“筑基”EPC讲坛 徐寅哲：应审慎面对工程总承包语境下有关技术词汇的法律化解读问题 ——以“设计优化”为例

作者

介绍

徐寅哲

上海市建纬律师事务所高级合伙人

中国电子节能技术协会工程总承包分会专家

上海、广州、南通、苏州、台州、南昌、大连、常州等地仲裁委以及深圳国际仲裁院、赣江新区国际仲裁院仲裁员

中国仲裁法学研究会会员

上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员

福建省建筑业协会法务工作委员会委员

英国皇家特许建造师(MCIOB)

苏州大学法学硕士、英国赫特福德大学 LLM、北京大学国际工程法研修、美国波士顿大学商法研修、复旦大学EMBA

2021 ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师。

主要著作：

著有《<建设项目工程总承包合同（示范文本）>逐条精解—合同适用法律风险防范指引》；参编有：《工程总承包诉讼实务》《工程总承包政策精要》；同时参与撰稿有：《工程总承包项目〈发包人要求〉编写指南》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解适用与实务指南》《“一带一路”国家工程与投资法律制度及风险防范》《法院审理建设工程案件观点集成》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)适用指南》等书籍。

工程总承包在当下我国工程建设市场已呈燎原之势。相较于传统施工总承包，工程总承包将设计端一并涵盖在总承包单位的承包范围之内，且通常采用固定总价的模式。由此，过往在施工总承包模式之下，因设计与施工系分阶段、分主体进行，各自的权利义务之区分，一般来讲较为明晰。而在工程总承包模式之下，因设计与施工合并为一个承揽主体（或是联合体），则由此带来发承包双方权利义务划分不同于传统施工总承包模式的差异，更是引发了一系列工程技术名词在工程总承包模式之下的不同意义维度之法律化解读，进而导致对工程技术名词本身的理解困惑。本文尝试以“设计优化”为例做一浅析。

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何谓设计优化

在写作本文之时，笔者首先尝试就“设计优化”的概念找寻一个确定的阐释。但是除下文提及的近来工程总承包造价规范文件中的有关定义以外，在笔者的有限学识与检索范围之内，尚未能找到一个更为确定的普遍性概念表述。经检索有关专业文献，有专家在文章中表示，对于设计优化的概念或相关描述，仅零星见于部分标准或部门规章，如《建设工程项目经理执业导则》（RISN-TG012-2011）第14.3.1项就设计优化定义为：“在原有设计的基础上，对局部施工图进行优化设计的工作，使之更经济、更安全。”^[ⅰ]

其实，仅就汉语言文字的本意来讲，所谓“优”是一个比较级的词汇，即相较对比物来讲，更好。例如：早些时候，原电力工业部、机械工业部在1994年4月4日发布的《关于进一步加强火电建设工程优化工作的通知》（电建〔1994〕193号）第2.5款规定：“设计优化遵循技术先进、经济合理、安全可靠的原则。”原电力工业部在1995年8月1日发布的《控制电力工程造价的若干意见》第6条规定：“要大力开发和推广新技术、新工艺、新材料，优化设计方案。设计优化要贯穿于可研、初设和施工图设计的始终。”近年来，不少地方的有关政府投资管理办法中都规定，在不降低工程质量和使用功能的前提下，若能够有效实现减少工程数量、降低施工难度和工程成本、加快施工进度的目的，则可以进行设计优化。^[ⅱ]由此可见，所谓设计优化，是相较此前的设计方案来讲，就工程造价、产能效率、工期等一个或多个要素，可实现相较来讲更好的效果。

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实践中针对工程总承包模式下

“设计优化”的不同认知

1．有观点认为，工程总承包模式下的设计优化应不改变发包人要求，且不调整合同价款。

（2）湖南省住房和城乡建设厅在2023年5月29发布了《湖南省建设工程总承包计价规则》（湘建建函〔2023〕49号）。其中，第2.0.22项就“设计优化”定义为：“在不改变发包人要求和设计文件所确定项目功能、规模、质量、标准，不增加维护成本等全生命周期费用的前提下，对已有的设计图纸进行深化和调整，使其满足施工要求，并最大限度满足价值工程要求。”同时，第7.3.1项规定承包人的设计优化应满足合同约定及发包人要求，不调整合同价款。

（2）杭州市城乡建设委员会在2022年2月28日发布了《杭州市房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包项目计价指引》，其中，第4.8款规定：“工程总承包项目实行限额设计，在满足合同约定及发包人要求的前提下，对承包人通过采用设计优化、先进施工技术及管理方式节约的费用，在满足合同约定及发包人要求的前提下，承包人有权进行自主调配。”其中，虽然未对“设计优化”作直接定义，但设计优化不改变发包人要求，亦是该款规定的题中应有之义。

2．有观点认为，工程总承包模式下的设计优化是基于建造成本的优化，直接影响工程造价，而设计优化的利益归属，应根据是否改变了发包人要求来进行区分。

（1）中国建设工程造价管理协议协会在2022年12月26日发布了《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022），其中，第2.0.25项就“设计优化”定义为：“承包人对发包人提供的设计文件进行改善与提高，并从成本的角度对原设计进行排查，剔除其中虚高、无用、不安全等不合理成本的加工。”同时，第6.3.3项区分两种情形，规定若满足发包人要求的设计优化，形成的利益归承包人享有；如涉及改变发包人要求，则需以书面形式向发包人提出合理化建议，并通过指示变更的方式予以调整。

（2）四川省住房和城乡建设厅在2022年10月8日发布了《关于四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包合同计价的指导意见》（川建行规〔2022〕12号），其中，同样就设计优化是否改变发包人要求进行了不同后果的区分，并规定：“设计优化是指承包人对发包人提供的设计文件进行的改善与提高，并从成本的角度对原设计进行排查，剔除其中不合理的成本，是对原设计的再加工。”

