知行法学丨真题解析：2017年考研初试刑法学真题与解析

前  言

从人大法学考研初试的刑法真题来看，首先要明确考察的重点。每年刑法命题都提现了规范和基础的特点，没有特别偏难怪的题目。难度在于，有时候考点比较多元，这就更加需要我们运用阶层论进行体系化思考，防止思考和作答中出现遗漏的地方。此外，个别同学在学有余力的基础上，通过对我们最新的刑法强化视频课程的理解，可以进行多种观点展示（非必须，但可以锦上添花），在遵循刑法逻辑的基础上让自己的答案更加丰富，展现良好的基础水平和较好的学术潜质。

一

材料分析题

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人，承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

问题：

1.司法解释和法条的规定冲突么?并说明理由。(10分)

2.肇事人已经有逃逸的意思，车辆的所有者、用人单位、乘车人等唆使逃逸的，对这类主体该如何处罚?并说明理由。（10分）

3.肇事人自动自首的，车辆的所有者等三种人该如何处理？（10分）

解析思路

01

解析

1.首先要明确考察的重点。给出的法条是对共同犯罪的规定，重点在于“共同故意”犯罪。而交通肇事罪是过失犯罪，指使肇事人逃逸者能否构成交通肇事罪的共犯，这是值得讨论的问题。如认为冲突，需给出自己的处理方案。

2.此题考察的点较为多元。有总则的共同犯罪、自首的成立条件、分则的交通肇事罪及其司法解释、以及对遗弃罪窝藏罪故意杀人罪也需要有所了解。

3.请结合2018年的真题解析，对交通肇事罪这三条重要的司法解释加以全面把握。

02

参考答案-问题一

1. 司法解释和法条的规定冲突么?并说明理由。(10分)

（1）《交通案件解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。该规定在理论上存在一定争议。

（2）肯定司法解释的学者认为，在逃逸是故意并且作为交通肇事罪的定罪情节场合，交通肇事罪就是故意犯罪，因此可以成立共犯。反对观点认为，不存在“过失的基本犯+故意的加重犯”的情形；我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯；且在基本行为结束后，不可能存在对结果加重犯的教唆。否定说认为该司法解释和我国《刑法》第二十五条关于共同犯罪的规定是冲突的。无论在主观方面还是在共同犯罪行为方面，都存在着继续研究的余地。

（3）我们认为司法解释和法条的规定确实冲突，因为交通肇事罪是过失犯罪，不符合第25条共同犯罪者需要有“共同故意”的规定。我认为对车辆的所有者、用人单位、乘车人等唆使逃逸的，应当这样来处理：在指使已经构成交通肇事罪的人逃逸并且没有出现任何加重结果的场合，姑且可以认定构成窝藏罪。但是在出现逃逸致人死亡场合，应当考虑逃逸指使者的心理，结合逃逸者所构成的犯罪，来判定指使者行为的性质：如果仅仅是指使、强令单纯的逃逸致人死亡，由于同其肇事行为无关，因此要考察逃逸行为和死亡的因果性，如果逃逸者仅仅构成交通肇事罪的加重犯，那么对指使者可以按照过失致人死亡罪的间接正犯认定；如果指使、强令的内容中包括了所谓的带离事故现场或者遗弃等行为，或者结合其他具体情形，逃逸者的行为构成故意杀人罪的场合，指使者的行为就应当按照故意杀人罪的教唆犯加以处罚。总之无论如何，这一行为不应使其成为交通肇事罪的主体。

03

参考答案-问题二

2.肇事人已经有逃逸的意思，车辆的所有者、用人单位、乘车人等唆使逃逸的，对这类主体该如何处罚?并说明理由。（10分）

我们认为：

（1）首先，我不赞同司法解释的规定，不认为车辆的所有者、用人单位、乘车人等唆使逃逸的能构成交通肇事罪的共犯。当肇事人已有逃逸的意思是，就更不构成教唆犯。

（2）当肇事人已有逃逸的意思，逃逸致人死亡时，因肇事人此时不能被看作是唆使者的“工具”，故而唆使者不构成过失致人死亡罪或故意杀人罪的间接正犯，

（3）如果唆使的内容中包括了所谓的带离事故现场或者遗弃等内容，或者结合其他具体情形，逃逸者的行为构成故意杀人罪的情形，唆使者的行为就应当按照故意杀人罪的帮助犯加以处罚（因此时其对肇事人构成了心理上的帮助）。

