王建文：论我国构建控制股东信义义务的依据与路径 | 好文

文章信息

作者：

王建文，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师

来源：

《比较法研究》2020年第1期

（为方便阅读，已省略原文注释）

摘要

我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束，从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外，非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言，应立足于我国市场经济及司法实践，以“解释论”为基础，结合“立法论”，确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。

关键词

控制股东；信义义务；善意“义务” 内在逻辑；解释论

目次

一、问题的提出：控制股东信义义务是否真的存在？

二、控制股东信义义务的立论基础：内涵界定

三、控制股东信义义务的内在逻辑

四、控制股东信义义务的法律适用

五、结语

一、问题的提出：

控制股东信义义务是否真的存在？

几乎每个国家的公司法在公司治理上都涵盖着两个核心原则：董事会领导下的公司管理与股东资本多数决。从经济学家关于委托代理的观点来看，公司中的委托代理关系不仅存在于股东和董事之间，还广泛存在于非控制股东与控制股东之间。在此情形下，非控制股东是委托人，控制股东是受托人或代理人。与股东—董事之间的关系相比，非控制股东—控制股东之间的关系或许更加复杂。在前一种情形下，股东的风险来自于董事会或董事个人行使职权的方式；在后一种情形下，非控制股东的风险可能来自由控制股东控制的董事会所作出的决策，也可能来自由控制股东控制的股东会所作出的决议，最终效果都是将控制股东的利益凌驾于非控制股东之上。因此，对于非控制股东而言，需要有两层次的利益保护：其一，约束董事会与董事的滥权行为，这已经引起了足够多的重视，无数法律制度的设计都围绕这一点展开；其二，限制控制股东滥权行为，并要求控制股东对非控制股东承担一定的义务，信义义务即由此衍生。早期学者们的研究仅认为董事和高管人员对公司和股东负有信义义务，包括控制股东在内的所有股东除履行自己的出资义务外，不应再对其他股东负担额外的法律义务。但如今越来越多的学者开始将信义义务的适用主体扩张到控制股东，一些国家的公司法已将控制股东作为信义义务的主体。

就我国公司法是否应当确立控制股东的信义义务，学界一直争议较大。反对控制股东承担信义义务主要有以下几点理由：其一，公司法的秩序建立在股份平等和同股同权的基础之上，股东应不分大小均等地行使股东权，持股多数或拥有公司控制权并不必然带来义务；其二，信义义务因信义关系而产生，在公司法律关系中，因公司人格独立和股东有限责任割断了股东之间的信赖关系，股东的行为只受到公司制度和公司章程的制约，如果让控制股东对中小股东承担信义义务，则公司法的资本多数决原则将会被摧毁；其三，股东除对公司承担出资义务外，股东之间是平等的，相互之间没有义务；其四，由于成文法并未承认控制股东的信义义务，因此，除非成文法有明确规定，大股东掌握公司控制权是无可厚非的，即使通过控制活动获得利益也不构成违反信义义务；其五，非控制股东的弱势地位是其理性选择的结果，大多数非控制股东的地位是基于自愿而非强迫取得，法律并无理由对其提供额外保护，一味偏向非控制股东对控制股东来说也是不公平的，甚至会造成非控制股东挟持控制股东的局面。但是，更多学者则支持将控制股东的信义义务纳入法律规制。朱慈蕴教授考察了上市公司控制股东的滥权行为，这些行为严重损害其他股东和公司债权人的利益，因此，控制股东应当比普通股东承担更多的义务，应将信义义务扩张适用于控制股东。冯果教授列举了一些控制股东侵害非控制股东利益的行为，指出法律应借助控制股东对非控制股东的信义义务来调整二者之间的关系，实现股东之间的利益平衡。还有学者认为，控制股东的身份具有双重性，当其作为股东时，具有委托人的地位，而当其介入公司的经营管理活动时，又具有受托人的地位。在公司初创阶段，非控制股东完全是基于对控制股东的信赖而非对董事的信赖才作出决定投资的。若控制股东通过自己的表决权操纵股东大会，对公司事务施加不恰当的影响，则会损害公司或非控制股东的利益。因此，让控制股东对公司与非控制股东承担信义义务，正是公司中股东利益平衡的体现，符合公司和非控制股东的双重利益。

