的情况需要有法律的明确规定。

（二）效果意思与情谊行为

追求私法上的法律效果即旨在实现私法自治，以当事人的意思表示为根据、由法律赋予民法上的效果，发生民事权利的变动，如因买卖合同取得债权，因动产让与合意及交付取得动产所有权。但是，对于一个行为是否具有法律上的意义，在特殊情况下是很难界定的。例如甲和乙约定，如果明天不下雨就一起爬长城。第二天果真没有下雨，但甲拒绝去爬长城，乙是否可以请求甲履行协议呢？民法理论认为，如果甲乙之间的约定仅仅只是一种社交行为，当事人之间的约定并没有追求私法上法律效果的意思，因此乙就不可以请求甲履行这个协议。关键是一起爬长城属于交谊活动，其中并不包含给对方或者自己设定民事权利义务的效果意思。社会活动有很多这样的情谊行为，它们并不具有民事权利义务的因素，因此，不能以这些情谊行为作为根据来主张民法上的权利。但是，如果甲和乙之间关于爬长城的约定，是基于一项陪伴协议达成的，比如基于付费性质的旅游陪伴的协议，那么，该协议就设立了民法上的权利和义务，乙就可以要求甲履行该协议。

一般情况下，当事人的情谊行为虽然也是意思表示，但是这个意思表示不包括民事权利义务关系的效果意思，因此不应该产生法律上的权利义务的效果。但是有些特殊的情谊行为也会依据法律的明确规定而产生权利义务关系。比如一般情况下的赠与，就是情谊行为。但是我国《合同法》规定，如果订立了赠与合同，那么这就产生了当事人之间的权利和义务。尤其是在一些公益性的赠与，其实是和广告行为联系在一起的，所以也是要产生权利义务的。这一点需要引起注意。

此外，在现实生活中，因为情谊行为的不当履行，结果发生了侵权的后果，这种情况该如何理解和处理？常见的情形就是某个人乘坐他的朋友的汽车（在我国自行车带人也有可能），结果因为朋友开车不小心出了交通事故，使他受到了伤害。这种情况在民法上称为“好意同乘”的侵权问题。对此目前法学界以及法院都取得了一致的看法，那就是驾车人应该承担侵权责任。不过，我们应该知道，这种法律责任并不是情谊行为的法律责任，而是驾车人的特殊侵权责任。一些观点把这种法律责任混为情谊行为产生的责任，这是不对的。

（三）关于动机能否作为法律行为构成

要件的争议

在我国理论界，关于法律行为的构造有四要件说（动机、效果意思、行为意思和表意行为）和三要件说（效果意思、行为意思和表意行为）的不同看法。一般的常规学说都采用“三要件学说”，因为动机并没有权利义务的含义，只是当事人自己单方面从事民事活动的目的，和相对人没有关系。因此在法律上，动机不应该依法对相对人产生法律上的约束，在一般情况下对于法律关系没有决定性的意义。例如当事人之间订立了一个买卖鲜花的合同，购买人拿鲜花干什么的动机（例如自己家里装饰用还是送人用），以及卖花人用卖鲜花的钱做什么事的动机，都和对方无关。因此，在民法原理上，一般都不把动机作为法律关系的要件。

但是在有些情况下，动机对法律关系发挥着前提性的作用，或者说是默示性的作用甚至决定性作用，这时候，在司法上就应该承认动机对于法律关系的影响甚至决定作用。德国民法学的教材普遍提到这样一个案例：一个食品供应厂商和一家老人院订立了一个饭菜供应的合同，但是厂商多次供给的餐食都比较生硬，老人们食用困难，于是老人院提出要和厂商终止合同。厂商不愿意终止合同，于是向法院提起了诉讼。法院最终还是支持了老人院的要求。法院的理由是：虽然一般情况下食品购买者自己的目的不能作为食品购买合同的内容，但是在本案中，食品厂商当然知道这些餐食是给老人们提供的，因此这些餐食应该适合老人们食用。这个条件虽然在合同中没有列明，但是它也应该作为这种特殊合同的条件。

所以，在某些情况下（不是所有的情况下），动机也还是可以作为法律关系的基础条件来加以判断和应用。对这种情况，还是要结合个案认真分析，不可以乱用。

（四）意思表示与行为能力制度的内在

制度联系

从民法理论建设和法律制度建设的角度看，现在需要重新考虑意思表示和行为能力制度之间的内在关联问题。在《民法通则》和流行民法理论中，都把行为能力和权利能力作为对应的概念，把它们规定在一起或者表述在一起，这种做法不妥。因为，权利能力是和当事人的主体资格相关联的，而行为能力是针对行为人的意思表示而言的。行为能力实质上就是意思表示的能力，所以行为能力制度应该认为是法律行为制度的一部分，应该和法律行为制度建立内在的关联。有些国家立法，行为能力就直接规定在法律行为制度当中。而权利能力，指的是民事主体的法律资格问题，它虽然是民法上最为重要的制度，但是和行为能力之间并没有内在的关联。