（4）在唆使已经构成交通肇事罪的人逃逸并且没有出现任何加重结果的场合，可以认定其构成窝藏罪。

04

参考答案-问题三

3.肇事人自动自首的，车辆的所有者等三种人该如何处理？（10分）

（1）车辆的所有者等三种人不构成自首，依然按原有的犯罪和刑罚定罪处罚。

（2）根据刑法第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”但自首的法律效果仅限于自身，一同犯罪的人，其中有一个自首的，不能对其他犯罪人认定为自首，减免其刑罚。

二

论述题

论述抢劫赌资如何定性？并说明理由（20分）

解析思路

01

解析

本题涉及财产犯罪的一个非常重要和基础的理论，即财产犯罪的保护法益。在了解相关学说的基础上，我们也要了解我国司法解释对这一问题的规定。相关论文可参见人民大学蔡桂生老师：“刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择”。

02

参考答案

1.抢劫罪属于财产犯罪，对抢劫赌资行为的定性，涉及财产犯罪保护法益的问题，即，“赌资”究竟是不是刑法所要保护的财产？

2.总的来说，财产犯罪的保护法益是公私财产。但如何理解“财产”，在理论上存在不同的观点。在我国《刑法》的“侵犯财产罪”一章中，按照传统观点，财产犯罪的保护法益是公私财物的所有权。但所有权说将条文中使用的“所有”概念直接等同于物权法意义上的“所有权”，然后顺理成章地按照物权法上关于所有权的概念来界定刑法上的财产所有权。然而民法上的所有权是与债权并列的，这一见解无疑意味着刑法不保护债权，从而不当地缩小了刑法的保护范围。其次，如果认为刑法只是保护所有权整体，实际上便否认了所有权的四项权能可以分离，这也不当缩小了刑法的保护范围。

3.在我国目前流行的刑法理论中，我们常借用本权说、占有说和中间说来分析侵财犯罪的法益问题。目前比较常见的是中间说，即认为财产犯罪保护的首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有；但在非法占有的情况下，其面对本权者恢复权利的行为而言，不受刑法的保护。然而，本权说、占有说和中间说是从日本刑法关于盗窃罪的讨论中发展起来的。在这种场合下，默认的前提在于，侵犯财产罪的对象必须是“物”。但在我国司法实践中，以“物”作为财产犯罪对象的前提并没有贯彻下去。如抢劫他人欠条并撕毁，这是侵害了债权而不是“物”，这时也成立抢劫罪。这代表着，财产犯罪的对象已经扩张到财产性利益乃至整体财产之上。那么在这种情况下，什么是侵犯财产罪的保护法益，就成为了一个问题。

4.对此，我们可以借鉴德国的理论。在德国司法实务和刑法理论上，关于整体财产犯罪中的“财产”是什么，主要是针对诈骗罪中的财产损失中的“财产”概念来展开的，对此，主要存在法律的财产说、经济的财产说与法律—经济的财产说等三种学说。法律的财产说认为，刑法应当从属于民法，刑法上“财产”的判断应由民法来决定，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要行为侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪。经济的财产说认为，即便是通过非法或者违反公序良俗的行为所获取的物或利益，只要其具有一定的经济价值，依然是刑法上的财产。例如，所有权人从盗窃犯那里骗回被盗财物的，成立诈骗罪。法律—经济的财产说认为，虽然原则上认为有经济价值的物或者利益都是财产，但是同时又要求相应的物或利益必须为法秩序所承认。例如，违反公序良俗、非法的尤其是应当受到刑事处罚的劳动或服务，即便是有偿提供的，也不能被认定为财产。

5.我国的司法解释在赌资的问题上存在着价值取向的冲突。1991年最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（已失效）认为，诱骗他人参赌的应定赌博罪。1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。如果采取纯粹经济的财产说，这种骗取赌资的情形应当以诈骗罪论处，而该批复并未将其认定为诈骗罪。由此可以推知，此处存在法律.经济的财产说的论证空间。但2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“抢劫赌资、犯罪所得赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”这又是纯粹的经济财产说的见解，依照这种观点，在赌资不合法的情况下，抢劫赌资不影响其构成抢劫罪。

6.故而，对抢劫赌资的定性，按照05年的司法解释，应认定为抢劫罪。行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。但我们可以对这条司法解释及背后经济财产说的视角进行反思。相比之下，法律.经济的财产说引入了法律评价这一规范化的视角，同时也更符合我国《刑法》第91条的规定，更适宜用来阐明什么是我国刑法上的“财产”。根据法律.经济的财产说，不合法的赌资不能成为财产犯罪的对象。抢劫赌资的行为可依具体情形构成人身犯罪或寻衅滋事罪等。

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