目前，我国《公司法》虽未明确采用控制股东信义义务(或其他同义表述)的概念，但很多规定中已经包含了对控制股东行为的约束，为公司和非控制股东追究控制股东违背信义义务行为的责任提供了解释论上可资适用的法律依据。《公司法》20条第2款虽非针对控制股东所设，但隐含了控制股东信义义务的内涵。该法第21条有关关联交易的规定，是对控制股东(采用的是“控股股东”“实际控制人”的概念)忠实义务的具体落实。《公司法》141条第1款、《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)第7条(被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益)、第53条第1款(协议收购之下控股股东对收购人的调查和披露)可以对控制股东控制权转让进行一定约束。其中，《收购办法》第7条是对控制股东在转让控制权中应当遵循信义义务的一般规定，第53条第1款则是控制权转让过程中控制股东勤勉义务的具体规定。根据第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日修订通过的《证券法》80条第3款之规定，控制股东(目前仍采用“控股股东”“实际控制人”的概念)对重大事件的发生、进展产生较大影响的，应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司，并配合公司履行信息披露义务。因此，虽然学术界对于我国是否应当确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已经倾向于对控制股东的行为给予特殊约束，不仅消极地要求控制股东不得为某些行为，还积极地要求控制股东为某些行为，而这些规定在实质上已经将控制股东信义义务理论一定程度上制度化，从而使控制股东信义义务得以借法律解释方法及类推适用成为裁判依据。

二、控制股东信义义务的立论基础：内涵界定

(一)控制股东的内涵界定

在我国公司法学界，根据股东所处地位的不同，对股东有各种分类方式。在早期，学者们通常用“大股东”“小股东(或中小股东)”以及“多数股东”“少数股东”等概念来对股东进行分类，也有人根据《公司法》和其他法律规范的规定，将股东划分为“控股股东”与“非控股股东”。近年来，有的学者开始使用“控制股东”和“非控制股东”的概念。综合我国学界和立法对股东地位的分类来看，简言之，大股东、多数股东、控股股东、控制股东等一般用来指称在公司经营管理中占据优势地位的股东；与之相对应，中小股东、小股东、少数股东、非控股股东、非控制股东常被用来指称在公司经营管理中处于弱势地位的股东。用词上的混乱从一个侧面反映了我国公司法学界对于如何界定某一股东在公司中的地位尚未形成统一意见。大股东和小股东的称谓虽然简便，但以“大小”对股东进行区分并不能揭示不同地位股东背后所体现的实质差异。而以“控股”和“非控股”来对股东进行分类虽然一度在公司法理论研究中被广泛接受并为立法采纳，但“控股股东”这个概念无法将一些不具有控股地位，却在公司的经营管理中掌握绝对话语权的股东涵括在内，这说明以持股数量为标准对股东进行分类也不够合理。随着公司法理论研究的深入，我国法学界逐渐认识到，股东之间利益冲突的根源在于公司控制权的争夺，这种控制权决不仅仅由股东的持股数量来决定。当代公司治理实践表明，虽然股东的持股数量往往与其在公司中的“话语权”呈正相关性，但大量无表决权、限制表决权股份(股权)的出现，正使得持股数量与控制权之间的关系越发孱弱。另外，随着越来越多的资本涌入市场，那些单纯以投资获利的机构或个人可能会在一家公司中拥有超过公司创始股东的股份，由于创始股东在技术、理念和商业模式上对公司的决定性影响，这些机构投资者或个人通常并不掌握公司的控制权。基于此种认识，越来越多的学者意识到，真正决定股东地位的是其在公司中掌握的控制权，公司的控制权因而成为对股东进行分类的关键。在此基础上，学界渐渐形成一种默契，即以“控制股东”和“非控制股东”来对股东进行分类并开展相应研究。不过，学者们对公司“控制权”和“控制股东”的界定标准莫衷一是，这导致“控制股东”的内涵如普罗透斯的脸一般变化多端。

在早期，学者们通常把控制权看作是能够决定董事的选举或更换的权利，因而认为控制股东就是指那些能够通过控制董事会并进而控制公司的股东。不过，将控制权仅局限于选任或更换董事，无法体现控制股东在公司中的实际地位，判例认为“支配性影响可以通过投票选举董事以外的其他方式施加”，形式主义地界定控制股东将导致对那些虽然没有形式上控制公司，却在实质上控制公司的股东被排除在监管范围之外，导致本应由这些股东承担的义务或责任被忽视。在美国法学会起草的《公司治理原则：分析与建议》中，对控制股东的界定有着更为全面的总结。《公司治理原则：分析与建议》第1.10条从形式和实质两个方面对控制股东进行了界定：其一，通过一个人，该人自己或与其他一人持有公司具有表决权之已发行股份50%以上的为控制股东；其二，虽不符合形式之标准，但实质上基于其股东的身份通过其他的方式对公司管理、政策、公司的某项交易或行为实施控制性影响时，也应被认定为控制股东；其三，股东自己或透过第三人，持有公司具有表决权之已发行股份总数25%以上者，推定该股东对公司之事业经营具有控制力。