我们要看到我国立法和法学著述中的缺陷。我的研究认为，出现这个缺陷，究其原因还是受到苏联民法的影响。因为在苏联民法中，不承认法律行为的本质是意思表示，尽量压缩当事人的意思自治，所以才出现这样的结果。

（五）法律行为理论的政治伦理意义

        法律行为的本质是当事人的意思表示，依据当事人自己的内心意愿来确定他所要建立、变更或者消灭的民事权利义务关系的性质，确定该项权利义务关系能不能受到法律的承认和保护。把当事人自己的意思表示作为约束他们的法律关系的根据，这一点，在法律发展的历史上，意义十分重大。因为，在法的历史上，存在着很长时间的神权社会、封建君主社会、等级身份制社会，甚至还存在着奴隶社会。在神权社会、君主专制和等级身份制社会里，当事人的民事权利义务关系归根结底并不是由他自己来确定的，而是由神来决定的，或者是由君主决定的，或者是由上等人来决定的。欧洲中世纪时期著名的神学家托马斯·阿奎那就说过，合同效力归根结底来源于上帝的赋予。关于封建君主决定民事权利义务关系的情况，我们中国人都比较熟悉。甚至连年轻人的婚姻这样的大事，都要取决于媒妁之言和父母之命，恰恰婚姻中的青年男女自己没有决定的权利。当然，这些不平等还不包括作为自然人的奴隶，因为奴隶在法律上还不算作人。

在文艺复兴运动和启蒙运动影响下，民法制度——其实是整个法律制度发生了本质的革命，其中最为重要的法思想成果，就是人人平等，要让神的奴仆、君主的奴仆都变成平等的主体，要让男女平等，人不能再区分为上等人和下等人，直至要废除奴隶制。这一次革命从道德伦理的角度再造了有史以来人类社会的法律制度，其重大影响当然不限于民法的范围之内。当然，民法作为社会的基本法律，受这一次革命的影响也最大。民法上的人身关系和财产关系的法律制度，都发生了本质的重大的变化，主体制度、所有权制度、契约制度、法律责任制度这四大领域都和古代民法截然不同，形成了完全区别于古代民法的现代民法，也被称为经典民法。对这些重大变化，我曾经翻译过《民法上的人》《法律行为理论的流与变》这些德语论文，都已经在国内发表了，各位可以参考。关于经典民法或者古典民法的四大领域里的制度变化，也可以参阅《谢怀轼先生纪念文集》（中国法制出版社2005年版）中的介绍。

把当事人自己的约定当作一种法律承认和保护的结果，或者说，依法承认和保护当事人之间的权利义务关系具有法律效力，这个法律思想的产生并在民法上得以贯彻，演化成为民法上的法律行为理论，其意义十分重大。首先，这个思想彻底地承认了民事主体的自我决定权，使民事主体成为真正的主体，而不再是神权、君权或者上等人的奴仆，不再受等级身份的制约。这就是一种革命和解放，而这一解放，促成了世界性的物质创造革命，包括工业革命和科技革命，从而将人类社会推进到现代化阶段。其次，法律行为制度把当事人的内心真意作为制约他自己的法律义务的根据，这就缔造了另一种法律伦理，建立起了符合现代法律价值的权利正当性标准。依据这个伦理标准，违背民事主体自己内心意愿而给其施加义务，都是没有法律根据的。传统民法中有一个基本原则，就是一个人不能以自己的行为没有根据地给别人设定义务。最后，法律行为理论提供了精确地区分民事权利义务关系发生变动的根据，依据该理论分析和裁判民事权利义务关系，区分人身权利和财产权利，区分支配权和请求权，尤其是区分交易中的债权变动和物权变动，不仅十分精准，而且甚为快捷（对此我在下面还会仔细分析）。

