知行法学丨真题解析：2017年考研初试民法真题与解析
前 言
2021届考生在备考时应重视真题，借助真题寻找出题老师的高频命题点，如2017、2018年民法初试真题均考察了对强制性规范的理解。如强制性规范区分为效力性强制性规范与管理性强制性规范是否周严、最高院对《公司法》第16条的两种裁判进路（规范性质说、法定权限限制说）等等。论述题答题可串联相关知识，发散思考，前述参考思路未必每点具体写全，但可多点开花。
一
材料分析题
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
A与C为长期合作伙伴。B公司借A公司钱，C公司提供担保，C公司的法定代表人甲未经过股东会决议直接提供了担保函，并加盖了C公司印章。现A公司无力履行债务，B公司要求C公司承担保证责任，C公司股东认为公司章程中甲必须经股东会会议通过，才可开具保函，B公司未索取会议资料，该保证行为无效。
问题：
1. 该条法律规定是什么性质的法律规范？效力如何？（7分）
2. B公司在接受担保函时是不是必须索要股东会、董事会决议并核实？（7分）
3. 法院对B和C公司之间的纠纷该如何裁决？并说明理由（6分）
4. 如果股东会没有决议，法定代表人伪造决议，裁断会不会不一样？说明理由。（10分）
解析思路
01 | 参考答案-问题一 |
《公司法》第16条是私法权限规范。违法不影响效力判断。具体合同是否有效，需经《民法典》第143条效力判断规则的检验。从形式逻辑出发，管理性强制性规定与效力性强制性规定不是对强制性规范的完全概括，民法中的强制性规定中还存在一种不影响法律行为的效力判断的规范，即私法上的权限规范，违反私法上的权限规范，不影响效力判断，如原《合同法》第48条（现《民法典》第171条）和第50条（现《民法典》第504条）关于狭义的无权代理和表见代表的规定。原《合同法》第48条（现《民法典》第171条）只解决合同产生的法律效果是否归属于被代理人，按照该条规定，如被代理人未追认，合同为代理人以对方为相对人的合同，而合同是否有效，要经《民法典》上效力判断规则的检验。
02 | 参考答案-问题二 |
必须索要股东会、董事会决议并核实。《民法典》第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。即为效果归属规范的明例。依反对解释，相对人知道或者应当知道其超越权限，该合同对法人或者非法人组织不发生效力，效果不归属于法人和非法人组织。对法定代表人代表权的法定限制和约定限制，区分的意义仅仅在于判断相对人的审查义务，对约定限制，相对人审查义务就低，没有义务审查决策机构和决议，而对法定限制，如按照《公司法》第16条规定要审查相关决议，相对人审查义务就高。依据《公司法》第16条，相对人应向C公司索要并审查董事会、股东会决议，而不能仅以法定代表人提供的担保函为据。
03 | 参考答案-问题三 |
相对人未尽审查义务，属于知道或者应当知道法定代表人超越代表权限的情形，该合同不对C公司发生效力，应由法定代表人自己承担责任。公司不承担责任。对《民法典》504条规定及《民法典》第171条进行体系解释，可知在相对人恶意时，适用171条第4款，由行为人（C公司法定代表人）和相对人（B公司）按照各自的过错承担责任。此时法定代表人应承担责任性质上仍属于缔约过失责任。可能疑问在于，可否认为公司对公章监管存在过失，对担保合同形成有过错，即便担保合同效果不归属于公司，而应当归属于法定代表人，但公司对此也有过失，应当承担缔约过失责任？但是，对于合同的订立，法人意思的认定规则是法定代表人签字或者盖章即可，不需要加盖公章也可以。相对人只需要在合同签订前审慎审查法定代表人是否具有法定代表人身份，企业营业执照复印件、法定代表人身份证明。公司公章只是补强效力，是否有管理过失，对于合同的形成没有实质上的影响。假设认定认为公司对公章的管理存在过失，让法定代表人随便拿出去盖章了，这种过错认定未免过于随性。
04 | 参考答案-问题四 |
裁断会不一样。理由：因为相对人尽管需善尽审查义务，但仅需尽到形式审查义务。对非关联担保，需审查同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定，只要相对人对前述细节进行了审查，就应当认为尽到了必要的注意义务。除公司有证据证明相对明知决议系法定代表人伪造外，应当认为相对人为善意，此时法定代表人越权担保行为对公司发生效力，合同为C公司与B公司的保证合同。
二
论述题
论述民法中的意思表示。
参考答案
01 | 参考答案 |