从关于控制股东的定义来看，其概念界定在理论研究中经历了从形式到实质，从绝对到相对的演变过程。形式标准主要是从股东的持股数量及所对应的表决权是否过半来确定是否构成控制股东，其中一个显著判断因素是股东能否控制董事的选任或罢免。实质标准则是在当今股份日益分散、股权形态多元化的现实背景下，通过相对多数持股或其他方式实现对公司的控制来认定控制股东。从实质标准界定控制股东的合理性已经为越来越多的学者所认同。理论界对控制股东的定义已经逐渐为我国立法所吸纳。我国《公司法》仍依照传统理论，将掌握公司控制权的股东称之为控股股东。不过，虽然《公司法》仍使用“控股股东”这一概念，但已从形式和实质两个角度对控股股东进行了界定。形式意义上的控股股东是其出资或持有的股份占公司资本总额或股本总额过半的股东，而实质意义上的控股股东是出资或持有的股份虽未过半但能通过享有的表决权对股东会的决议产生重大影响的股东。可见，《公司法》216条对控股股东的界定重心落在了“表决权”和对股东会决议产生“重大影响”两个因素上。《收购办法》在界定控制股东的地位时抛弃了“控股”的概念而代之以“控制权”概念。《收购办法》虽然没有明确采纳“控制股东”的概念，但对控制股东作了明确界定：其一，持股过半的控股股东；其二，实际支配表决权超过30%；其三，实际支配的表决权能够决定董事会半数成员的选任；其四，可实际支配的表决权足以对股东大会的决议产生重大影响。《收购办法》对控制股东的界定与《公司法》的思路一致，界定重心落在“表决权”上，只是细化了控制股东认定的具体情形。

股东对公司的控制可以经由多种渠道直接或间接地实现。股东要想控制公司，最有效途径就是控制股东会的决策。而欲控制股东会的决策，必须借助股东持有的表决权实现。显然，股东持有的表决权数是股东能否获得公司控制权的关键。一般而言，持有的股份(股权)越多，则股东能行使的表决权就越多。不过，由于有的公司发行了无表决权股份，有的股东表决权受到限制，因而，持股数量与表决权之间并不存在必然的正相关关系。当然，除单个股东之外，数个股东之间亦可联合起来，通过共同持有的表决权形成利益共同体以取得控制权。数个股东之间既可以通过表决权信托、表决权代理或订立其他协议集中表决权，又可通过其他安排(如选任代表其利益的董事)实现控制公司的目的。除直接行使或控制表决权外，有些股东并不持有较多的表决权，也不存在以表决权信托、表决权代理等方式集中行使表决权的行为，但这些股东可以通过自己独特的影响力，以自己的投票行为影响多数股东表决权的行使，这些股东应当被认定为控制股东。综上所述，笔者认为，控制股东就是指单独或联合其他股东通过持有的股份、协议或其他安排掌握多数表决权，或能够通过自身的影响力对公司的经营管理产生决定性影响的股东。

(二)信义义务的内涵界定

法学界历来对信义义务的内涵界定莫衷一是，这是因为信义关系是英美法中最难以捉摸的概念之一，无法给出概括性的定义。按照《布莱克法律辞典》的解释，“信义义务”(fiduciary duties)是“一种由受托人(比如律师或公司管理者)为受益人(比如律师的客户或公司的股东)所负担的最高程度的善意、诚实、信任、公正义务；一种以最高程度的诚实和忠诚采取行动并且为了另一方最佳利益的义务(比如一个合伙人对另一个合伙人所负担的义务)”。按照《元照英美法词典》的解释，“信义义务”是指“为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人利益。这是法律所默示的最严格的责任标准”。从辞典的解释来看，信义义务不是对受托人的一种约定义务，而是一种法定义务，这种义务不是最低标准的义务，而是最高程度的义务。通常认为，信义义务包含两方面的内容，一是忠实义务(duty of loyalty)，二是勤勉义务(duty of care)。也有少数学者认为，除上述两种义务外，信义义务的内容还包括善意义务，或者说信义义务还包括公司制定法所规定的特定义务。传统理论中，董事、监事和高级管理人员的信义义务只被划分为勤勉义务和忠实义务，“善意”(good faith)通常是作为勤勉义务或忠实义务内涵的一部分出现在法官的判决之中，而非以一种独立的义务形态出现。然而，随着20世纪末以来美国特拉华州法院的一些开创性判决的出现，越来越多的人正在小心翼翼地探索着“善意”的内涵，并试图扩大董事信义义务的内容。这一举动已经引发了公司法学界对于信义义务的深入思考，董事的善意“义务”曾一度变为一项独立的信义义务，但理论界及实务部门仍对此存在认识分歧。与学术界的理论观点不同，我国立法将董事、监事和高级管理人员的义务划分为两大类，即勤勉义务和忠实义务。