基于以上原因，法律行为理论产生后，很快得到大陆法系各国立法的采纳，而且事实上也被英美法系国家的司法实践采用。但是值得注意的是，我国20世纪50年代初期引入的苏联民法，虽然名义上也采用了“民事法律行为”这个概念，却没有真正采纳法律行为理论，因为苏联法学的这个概念否定了法律行为理论最本质的要素即意思表示。苏联法学为了贯彻计划经济体制中的国家计划，基本上废止了依据当事人自己的意思表示来建立权利义务关系的民法原理，立法上也没有这样的制度，所以，它才采用了“民事法律行为”这个似是而非的概念。之所以我们说它似是而非，原因是，这个概念的含义是“依据法律发生民事权利义务关系变动的行为”（我国很多法理学，甚至民法学的教科书都是这样表述的），而不是依据当事人自己的意思表示来发生权利义务关系变动的行为。也就是因为这样，在苏联法学中，出现了能够发生行政法律关系的行政法律行为、能够发生诉讼关系的诉讼法律行为等等。但是我们知道，这些“法律行为”之中都没有当事人意思表示这个要素。这一点是苏联民法的要害之处。同时，苏联民法根据民事法律行为是依据法律发生这个前提，得出了民事法律行为自然都是合法行为的结论（对此我们可以参照我国《民法通则》的规定）。但是又可以看到，它一方面说民事法律行为都是合法行为，另一方面它又规定了民事法律行为不合法、不发生法律效力的规则。这种明显的自我矛盾，是苏联民法学者一直认识不到的，也是我国一些坚持苏联民法学说的学者一直认识不到的。当前我国民法立法和法学著述，对这一理论的表述仍然受到苏联法学的严重束缚。

（六）意思表示的本质和效力

意思表示的本质，实际上就是意思表示必须真实、合法。一个法律行为是否能够得到法律的承认和保护，当然最关键的因素一是意思表示合法，二是意思表示真实。

关于意思表示、法律行为必须合法这一点当然没有争议。关于合法的含义是：当事人的意思表示符合法律时，才能够得到法律的承认和保护，也就是才能够取得当事人意思所期待的结果。但是问题在于，如果意思表示不合法，那么，其效果如何？这个问题还比较复杂，尤其是近年来我国立法比如《合同法》，结合我国司法实践方面的经验总结，打破了以前意思表示不合法就要一律无效的结论，开始规定了一些意思表示即使不合法也还可能生效的法律规则。这样，违背法律的意思表示的法律效果，就成为一个复杂的问题。

首先值得注意的是，不合法的意思表示或者法律行为中的“不合法”或者“违法”，就是一个需要认真研究的问题。目前，在以下问题上，法学界大体上可以取得一致结论：（1）违背法律的强制性（禁止性）规定无效、违背非强制性（非禁止性）规定的并不当然无效；（2）在我国特别强调违背涉及国家利益、集体利益和他人的利益保护的法律规定的意思表示无效，但是如果仅仅只是违背政府制定的工作程序规则的意思表示并不一律无效；（3）违法中的“法”不仅仅包括国家最高立法机关制定的法律（包括宪法），也包括国务院制定的行政法规，以及地方立法机关有权制定的法规；（4）在国际上，违法还包括公共秩序和善良风俗，这一点也逐渐得到我国法律的承认。

其次，不合法或者违法的法律效果，也需要予以极大关注。（1）首先，在法律规定或者依据法院的裁判认定法律行为无效时，我们应该认识到，这首先是表明当事人所期待的结果不会得到法律的承认和保护。比如在一个合同被裁判为无效时，我们应该得出的结论，首先是当事人所约定的权利和义务无效，不可以再以这个约定来确定当事人之间的权利义务关系。（2）法律行为无效之后，当事人需要对这个“无效”承担法律责任。这个法律责任，在合同领域，就是要按照我国《合同法》第五十八条的规定，因合同取得对方的财产需要返还，因为过错造成对方的损害要赔偿。在这两个重要的“无效后果”的前提下，法律上演化出来很多细节性质的规则，比如财产返还的标准、无法返还或者不能返还的规则、损失的计算、双方过错等等。这些是法律行为无效制度中的要点，须臾不可忘记；更不能认为法律行为无效之后，什么后果都没有了。

关于意思表示的真实这一点，在民法理论上历来讨论和争议很多。首先人们的提问是意思表示真实的判断标准，内心真意，怎么来确定？在这里产生了意思主义和表达主义的争议。这一点在很多民法教科书中都有讨论，我在此不做详述。

其次，人们争议的要点是“不真实”的意思表示的法律结果问题。意思表示不真实，一般情况下会导致法律行为无效，或者导致当事人自己依法撤销，而撤销的后果也是无效。但是在这一点上也有一些例外的情形。这种例外，主要表现在当事人做出两个甚至两个以上不同的意思表示的情况下，法学家们将这些情形，描述为真意保留、虚假表示、隐藏意思、戏谑意思等等情况。这些概念区分虽然很多，但是其本质规则都是这样的：首先，需要判断哪个意思表示是真实的，对真实的意思表示，再作出依法承认或者不承认的分析和裁判；而对这种情况下那些不真实的意思表示，则还要看这种意思表示对相对人的影响，如果对相对人造成了损害，那还要承担法律责任（比如虚假意思、开玩笑的戏谑意思，都有可能产生法律责任的后果）。所以，也不能一概就说这种不真实的意思表示不发生任何法律上的结果。