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设计优化本身是一个工程技术词汇

通过以上论述可知，当前，尤其是在工程总承包模式之下，设计优化的概念往往被用于同造价（成本）控制直接挂钩，并因为设计端亦属于工程总承包单位的承包范围，而将其与传统施工总承包模式之下的设计优化进行区分，以是否改变了发包人要求，来作为评判设计优化利益效果归属的衡量标准。但在笔者看来：

第一，“设计优化”仅仅只是一个工程技术词汇，不应区分不同的发承包模式而做概念本身的差异化理解。

第二，“设计优化”的概念虽牵涉经济因素，但不唯独关系到工程造价（成本）。但凡相较前一阶段的设计方案而言，在满足法律规定与合同约定的质量与安全标准的前提下，能够实现更多的造价（成本）、产能效率与工期价值的，都应被认为属于设计优化。

第三，即便在工程总承包模式之下，也不应以是否改变了发包人要求来作为评判“设计优化”利益归属的直接指标。

例如：某水利工程项目在方案设计阶段进行了工程总承包单位的招标，后根据承包人的投标方案形成了初步设计文件。但在实施过程中，承包人就投标之时所承诺的有关措施项（亦是初步设计文件中的措施项）进行了调整，以期节约工程造价。此等行为虽未改变发包人要求，但是否一定不改变最终工程结算价格，值得讨论。

再如：某玻璃幕墙房建工程项目同样采取工程总承包的建设方式，承包人投标时表示将采用某一规格型号的玻璃，但在项目正式实施时，承包人认为调整为其他规格型号的玻璃同样能满足发包人要求，和成功实现工程项目的竣工验收。则此等情形之下，承包人所做的设计优化能否调整工程结算价格，亦同样值得讨论。

4

小结——工程技术词汇本身

不应做过度的法律化解读

笔者以为，工程技术词汇本身不应被进行过度的法律化解读，进而赋予词汇自身所不该有的不同法律后果之含义。仍以设计优化为例，在工程技术的角度，设计优化就是设计优化，应可被理解为属于设计变更的一种。有些情况下，设计变更是基于优化的考量，有些情况下则未必，例如：工程施工过程中，遇到原设计时不掌握的地下物质条件，进而调整原设计。此时，进行的设计调整完全是因客观环境的变化而被动为之，并非出于主观上想要予以优化之目的。但是无论怎样，优化也是一种变化，本质上属于设计变更。将设计变更与设计优化这两个概念放在一起进行讨论时，我们应避免从不同法律后果的角度来予以推论。^[ⅲ]

我们创造了太多的名词，当下的工程工程总承包市场，时常可以听到“合理化建议”“优化设计”“深化设计”“设计优化”“工程变更”等诸多词汇，^[ⅳ]并将不同名词之法律后果予以预先设定，^[ⅴ]有时候不免让人陷入某种程度的理解困惑。但是否果真确有必要进行如此之多的名词创设与繁杂定义，或许一样有讨论之必要。例如：所谓的“优化设计”与“设计优化”到底存在着怎样的技术或法律理解角度的差异，需要被进行不同概念之界定。

仍基于笔者的有限学识，在FIDIC合同中（以2017版银皮书为例），价值工程（13.2 Value Engineering）是在整个13条[变更与条款]（Variations and Adjustments）之下进行的讨论，类似于我们国内所讲的承包人合理化建议。想来，为实现价值工程之目的，在设计角度应当是相较此前的版本更为优化的，且在过程中是通过变更程序来予以实现的。此时，去纠结设计优化、设计变更、合理化建议等不同概念之不同价值取向，可能是没有意义的。

因此，对于工程技术名词本身不应作过度的法律化解读，若想实现不同的权利义务分配之后果，可以基于现行法律法规的规定，^[ⅵ]利用合约的方式予以设置。不妨让技术的归技术、法律的归法律吧！

注释解释：

^[ⅰ] 陈鸣飞：《设计合同争议中工程设计和设计优化概念辨析与识别路径建议》，《中国勘察设计》2022年第6期，第45页。

^[ⅱ] 例如，《铜陵市政府投资项目管理办法（试行）》第二十五条第（三）款、《合肥市市级投资水利建设项目变更管理实施细则》第九条第（四）款、《三亚市政府投资建设项目设计变更管理规定》第七条第（五）款等。

^[ⅲ] 例如，实践中有观点认为：“改变初步设计文件的是设计变更或合理化建议，未改变初步设计文件的提高与完善是设计优化。“（范项林：《从〈建筑工程设计文件编制深度规定〉看工程总承包项目设计优化的空间》）

^[ⅳ] 感兴趣的读者可自行阅读《建设项目工程总承包计价规范》《关于四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包合同计价的指导意见》等规范与文件。

^[ⅴ] 例如，有观点认为：“设计优化”的本质属性是对于设计文件的“改善与提高”，但不确定是否改变了“发包人要求”（因为即使原设计文件中有虚高、无用、不安全的内容仍然是属于“发包人要求”的一部分）；“优化设计”和“深化设计”一定都是满足原“发包人要求”的，无论是优化设计强调的“选择最佳设计方案”还是深化设计强调的“细化、补充和完善”都是以不改变“发包人要求”为前提的；而“合理化建议”则是明确改变“发包人要求”的，因此必须要经过规定程序报请发包人同意，并指示为变更。（柯洪：《设计优化、优化设计、深化设计、合理化建议与发包人要求之间的辩证关系》）

^[ⅵ] 在我国，应注意到标法体系下的诸多强制性规定。例如：招投标的项目，有关的合同约定不应背离招投标时的表述。

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