(三)控制股东信义义务的内涵界定

依据传统公司法理论，股东可以基于自己的意愿自由行使股东权，即使股东行使股东权的行为损害了公司或其他股东的利益，只要该股东并未滥用权利故意损害他人利益，法律就不应对其行为作出否定性评价，并要求其承担损害赔偿责任。然而，过分强调对股东行为自由的保护并不利于增进公司和股东整体利益，人们越来越倾向于认为股东不得任意行使股东权(尤其是表决权)，在保护股东行为自由的同时也有必要对股东“任性”行使股东权的行为进行规制。首先，股东行使表决权时应当表现出一个有着与其相同经验、知识及技能的人所应有的谨慎，这要求具有专门知识、经验及技能的股东在表决相关事项时必须展现出比其他股东更高的勤勉义务；对表决事项不具有专门知识、经验和技能的股东，也应当展现出一个理性经济人在相同情况下所应有的注意。其次，当公司事务与股东个人事务存在利益冲突时，股东不能为了个人利益作出严重损害公司利益的行为，特别是不得有篡夺公司机会、侵夺公司财产以及实施不正当的关联交易等行为。最后，股东行使权利时还应当秉持善意，不得实施不当行为，不得在行使股东权时故意给公司和其他股东带来妨害。以上内容统称为“股东的信义义务”，其中前两项分别为勤勉义务与忠实义务，第三项是否构成独立的信义义务(即部分学者所主张的善意义务)尚存争议，但理论界对其作为信义义务的一部分则不存太大异议。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。

控制股东需承担信义义务的判例最早出现在美国联邦最高法院1919年Southern Pacific Co.v. Bogert一案中。法院认为，多数股东(the majority)有权控制公司，但当多数股东控制公司时，多数股东就是少数股东(the minority)的受托人，就好像公司董事和公司高层管理人员一样。当多数股东对公司事务实施事实上的控制时，多数股东作为少数股东的受托人，需要承担信义义务(fiduciary obligation)，不管这种控制是通过何种方式(直接持股还是间接持股)实现。作为拥有公司控制权的受信人(fiduciary)，多数股东应当与少数股东分享收益。1975年马萨诸塞州最高法院在Donahue v. Rodd Electrotype Co.一案中更是将封闭性公司控制股东的信义义务类比为合伙人之间的信义义务。在该案中，Harry Rodd是公司的多数股份的持有者，公司在回购Harry Rodd的部分股份的同时没有按照相同条件回购小股东Euphemia Donahue的股份。Euphemia Donahue认为主要由Harry Rodd和其儿女们组成的董事会控制了上述交易行为，违背了他们对小股东所应承担的信义义务。下级法院在审理该案时从公司法的角度论证公司的回购交易对小股东不存在歧视，并未损害原告和第三方利益，公司董事在批准该项回购计划时本着善意行事，因而认定该交易有效。然而，马萨诸塞州最高法院却出人意料地引用合伙法来对上述交易进行分析，并裁定该项回购违法。该法院认为，由于封闭性公司在基础关系上与合伙类似，信任对于封闭性公司十分重要，少数派的利益在封闭性公司中存在固有危险。封闭性公司中股东之间应当承担与合伙人一样的信义义务，即最大善意和忠实义务(utmost good faith and loyalty)。封闭性公司股东要承担比公众公司股东更高的信义义务。这一义务要求，如果封闭性公司的控制股东利用优势谋取个人利益，应同时让其他股东也获得同样的机会。但本案中控制股东未能做到这点，因而违背了信义义务。最终，马萨诸塞州最高法院判定，公司要么撤销该回购交易，要么以同等条件回购原告的股份。对于该判决，弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔的评价是：“对闭锁公司少数股东面临的困境所进行的深刻反思以及信义义务的极度张扬，在这份判决书中体现得淋漓尽致。”显然，对于控制股东和少数股东在任何情况下都要得到平等对待，是一件难以实现而又不合理的选择，故而在1976年Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.一案中，马萨诸塞州最高法院虽仍认为控制股东须对小股东承担如合伙人那样的信义义务，但也承认控制股东对公司拥有“自私的所有权”(selfish ownership)，而这种权利的存在可以缓和控制股东所需承担的信义义务。

从发展脉络上看，控制股东的信义义务仅指控制股东对公司和少数股东承担的义务，公司的债权人并非权利主体。当某一事项涉及控制股东与公司之间的利益分配时，控制股东的行为应当不能有损于公司，这时公司是信义义务的直接指向对象，而由于公司利益受损会间接影响到非控制股东的利益，故而非控制股东在此种情形下是信义义务的间接指向对象。当某一事项涉及控制股东与非控制股东之间的利益分配时，控制股东不能滥用其控制地位损害非控制股东的利益，于此种情形下，信义义务的指向对象仅为非控制股东。另外，封闭性公司和开放性公司的控制股东信义义务应当有差异。封闭性公司具有封闭性，股权不能公开交易，股东之间具有很强的人身信赖关系，人合性的特征非常明显，因而封闭性公司的控制股东需要承担的信义义务应当比开放性公司的控制股东更为严格，封闭性公司的股东之间要互负最大忠实义务和善意义务。而开放性公司的股票可以在公开市场进行交易，股权结构比较分散，股东的流动性较强，股东之间的相互信赖关系一般不如封闭性公司那样强烈，因而其控制股东的信义义务比有限责任公司要弱一些。总体而言，封闭性的控制股东需要承担高度的信义义务(heightened fiduciary duty)。