以前，法学界还经常把意思表示的不真实，区分为主观的不真实和客观的不真实；如果行为人做出了和其内心意愿不一致的意思表示，那么还要区分为主动的不一致和被动的不一致等等。这样的理论在其他教课书中已经讲了很多，不再赘述。我要说的是，这些区分理论总体上处于衰落的趋势。原因在于，无论哪种意思表示的不真实，其法律效力没有多大的区分，多数的情况下，不真实意思表示都会导致可撤销的法律后果。例如合同中诈欺，这就是被诈欺一方意思表示被动的不一致。以前法律规定，诈欺都是产生无效的法律后果，而现在法律规定为可撤销的后果。既然法律效力上差异不大，那么有没有必要究根求源地搞清其意思表示不一致的原因呢？这是值得认真思考的。我认为民法学在这一点上值得研究的是撤销的原因和后果，即怎样判断当事人撤销其意思表示的正当性，怎样保护这种情况下相对人的正当利益。

（七）法律行为的大体分类

1.人身行为与财产行为

法律行为，从效果意思的角度看首先应该被区分为人身行为和财产行为，人身行为就是以人身法律关系为内容的法律行为，而财产行为就是以财产关系为内容的法律行为。

现在中国的法律制度和民法理论，对于财产领域的法律行为基本上都承认了，但对于人身领域的法律行为却很少承认。所以，至少从这一点来说，法律行为理论在我国被承认得很不彻底，在有些方面就是根本还不承认。例如婚姻是不是法律行为？在实践中和理论中都还存有争议。实际上，婚姻是最典型的法律行为，是最要体现当事人意思自治的。把婚姻理解为一种特殊的契约，是婚姻当事人自己意思表示的结果，这是人文主义思想最重要的成果。但我国一些行政法的学者、婚姻法的学者、还有登记机关，都认为婚姻的本质就是行政登记，而不是法律行为，不能依据民法上关于法律行为理论来分析婚姻行为。我国一些立法和法学著述认为，没有登记的婚姻被认为是非法同居，会受到制裁等，其中的道理显然不太妥当。我们可以到农村、到边远地方看看就知道，很多人结婚都是先办婚礼，然后登记；甚至婚礼以后很多年都没有登记。对这些，我们就不能说人家是非法同居。婚姻其实是最典型的法律行为，是意思自治的结果，最本质的条件是“Yes，I will”，而不是登记，登记只是一种公示方式，是法律上认可和保护的手段。在此之外，当事人基于意思自治形成的其他的婚姻形式（非登记婚姻），从本质上来讲，法律也应当予以承认。这个最典型的法律行为，在我国法律上还没有得到承认。

还有其他的一些人身性的法律行为，例如订婚，在我国也没有得到法律上的承认。还有，婚姻契约当前在世界上得到了普遍的承认，但是在中国的立法中得不到承认，而实践中婚姻契约或者婚姻协议很多。其实这也是很重要的一种法律行为。欧洲和美国的婚姻契约是最著名的，很多人都对婚后的财产和人身关系作出了合同性质的约定，什么都是可以约定的（当然不能违背公序良俗）。我们中国也有越来越多的婚姻契约，尤其是在中国人走向富裕后，在新一代年青人产生了形形色色的爱情观、婚姻观后，有很多婚姻当事人订立了婚姻契约。如果不承认法律行为在这个领域的应用，相关的制度就无法建立和完善，肯定会对生活和司法实践都带来很大的困惑。

2.物权行为和债权行为

在民法上，在财产法领域内，按照当事人内心的效果意思，法律行为的基本划分就是物权行为和债权行为。在我回国之前，我国民法学界对把法律行为划分为物权行为和债权行为的理论基本上采取否定的态度，所谓“多数人”认为物权行为理论是一种很荒唐的理论。我回国后经过多年的努力，慢慢地救活了这个理论。但到现在，还是有教科书对这个理论持否定的态度。但是我看了这些教科书以后发现，一些学者还没有弄清楚这个理论的内容，就简单地否定它了。一些从域外引入的民法资料，在介绍这个理论时就带有某些学者的偏见，更多的人看不到这个理论的全貌。在我正面介绍这个理论之后，它才得到了越来越多的学者的支持。我提出，物权行为和债权行为是民法上法律行为最基本的类型划分的观点，我要在后面仔细讨论，这里先放一下。

3.按照行为人的数量的区分

在民法上，按照行为人的数量，法律行为可以做出关于单方行为、双方行为与多方行为的区分。单方法律行为，就是一个当事人自己的意思表示，常见的是立遗嘱的行为、接受遗嘱的行为、权利抛弃行为（比如某人扔掉了一件物品）、接受或者放弃继承的行为，或者债权人宣布放弃债权等等。此外，民法上的债务承担或者债务加入，其实也属于这种情况。双方法律行为的典型就是合同。多方法律行为的典型就是公司发起行为，或者多人合伙行为，等等。关于法律行为区分为单方行为、双方行为、多方行为等，这些重要的区分在我国《民法通则》中还没有反映，它规定的民事法律行为从法条内容看只有双方行为即合同一种情况。显然，这是立法要解决的问题。