（2）构成要素：我国就意思表示的构成要素而言，有“三要素说”、“二要素说”、“五要素说”。意思表示的构成要素旨在实现2大目标：一是可据此判断是否存在意思表示，二是可针对其构成要素设置相应法律规则，以落实私法自治原则或为私法自治原则设置必要例外。因此，意思表示的构成要素既非事实判断问题，又非价值判断问题，而是一个如何用民法的概念去解释、表述、描述、想象生活世界的解释选择问题。这属于民法法律技术的组成部分。作为民法的法律技术，一方面应服务于调整目标实现；另一方面应力求简洁，避免烦琐。以这一认识为前提，“三要素说”、“二要素说”、“五要素说”虽无真假、对错之分，但有优劣之别。“五要素说”和“二要素说”尽管也可满足调整需要，但前者过于烦琐；后者则失之简略，反而增加了设计相关法律规则的难度。“三要素说”，即认为意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三项要素构成，当为妥当的学说。其中目的意思和效果意思属于意思表示的主观要件，表示行为属于意思表示的客观要件。目的意思是指明民事法律行为，尤其是指明民事法律行为标的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。效果意思又常被称为效力意思、法效意思或设立法律关系的意图。具备了法效意思意味着行为人要有意识地追求设立、变更或终止某一特定民事法律关系的法律效果。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。只有具备以上三项要素，意思表示才能成立。
（3）意思表示与民事法律行为：意思表示是民事法律行为的核心要素。民事法律行为是以意思表示为核心要素的表示行为。意思表示包含着民事主体对如何安排自身利益关系的设想，是行为人变动与其他民事主体间关系的重要手段，民法认可民事主体依自由意志安排其与其他民事主体间的利益关系，为民事主体法律上决定自由的实现提供了可能；在以与表示不一致以及意思与表示不自由等导致意思表示不真实的情形下，民法认可民事法律行为效力存在欠缺，并提供相应补救手段，为事实上决定自由的实现开辟道路。以意思表示为核心的民事法律行为因此成为实现私法自治的工具与民事主体实现个人自由的手段。民事主体通过意思表示，进而通过民事法律行为得以自主塑造自己与他人间的法律关系。
（4）意思表示为民事法律行为的一般成立要件。在单方民事法律行为中，有一项意思表示即可；在双方民事法律行为中，需要有两项一致的意思表示；在共同行为中，需要有两项以上内容相同的意思表示；在决议行为中，需要每个参与者独立作出意思表示，然后遵守表决程序和表决规则作出决定。
（5）因为意思表示是民事法律行为的核心要素。因此，意思表示又与自然人的民事行为能力息息相关。自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。
（6）意思表示真实和自然人具有相应的行为能力均为民事法律行为生效要件组成部分。意思表示真实要求当事人意思与表示一致，且不存在意思表示不自由的情形。
（7）意思表示的形式即表示行为的方式，通常也是民事法律行为的形式。依《民法典》规定，意思表示可采书面形式、口头形式、推定形式、沉默方式。
（8）意思表示只要符合了特定的形式要件，即可发生效力，产生形式上的拘束力。如要约生效将使承诺人取得承诺资格。但意思表示生效有别于民事法律行为的生效，后者意味着民事法律行为符合法律的价值取向，可依民事主体预期产生相应的法律效果，而前者并不意味着意思表示符合法律的价值取向。因此要约生效并不意味着一定能产生要约人所预期的额法律效果。
（9）就意思表示的解释对象而言，我国通说认为，应采折中主义理论。即在区分意思表示类型的基础上，或采意思主义或采表示主义。对无需受领的意思表示，如遗嘱等，通常采意思主义。对于需受领的意思表示，如要约、承诺等，通常采表示主义。但在表示人能够证明相对人知道或者应该知道表示人真实意愿时，也应采意思主义。折中主义在类型化基础上，可较好兼顾行为人与其他民事主体的利益。我国《民法典》第142条即采折中说。
（10）依据我国《民法典》第142条，意思表示解释的方法有文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释。漏洞在于，未明确文义解释优先、固定解释顺序，但仍应以文义解释为优先适用的解释方法，以尊重当事人意思自治与保证民事法律行为的可预测性。
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