三、控制股东信义义务的内在逻辑

(一)利益冲突的存在

控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。首先，控制股东与公司利益会存在冲突。控制股东利用关联交易损害公司利益，窃取属于公司的商业机会是实践中常见的侵害公司权益的行为。其次，控制股东与其他股东利益会存在冲突。控制股东利用控制地位，直接损害其他股东利益的情况已不鲜见，如控制股东采取排挤手段阻碍其他股东参与公司事务的管理。再次，控制股东与公司债权人之间存在利益冲突。控制股东既是公司经营、管理的实际掌控者，也通常是公司经营收益的最大分享者，在利益冲突面前，人都有自利性，这决定了控制股东为最大化地实现自己的利益，有可能会选择损害公司债权人的利益。最后，控制股东和公司董事、高级管理人员之间也会存在利益冲突。一般而言，公司的大部分董事、高级管理人员与控制股东是利益共同体，他们或受控制股东委派担任相应职务或由控制股东选举产生，因而控制股东与公司中的大部分董事、高管不存在利益冲突。但是，有两种例外情形：一是控制股东与小股东们选举出的董事常存在利益冲突，因为这些董事代表了小股东们的利益，是小股东安插在董事会中用来制约控制股东的；二是控制股东与公司董事、高管人员交恶，也可能引发利益冲突，如2010年国美电器控制股东黄光裕与原国美电器董事会主席陈晓之间就公司控制权发生的争斗，导致控制股东与管理层长期争权夺利。

(二)非控制股东对控制股东的信任

无论英美法系还是大陆法系国家，学者们普遍认同控制股东对公司拥有特殊的支配力和影响力，控制股东与非控制股东在公司中事实上处于不同的地位。另外，依据有些学者的理论，控制股东是非控制股东的受托人，从委托关系或信托关系角度来看，控制股东应当尽到一个善良管理人的审慎义务，这至少意味着控制股东不得故意损害非控制股东的利益。正是因为非控制股东与控制股东之间存在着这样的信任与被信任关系，控制股东应当对非控制股东承担信义义务。

(三)禁止权利滥用

控制股东可以基于正当目的行使控制权，即控制股东对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事，不得为自己谋取不正当之利益。基于大陆法系的诚实信用原则，权利人应当在进行民商事活动时诚实、守信用，更重要的是要尊重他人利益和社会利益。控制股东通过资本多数决控制公司行为时，只能基于合理且正当的目的，对公司及非控制股东抱有最起码的诚信，不应心存恶意，故意损害公司或者非控制股东的权益。从权利义务相一致角度来看，由于控制股东在公司中拥有绝对的控制地位，当控制股东行使控制权对非控制股东造成影响时，就必须对其科以一定的义务。可见，控制股东信义义务是禁止权利滥用的具体体现。

(四)公司合同的固有缺陷

信义义务很少出现在合同关系之中。即使相互之间并不认识的缔约各方，在经过一番讨价还价之后也有可能达成合意并尽力依约履行。在公司合同论者看来，公司参与各方无法详查未来以提前应对一切偶发事件，因而参与各方在订立公司合同时不可能周密无疏。公司合同既包括明示合同，也包括默示合同。非控制股东在与控制股东订立公司合同之时，无法预知将来可能发生争议，而其所处的弱势地位决定了其很难与控制股东相抗衡，无法与控制股东就争议的公平合理解决达成一致。为监督控制股东，尽量避免控制股东恶意侵害非控制股东的合法权益，信义义务由此发展而来。控制股东的信义义务正是对公司合同进行额外监督的替代解决方案，它以阻吓作用代替了事前监督，使那些企图背信弃义的控制股东不敢任性妄为。

四、控制股东信义义务的法律适用

从根本上说，董事的信义义务是为了服务于公司与股东的利益，其以董事为经营主体和服务者的定位而展开；而控制股东的信义义务则是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。