4.其他重要的区分

民法科学上，我们还可以把法律行为区分为原因行为与结果行为、有因行为和无因行为（比如基于单方行为抛弃物的行为）等。这些法律行为的分类在我国民法教科书中是很少从正面提到的，凡是提到的，几乎都是批评。但是我们从一个简单的例子就知道这些民法教科书观点有失公允的地方：比如无因行为，这是我国民法学界“多数人”不愿意接受的，但是，大家想一想，如果一个企业对一个债权人公开宣告，自己将为该债权人的债务人分担部分甚至全部债务（债务加入、债务承担），那么在债权人接到通知后，这个企业还能够撤回他的债务承担义务吗？当然不能。因为在这种情况下，根本就不存在原因行为，我们可以看到，在债务承担的情形下，法律上认为，并无必要订立债权人和第三人之间的债务承担合同或者协议，因为债务承担，只要具有第三人的行为就可以生效。这就是一个非常典型单方法律行为中无因行为的例子。在双方法律行为中，无因行为使用的也很多，最典型的就是一个房屋的出卖人，通过不动产登记将房屋过户给买受人之后，那么他还能以买卖合同的瑕疵来撤销其不动产过户吗？当然也不能。这些其实都是无因行为的例子。

我的研究发现，我国法学界没有接受物权行为和债权行为的区分，最关键的原因是一些主导性的学者著述，总是把一手交钱一手交货作为典型的法律交易，依据这种交易方式来要求立法和司法裁判。显然这个视野太狭隘了。现代市场经济体制下，远期合同才是典型的交易方式，一手交钱一手交货并不是典型的交易方式。一些主导学者没有掌握该理论的全部，甚至还歪曲性地掩藏了该理论最为重要的部分，结果就把这理论荒谬化了。有鉴于此，下面我要把这个理论详细解释一下。

三

负担行为与处分行为的区分

上面提到的债权行为和物权行为的区分，在民法上属于负担行为和处分行为的区分这个大概念下的知识。因为负担行为的典型就是债权行为，而处分行为的典型就是物权行为。所以，下面讨论负担行为和处分行为的区分，其实就包括了债权行为和物权行为的区分的知识。

（一）含义

处分行为是指直接使某种权利发生变更的法律行为。处分行为这个概念，来源于德语中的处分一词，这个词的本意是支配，民法上就是处分。民法上，作为基本权利类型划分之一的是支配权和请求权的区分，其中的支配权，词根和处分行为也是一样的。所以我们知道，处分行为这个概念，指的就是对民事权利或者权利的客体进行了支配性质的处理的意思。因为物权是典型的支配权，所以根据这个行为，会发生支配权的变动，典型的就是物权变动。此外，财产权性质的支配权还包括股权、知识产权、债权的持有权等。总之，权利人以自己的意思对自己的权利行使支配权的行为，都是处分行为。比如债权的转让，也是处分行为。在处分行为的双方行为领域，最常见的就是我们大家都熟悉的“办理过户手续”，比如两个当事人办理房屋过户手续、汽车过户手续、股权交割手续等等。在单方行为领域，最典型的就是所有权人抛弃物品放弃所有权，债权人放弃债权（赦免）等等。

负担行为是指承受某种法律义务的行为，比如订立买卖合同，就是让出卖人承受了交付标的物和移转标的物所有权的负担，同时也让买受人承受了支付价金的负担。负担行为产生当事人之间的请求权。负担行为的典型就是双方当事人订立的合同。但是单方行为也是不少的，比如上面提到的债务承担。

（二）区分的现实生活逻辑

处分行为和负担行为，在中国法学界长期受到一些人批评，他们说这一对法律概念纯属人为拟制，脱离现实，而且也没有实际的用处。对此，我们仅仅从上面的概念定义就可以看出，这些批评是非常不中肯的。这一对法律概念当然是对现实生活中法律交易的科学总结和分类。从对现实生活的法律调整的角度看，这一对法律概念不但十分严谨，而且完全不可以替代。非但如此，这一对法律概念贯穿在全部的法律交易之中，因此可以说它们也是法律行为制度中最基本、最重要的基础性概念。为什么呢？对此我们可以从法律行为上的效果意思的角度，对交易过程中民事权利变动来进行分析。因为现实生活中最典型的交易行为是买卖行为，我们就以买卖行为为例来分析其中的法律行为。

买卖，在交易过程的开始，人们首先要订立一个合同。我们都知道，在合同订立时，我们经常遇到的现实是标的物还没有生产出来（比如在工厂里面订货）。只要这个合同内容合法，同时是符合当事人内心真实意思的，这个合同就应当生效了。但合同生效，含义是什么？显然，它不是标的物所有权转移的后果，因为这时候标的物还没有生产出来。所以，这时候合同生效，简单地说就是一种请求权的后果。在学习民事权利的理论之后，我们也知道这是一种相对权的后果，或者说是在当事人之间设立了一种债权债务的关系。这种关系，就是在当事人之间设立了一种法律上的负担，所以它被称为负担行为，或者称之为债权行为。

在民法历史上，合同生效在当事人之间建立一种罗马法上所说的“法锁”的效果。从法律关系的角度看也就是一种约束的关系，即约束当事人在未来某一时间点履行合同。这种法律效果，肯定是在合同履行之前就产生了的。这一点，不但是现实生活的总结，而且也可以说是古老的法律常识，断不是人为拟制。如果用我们现在已经成熟的民法理论来表达，那么，合同成立生效在法律上的约束效果，实际上就是请求权。请求权的产生，是在合同成立之时。从法律行为的本质因素效果意思的角度看，这个行为就是一种以发生债权债务关系为目的、为效果意思的行为。

接下来我们看看买卖合同的履行和所有权的移转。当一个买卖合同履行的期限到来的时候，当事人要履行合同设定的义务，出卖人就要进行标的物及其所有权的移转，而买受人必须进行价金所有权的移转。当事人交付标的物、移转所有权、交付价金，当然同样是他们的意思自治的结果：当事人是按照自己内心的移转标的物所有权和价金所有权的意思（效果意思），来进行这些法律行为的。当事人这个时候的效果意思，和订立合同时的效果意思是完全不同的。这就是我们所说的处分行为。所以，一般情况下处分行为的定义，就是以移转所有权为目的、为效果意思的法律行为。在这种行为的推动下，当事人之间发生了物权变动或者其他支配权的变动。

由此可见，合同的生效是原因行为，物权变动是结果行为，它们是交易过程中的两个不同阶段，各自具有不同的生效要件、发生不同的法律效力，这就是负担行为和处分行为区分的逻辑基础。

还有很多人要问：为什么要做这两个阶段的区分？道理非常简单，因为现实告诉我们，合同应该履行不等于一定会履行，一些没有得到履行的合同同样是有法律效力的，也正因为它们有效才能追究违约责任。因此不能依据一手交钱一手交货的规则，认为交易不能区分为两个阶段，从而得出合同没有履行就无效的结论。如果从法院司法的角度看，就可以清楚地认识到，那些没有得到履行的合同，还要依据债权请求权法理来分析和裁判当事人之间的权利和义务。这些道理，从一手交钱一手交货的交易中是总结不出来的。

当然，得到履行的合同就发生了所有权的移转（物权变动），这时候当事人之间的争议就会涉及物权问题、所有权问题等。负担行为和处分行为的区分，其现实性就在这里。

（三）区分的法理分析

负担行为和处分行为的区分，从民法基本理论上看有三个要素、三个特征，或者说有三个基本的法理要点。

1.负担行为不以物的特定化为要件，处分行为则必须以物的特定化为要件

合同的成立和生效是不要物的，或者说合同的成立和生效不以标的物的存在作为必要条件。这个特征实际上是对现实经济生活的分析和归纳。比如，现在我们就可以订购“空中客车”A380，但是这种飞机只有一架试用机，也就是说现实飞机还不存在。甚至在试用机造出来之前，该型号的飞机就已经卖出70多架。大家可以想一想，“买卖”一词在这种背景下的含义。实际上这卖出的70多架，也还都是停留在合同债权的阶段。这些合同订立的时候，真实的飞机根本就没有，制造飞机轮胎所用的橡胶还在马来西亚的橡胶树上长着呢，需要的铝材钢铁还在巴西的某个矿山里未被挖掘出来。实际上大量的工厂订货都是这样的。

但是，如果到了当事人发生处分行为的时候，也就是要移转所有权的时候，那么标的物就一定要生产出来了，而且标的物必须是特定的，否则就没有办法完成标的物的移转，实现物权的变动。

2.负担行为不需要行为人具备处分权，处分行为则必须以行为人具有处分权为生效要件

在我国合同法起草的时候，我提出订立买卖合同，出卖人没有处分权，合同也可以成立生效。有学者指出说：“没有处分权，没有所有权，还怎么能够订合同？这不是骗人吗？”“出卖他人之物有何公正可言？”对如此慷慨激昂、冲动的质疑，我想我们也不必要冲动地回答。其实简单地想想就明白了。在工厂里订货，货物本身不存在的情况下都可以订立买卖合同，而物不存在，处分权怎么可能存在呢？所以在工厂订货的时候，没有所有权、处分权，当然可以订立合同。