(一)控制股东勤勉义务的法律适用

对于那些不在公司任职的控制股东来说，他们通常不会直接参与公司的经营管理事务，似乎并不需要承担勤勉义务。但事实上，有些情况下控制股东会利用其表决权将自己的意志上升为公司的决策，此时控制股东处于与公司董事、高级管理人员相似的地位，其行为将会对公司的经营管理产生直接影响，故控制股东应当小心谨慎，尽到一名与其有着相同知识、经验和技能的人在同等条件下应有的注意。当然，判断控制股东是否尽到勤勉义务，不能完全照搬董事勤勉义务的判断标准，应当结合控制股东是否拥有或具备类似董事或其他高级管理人员的地位来作具体判断。申言之，在通常情况下，无论有限责任公司还是股份有限公司，其控制股东一般都在公司担任要职(如董事长、董事、经理等)，这时控制股东的身份与该公司的董事和高级管理人员具有重合性，虽然股东会决议事项与董事会决议事项一般不同，但控制股东在股东会上行使表决权所应尽到的勤勉义务与其作为董事或公司高级管理人员在董事会上或由其单独作出决策时不应当有显著差异。而当控制股东不在公司担任董事或高级管理人员职务，但却具备类似董事或其他高级管理人员的地位时，即当控制股东能够通过选任、指派或其他安排控制董事或其他高级管理人员时，这些董事或高级管理人员作出的决策通常会代表控制股东的利益或从本质上就是控制股东意志的表达，此时让控制股东承担与董事或其他高级管理人员相似的勤勉义务也无可厚非。

此外，即使控制股东不利用其表决权左右公司决策，而仅仅是处理与自身权益紧密相关的事务时，也有勤勉义务的适用空间。以控制股东的股权转让为例，控制股东在转让少部分股权给其他股东或对外转让股权但并不导致其控制权的丧失时，公司整体的股权架构并没有发生太大的变化，对非控制股东的利益不会产生太大影响，故无须法律的特别规制。然而，当控制股东转让全部股权或大部分股权导致公司控制权转移时，情况就显著不同。在公司控制权转让的过程中是否可能会导致非控制股东和公司利益受损以及控制权受让对象是否出于敌意购买控制权等问题，控制股东必须审慎对待。如果控制股东在转让控制权的过程中未尽勤勉义务导致公司和非控制股东合法权益受到损害，则其应当承担相应责任。不过，对于那些不拥有或不具备类似董事或其他高级管理人员地位但因处理自身事务也需要承担勤勉义务的控制股东来说，此时控制股东的注意义务的程度应当低于董事或其他高级管理人员应尽的注意义务，原因在于股东在经营管理上要比董事或其他高级管理人员稍逊一筹，如果将董事和其他高级管理人员在对待公司事务时所应尽到的专业勤勉义务适用到股东身上，则对于股东来说过于苛刻。同时，于此种情况下控制股东需要承担的勤勉义务主要是因自身事务的实施而旨在照顾公司和其他股东利益所产生。因此，即便是控制股东，于此场合下承担的勤勉义务也要低于董事或其他高级管理人员，他们只需展现出通常的谨慎，无须满足更高的要求。

(二)控制股东忠实义务的法律适用

1.控制股东忠实义务的内涵阐释

董事和高级管理人员是公司的雇员，受股东委托处理公司事务，并从公司领取薪酬，对公司和股东承担忠实义务是当然之理。而股东仅仅是公司的投资人或经济学意义上的“所有者”，理论上说他们可以投资很多家公司，尤其是在当下公众公司股权日益分散、股权流动性逐渐增强和职业投资者群体逐渐壮大的背景下，要求股东对于某一家公司绝对忠诚几无可能，股东在处理其自身利益与所投资的几家公司之间存在的利益冲突时，必然有所取舍。如此一来，依照忠实义务的一般理论，股东在维护自身利益或一家乃至数家公司利益的同时，必然无法实现对其他存在利益冲突的公司所作出的忠实承诺。对于人合性较强的封闭性公司，虽然其股权相对集中、股东人数较少、股权的流动性较弱，但股东与公司之间显然是截然不同的两个主体，股东投资于一家公司，不在于成为一家公司的奴隶并对这家公司永尽忠诚，其最主要的目的在于通过这家公司获取收益。因此，如果股东的个人利益同公司利益发生冲突，在利益权衡之下，股东抛弃公司利益而维护个人利益的行为同样不能视为违反忠实义务。显然，股东忠实义务的指向对象并非公司。

上述分析框架是建立在一般股东利益和公司利益关系的基础上，理论上同样适用于控制股东。但如果我们再深入一步，就将得出完全不一样的结论。在开放性公司中，控制股东在处理自身利益与所投资公司之间的利益冲突时，如果过分重视自己的利益而对所投资的公司利益弃之不顾，将可能损害到广大普通投资者的利益，这时就有必要考虑是否应当引入忠实义务约束控制股东的行为。控制股东为获得控制权必然需要支付高昂的对价，让控制股东承担额外的义务确实不合理，否则会给那些希望成为控制股东的人带来疑虑，并最终阻碍一个成熟股权市场的形成。然而，控制股东不负担更多义务并不代表控制股东可以肆意妄为，如果控制股东在处理自身利益与所投资公司利益的冲突时，完全为了自己的利益行事且这种彻头彻尾的自利行为严重损害到所投资公司的利益时，也会最终损害到广大非控制股东的利益。这既违反了诚实信用原则，也与禁止权利滥用原则相悖，如此损人利已的行为应当受到法律的否定性评价。至此，开放性公司控制股东需要承担忠实义务已不难理解。同样，对于封闭性公司中的控制股东而言，虽然他们的不忠实行为不会损害到广大普通投资者的利益，但对于公司的其他股东来说，控制股东的不忠实行为将会给他们带来无法估量的损失。因此，控制股东忠实义务的指向对象是其他股东而非公司，这要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益之外，还必须考虑公司利益和其他股东利益，不得使自己的利益与之发生冲突，以符合行为公正(fair dealing)的要求。