很多人说，这个问题的出发点是即使有了物，有了处分权，但是处分权为第三人所拥有，在标的物的所有权属于第三人的情况下，你怎么能够出卖第三人之物、订立买卖合同呢？一些著名学者甚至提出，没有第三人的许可，就把第三人的东西给卖了，这是非常不道德的。

其实这样偏执的质疑也是没有道理的，因为他们没有掌握合同债权相对性的理论和制度。在民法上，订立买卖合同，标的物的所有权还归属于第三人，这个合同在法律上就真的缺乏公正性和正当性了吗？只要从合同的本质分析，我们就知道，这种情况下订立合同，只是为出卖人设定了一个在未来的某个时间点上向买受人交付标的物以及移转所有权的义务；而这个合同并没有给所有权人也就是第三人设定任何法律上的约束。从法理上来分析，合同具有相对性，债权效力只是在合同双方之间产生约束力，当然约束不到所有权人，不涉及第三人。所以，首先我们可以清楚地看到，这种合同在民法原理上是没有问题的。

从实践需要来看，在市场经济实践中出卖他人之物的情形就更多了，而且还是非常必要的。典型的例子就是国际贸易。比如说在北京某公司想购买一套精密的仪器设备，如果公司亲自去购买设备，就需要到很多的国家调查寻找，花费大量的人力、物力，而且可能还得不到最有利的报价。这时最方便有利的方式就是通过中国精密仪器进出口总公司，可以先和该公司订立一个买卖合同，在合同中指定购买机器的型号等，然后由中国精密仪器进出口总公司根据他的营销网络和信息，与合适的卖方订立买卖合同（这就是采购）。我们可以分析一下，这里说的北京某公司和中国精密进出口总公司订立合同时，北京公司想要购买的仪器是否存在呢？答案是可能存在，也可能不存在。所有权这时是否存在？可能存在，也可能不存在。如果标的物存在，所有权也是属于第三人的。那么，当中国精密仪器进出口总公司和北京公司订立合同时，自己对于这个标的物有处分权吗？当然没有了。但这个合同应不应该成立呢？很显然这个合同应该成立，也应该生效的。在取得所有权之前，精密仪器进出口总公司先对北京公司承担了在未来的指定时间履行合同的义务，他们之间的合同对精密机器的所有人有什么影响呢？应该说什么影响也没有。在这个例子中，中国精密仪器进出口总公司就是一个典型的出卖他人之物的行为，但是在它与北京公司订立的买卖合同生效的时候，所有权人也并没有因此负担什么义务。实践中这样的合同履行同样可以得到顺利履行，标的物及其所有权同样可以顺利地移转。

通过分析，我们可以清楚地认识到所谓“出卖他人之物有何公正可言”的指责，实际上在法理上和实践上都是没有根据的。持这种观点的学者并没有搞清楚，“买卖”是应该区分阶段的，在债权行为阶段，也就是在原因行为阶段，不应该把物权变动扯进来，更不能把物权变动作为合同生效的前提条件。

接着，我们再来看看处分行为的情况。我们知道，在出卖人向买受人转移标的物的所有权的时候，那么他自己就应该取得所有权，或者享有对于标的物的充分的处分权。所以，处分行为的生效，要求处分人或出卖人要有足够的处分权，最充分的处分权就是所有权。在没有所有权的时候也要有基于其他原因产生的处分权，例如说法院委托拍卖公司拍卖赃物，此时法院并不是以所有权的名义来处分，而是依据法律规定的强制处分权进行处分的。这些基本的知识，我们基于现实交易一分析就会明白。

3.负担行为不以公示为要件，处分行为必须适用公示原则

债权意义上的合同的生效不以物权的公示作为要件，也不应该以物权的公示作为其要件。从前面的规则我们可以看出，合同订立的时候，物是否存在、处分权是否存在都不是合同成立或生效的必要条件。而如果物没有产生，所有权也没有产生，这时就根本没有可能进行不动产的登记或动产的交付（所以我国《担保法》等法律要求的，不动产合同必须登记，动产合同必须交付标的物等等，这些规定都是很不符合民法原理的）。债权意义上的约束是对人的约束，而不是对物的约束，所以物即使存在，也不必要特定化，更不需要交付，无论是实际的交付还是拟制的交付（即登记）。