2.控制股东忠实义务的判断标准

单纯从利益冲突角度界定控制股东的忠实义务仍然很抽象，故有必要将控制股东忠实义务予以具体化。至于如何判断控制股东是否履行忠实义务，可以从反面予以界定。笔者认为，控制股东的忠实义务要求控制股东不得为下列行为：

其一，篡夺公司机会。依据《布莱克法律辞典》的解释，“公司机会规则”(corporate-opportunity doctrine)是指禁止公司董事、高管和雇员将公司拥有的期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言将属于公司的交易机会篡夺自用。公司机会原则是英美公司法中一个重要理论，不过，学界对于“公司机会”的性质以及如何认定窃取公司机会，一直以来众说纷纭。有学者认为公司机会属于无形财产权，有学者认为公司机会是一种期待权，还有人认为公司机会是一种利益。对此，与其纠缠于对公司机会性质的讨论，不如深入研究公司机会的界定。美国汉密尔顿教授认为，确定某一机会是否属于公司机会，需要有“行业”标准和“公平性”标准。“行业”标准用来确定公司对某种机会是否具有利益，即某种机会与公司现在所从事的业务的密切程度。“公平性”标准用来确定如果公司对某机会有利益的情况下，董事基于何种原因仍可利用该机会。在汉密尔顿教授提出的公司机会学说基础上，我国学者作出了进一步讨论。刘俊海教授认为，公司机会的认定需要考虑三个因素：(1)公司人员在执行职务中获得的该公司机会；(2)该公司机会必须向公司披露；(3)该公司机会与公司经营活动密切相关。冯果教授也提出了类似观点。然而，有学者对此提出异议，认为只有“与公司经营活动密切相关”才是判断公司机会的唯一标准。篡夺公司机会的法律规则原只适用于公司董事和高级管理人员，而随着公司法理论的发展和司法实践的需要，禁止篡夺公司机会的主体范围已逐渐扩展到控制股东和监事。目前，英美公司法学界已经明确提出篡夺公司机会规则适用于控制股东。这是因为，在存在控制股东的公司中，即使控制股东并不具有双重身份，董事和高管人员的行为也通常仅仅是控制股东意志的体现，在篡夺公司机会的危险性上，控制股东有过之而无不及。在如何将控制股东纳入篡夺公司机会的法律规制上，美国和英国采取了不同的路径。在美国，控制股东的身份本身直接决定了其对公司负有诚信义务，并负有不得篡夺公司机会的义务。在英国，控制股东被推定为公司的影子董事，使控制股东承担与董事相等的忠实义务，从而将控制股东间接纳入禁止篡夺公司机会的法律规制之中。

对于如何认定控制股东、董事和高级管理人员存在篡夺公司机会的行为，有人主张可借鉴刑法上犯罪构成要件的理论，即主体上必须是公司内部人员(包括控制股东、董事和高级管理人员等)，主观方面要求有恶意(有为自己和他人谋利的动机)，客体是篡夺行为发生在任职期而非卸任后，客观方面要求篡夺商业机会的行为给公司造成了损失。不过，笔者认为这种认定理论过于抽象且存在疏漏，从正面论述何谓篡夺公司机会往往存在不周延性，故而不妨从反面界定哪些情况下相关人员可以利用公司机会。即使某一机会属于公司机会，控制股东、董事和高级管理人员也可在以下五种情形下合法利用：其一，公司放弃利用该机会(如该机会对公司不具有实质意义)，但这种放弃或拒绝公司机会的决定须经正当程序作出。若系董事或者高级管理人员对公司机会进行利用，则应取得非利害关系董事或者股东的同意，或以公平标准决定；若系控制股东利用公司机会，则须经无利害关系股东多数同意。其二，公司出现因“财务不能”(financial incapacity)无法利用公司机会。不过，以此理由进行抗辩是否正当仍存在争议。其三，控制股东、董事和高级管理人员利用公司机会出于善意，且不与公司发生竞争。其四，第三方不愿与公司进行交易。其五，越权或者其他法律不能。例如，在法律禁止公司从事某项业务时，即使相关机会属于公司，但由于受到法律禁止，公司无法利用该机会，控制股东、董事和高级管理人员即可加以利用。