但是，在发生支配权变动的时候，这个条件就完全变了。因为，买受人获得的所有权是支配权、物权，而这种权利具有对世性、排他性，所以，在民法上就必须建立完善的制度，来保障买受人取得的所有权具有对世性、排他性的充分效力。对此，民法建立的基本制度就是物权公示制度。所以，发生处分行为必须要进行不动产的登记或动产的占有交付，也就是必须要公示。不论是所有权、质权或抵押权还是其他任何支配权性质的权利，任何物权的移转都以公示为必要条件。处分行为的生效，以公示作为必要条件，这一点也被称为公示原则。适用在物权制度上时，就称为物权公示原则，物权法上的公示方式，最常见的就是不动产登记、动产占有交付等等。

我在这里讲到的负担行为和处分行为的三点区分，来源于王泽鉴老师的著作，不过也结合了一些自己研究心得。从我学习研究民法的角度看，这些知识，是我国民法学界很多人都不太清楚的，尤其是那些不承认物权行为理论的学者的著述，都没有提到这些精确、透彻的法理分析。

我想向各位同学提问的是，为什么王泽鉴老师要提出这三点区分的分析？原因很简单，就是因为我国大陆这边法学界的不少著述，自己没有搞清楚负担行为和处分行为的理论含义，却把这个理论批评得一塌糊涂，这是毫无道理的。上文，我提出请大家思考在空客380还没有制造出来的时候，就开始订立“买卖”合同的法律效果这个问题。当然，现实市场经济体制下，一般交易虽然也不一定像买卖飞机的交易这么复杂，但是大量的远期合同，确实也是大家经常见到的。因为我国民法学界主导学者对这些交易视而不见、听而不闻，结果导致我国的《合同法》这样的重要立法就出现了基本法律概念和制度的混乱，尤其是《合同法》第五十一条、第一百三十二条就是典型。这样的规定，不但违背合同之债的基本原理，而且把民法上一些基本道理都搞混乱了。我很不理解的是，一些学者还把第五十一条这个条文称为中国《合同法》制度中皇冠上的明珠！也就是因为这样，王泽鉴老师才撰文说明这一方面的民法原理。我在王老师撰文的基础上，将这个道理做了进一步的表述。

（四）分析和裁判的实践价值

负担行为和处分行为的区分的理论，不但在法理上十分透彻，更重要的是，它在司法分析和裁判中具有重要的价值。从司法分析和裁判这个角度看，这个理论有四个要点：

1.基本上全部民事权利的交易都以取得民法上的支配权作为目的，而订立合同、当事人享有请求权只是取得支配权的必要手段；

2.订立合同是依据法律行为来推动的，当事人之间所发生的债权约束力即请求权的权利和义务，其性质和内容必须依据当事人的内心意思来判断；

3.合同发生效力，不能把合同履行条件作为合同产生债权的前提条件，因为合同应该履行不等于合同必然履行，没有履行的合同也有可能是有效的（因此《合同法》第五十一条的规定在法理上是不对的）；

4.履行合同发生物权变动同样是依据法律行为来推动的，当事人之间支配权的移转是否受承认和保护，首先要看当事人之间关于支配权移转的真实意愿，而处分行为的生效必须符合物权公示原则。在履行合同时，如果客观情况发生重大变化，应该依法赋予足够的履行抗辩权，甚至解除权，而不能要求全部合同都要当事人履行。

在法理上我们必须明确，支配权的移转，其效力来源于当事人的意思表示，而不是物权公示方式。比如，我们说不动产过户，其实就是不动产物权的移转，这个移转的本质是出让人和受让人之间的意思表示，而不是不动产登记；不动产登记只是当事人处分行为的公示方式或者表达方式。不能认为受让人取得的物权是登记机关给予的。强调这一点的法学原理和实践意义，下面在分析债权形式主义时细谈。

大体而言，按照负担行为和处分行为相区分的法理，全部交易过程是分为两个阶段的，甚至是区分为多个阶段的，比如在分期付款的交易中，价金的给付就可以区分为多个阶段，有时候物权的移转也可以区分为多个阶段，那么在司法分析和裁判中就必须明确，在不同的阶段中发生不同的法律后果。在司法分析和裁判上，这一理论清晰地指明，当事人在什么时候要受债权请求权的约束，什么时候发生支配权包括物权的移转。我们说交易的本质是支配权移转，所以我们需要清晰的法律根据来确认支配权的移转。

前面说过，负担行为和处分行为的区分，在整个民法甚至民商法的体系中，无论是对立法上的制度构造还是对现实案件的分析和裁判，都具有普遍意义和基础意义。关于负担行为和处分行为相区分的分析和裁判要点，贯穿在全部的民商事交易活动之中。而且在关于民事权利的学习中我们已经知道，民法上两种最基本的权利（支配权和请求权）刚好是同两种最基本的法律行为（负担行为和处分行为）联系在一起的。所以，这个理论体系是很完整的，而且也是非常科学的，是值得我国民法立法吸收、采纳的。

                        （责任编辑：张凇纶）

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