其二，不正当的关联交易。关联交易是存在关联关系的主体之间的交易，在现代市场经济条件下，关联交易广泛存在。但关联交易并不总是带来消极后果，关联交易本身是中性的，不具有当然的非法性，因而，法律并不禁止所有的关联交易。关联交易的范围十分宽泛，通常表现为公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括但不限于：购买或销售商品、购买或销售除商品以外的其他资产、提供或接受劳务、代理、租赁、提供资金(包括以现金或实物形式)、担保、管理方面的合同、研究与开发项目的转移、许可协议、赠与、债务重组、非货币性交易、管理双方共同投资(设立实体或参与项目)、兼并或合并、各种采取合同或非合同形式进行的委托经营、向关联方人士支付报酬等。依据《公司法》21条，只有控制股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员利用关联关系损害公司利益的行为才会受到法律禁止。尤其对于控制股东与公司之间的关联交易需要进行更严厉的司法审查，这是因为控制股东对于公司的重大交易事项有着最终的决定权，控制股东不正当的关联交易更有可能给公司带来巨大损失。

其三，侵占公司财产。由于控制股东在公司具有支配性的地位，几乎可以控制所有的公司行为。控制股东利用其控制地位侵占公司财产的情况时有发生，这既可以表现为直接将公司财产据为己有，用公司财产为自己清偿债务或将已经向公司缴付的出资或缴纳的股款“抽回”，也可以通过自我交易的方式间接侵占公司财产，通过自我交易方式侵吞公司财产的方式更具有隐秘性。当然，若一项关联交易虽有侵占公司财产的嫌疑，但该交易不具有重要性(比如交易金额较小、控制股东通过交易取得的公司财产对公司来说已无价值)，则该交易也不必被确认为无效或可撤销。

以上三种情形是常见的控制股东违反忠实义务的行为，实践中控制股东违背忠实义务的表现远不止于此，控制股东压榨其他股东、恶意转让控制权、内幕交易、欺诈行为、违规处置公司资产、故意不披露重大信息等行为都严重危害到其他股东的利益。这些行为有的已经受到我国《公司法》的规制，有的则由于相对隐蔽，尚游走在法律规制的边缘。

(三)控制股东善意“义务”的法律适用

依照马萨诸塞州最高法院在Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc.一案中的判决，控制股东在采取行动时必须尽到最大善意(utmost good faith)，即控制股东的行为应当出于合法商业目的(legitimate business purpose)，且这种商业目的应当以给非控制股东造成最少损害的方式实现。控制股东善意义务的确立给公司治理提出了更严格的要求，控制股东与非控制股东、不同类股东之间的利益冲突是客观存在的，在一个具有良好治理结构的公司中，任何股东的利益都会得到公平对待，而这有赖于控制股东善意“义务”规则的建立。同董事的善意“义务”类似，控制股东的善意义务也逐渐发展成为一种“兜底性”规则。易言之，所谓善意“义务”，是指信义义务中超出忠实义务与勤勉义务的内容。控制股东所为的不受勤勉义务和忠实义务约束但需要进行否定性评价的不正当行为，均可以纳入善意义务规则的调整范围。然而，任何兜底性规则都存在天然缺陷。由于兜底性规则的内容并不明确，往往需要法官在个案中进行具体认定。而个案认定留给法官的自由裁量空间很大，有可能导致善意“义务”规则的适用过分扩张。就像过分强调董事对公司和股东的善意“义务”会约束董事的行为，有可能不利于公司正常经营管理一样，过度扩张控制股东的善意“义务”也会带来消极影响。过度扩张控制股东的善意“义务”，控制股东在行使表决权时必然谨小慎微，对于那些蕴含风险可能给公司或非控制股东带来较大损失的议案，控制股东会尽力避免因经营决策造成损失而被诉违反善意义务，从而可能因此导致公司丧失重要的商业机会。此外，过度扩张善意“义务”的范围会加重控制股东所需承担的义务，这将严重挫伤控制股东的积极性和进取心，也不利于公司治理结构的优化。因此，作为对勤勉义务和忠实义务的补充，控制股东善意“义务”虽有必要确立，但不能任意扩张适用。

五、结语

公司控制股东基于其公司表决权上的优越地位而获得对公司的实际控制权，从而可能实施侵害其他股东、公司的行为，因而客观上需要以信义义务对其加以约束。本文探讨了控制股东信义义务的法律适用中勤勉义务、忠实义务的具体适用方案。该方案立足于我国市场经济及司法实践，主要以“解释论”方法展开，但也涉及无法经由“解释论”方法达成的“立法论”内容。因此，在我国即将正式启动的《公司法》的修订中，应认真考虑如何对控制股东信义义务作出明确规定，尤其是充分论证是否确认善意“义务”。当然，该问题应与董事等高管的信义义务一并考虑。此外，借《公司法》修订机会，应认真考虑确立控制股东概念，从而消除实践中各种不同概念混用导致的混乱局面。

编辑：陈思含

初审：王艺璇

审核：钟　维