知行法学丨新旧版《民法》教材对比系列（九）：担保物权篇

前  言

担保制度部分一直是民法学科中的重点，也是难点，掌握好担保相关规则并不容易，请大家在该部分上稍微多花费一些时间，确保攻克大部分基础知识和难点，就可以足够应付考试。往期链接如下：

第二十四章

 担保物权总论

01

担保物权概述

（一）担保物权的概念与特征

1.担保物权的概念

概念注意P453对担保物权客体的介绍。

担保物权原则上其标的物应当特定化，亦即担保财产应为“特定的物” (《民法典》第 114 条第2款）。不过，基于交易的需要，也例外地承认在设定时不特定但在实现时特定的财产之上亦可成立担保物权。《民法典》第396条关于浮动抵押权的规定、第 440 条关于将来的应收账款出质的规定即其著例。担保物权的标的物（客体）包括不动产和动产，法律规定权利作为担保物权客体的，依照其规定。准此，《民法典》第386条将担保物权的客体称为“担保财产”，而非“担保物”，以涵盖权利作为客体的情形。

2.担保物权的特征

重点把握P454对担保物权从属性的介绍及P455对物上代位性的介绍（特别是最后一段的补充），对从属性的介绍是重中之重。

（二）担保物权的功能化

重要，掌握P456对功能主义担保观的介绍。结合王利明老师关于担保物权制度的现代化与我国民法典的亮点（下）（见中国民商法律网公众号推送）掌握。

（三）担保物权的分类

P456提及了担保物权中三种非典型类型（融资租赁交易中的所有权、所有权保留交易中的所有权和保理交易中的应收账款）。

P458新增非典型担保物权和典型担保物权的分类，了解非典型担保物权制度的例示。

各类分类主要记住相应分类下的具体担保物权及分类的实益。

02

担保合同

（一）担保物权设立与担保合同的关系

结合我国关于法律行为物权变动的一般规则把握，注意理清楚不同担保物权的物权变动模式、登记对不同担保物权的意义。

（二）担保合同的形式与内容

1.形式：记住担保合同应当采取书面形式即可。

2.内容：《民法典》关于担保合同内容的规定具有倡导性，但部分条款为必备条款，缺乏将导致担保合同不成立。

（1）被担保债权的特定化

（2）担保财产的范围及其特定化

P459-P461内容均很严重，必须掌握。

（三）担保物权的担保范围

P482强调《民法典》第389条确立的法定担保范围为缺省规则。

1.担保物权的法定担保范围

（1）主债权：增加附条件的债权和已过诉讼时效的自然债权。注意，被担保债权的数额完全可以大于抵押财产的价值，超出抵押财产价值的部分为普通债权，抵押人不负担保责任。

（2）利息

增加了《民间借贷规定》第26条第1款对于民间借贷利率的限制性规定。明确，约定利息超过4倍虽然仍可登记，但在债权实现时，超过4倍部分无效，债权人对此不享有债权请求权，也更无从主张优先受偿权。

法定利息部分增加对迟延利息的介绍（P462底端至P463顶部），明确迟延利息作为债务人不履行金钱债务的损害赔偿金也属于担保范围。

（3）损害赔偿金

损害赔偿金虽为法定债务，但仍可因当事人约定而将其排除于担保范围之外。

在赔偿数额上，在法律没有特别规定或者当事人没有约定的情况下，应按照完全赔偿原则确定具体赔偿数额。赔偿全部损失（现实损失+可得利益损失），但可得利益损失的范围纳入担保范围时，应当受到可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等的限制。

2.担保物权的约定担保范围

结合担保物权的从属性把握本部分。注意虽然《民法典》第389对担保范围的规定属于任意性规定，但也不意味着约定担保范围可脱逸出法定担保范围而自由约定。

担保物权的从属性体现之一即为担保范围的从属性。当事人在担保合同中就担保范围的例外约定，应仅限于担保责任的范围或数额小于主债务，或担保责任之强度低于主债务的情形。

担保人承担担保责任之后，自得向主债务人追偿，该追偿权以担保人代偿金额为限，但同时受到主债务的限制。但就物上保证人的代偿金额而言，因本条所定担保范围中包括“保管担保财产和实现担保物权的费用”，必然超过主债务。此部分代偿金额为保全和实现担保物权所必需，虽超过主债务，但亦属追偿范围。

3.担保范围的物权效力

结合《九民纪要》对登记簿记载的担保范围和合同约定的担保范围不一致时的处理方式把握本部分内容。P464-P465

（四）流质契约的效力

P465-P466重点把握对流质契约态度的变化。

03

担保物权的消灭

重点掌握P469-P470关于主债权诉讼时效期间经过对担保物权的影响。

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第二十五章

抵押权

01

抵押权概述

本部分无重要新增。

02

抵押权的设立

（一）抵押当事人

1.P474在“公司的抵押人资格问题”新增对《公司法》第16条、《民法典》第61条第3款、《民法典》第503条观点的介绍，结合历年真题把握。

《民法典》第61条第3款仅为法定代表人代表权的约定限制，自不能作为法定代表人超越代表权的法定限制（《公司法》第16条）所为法律行为的效力的判断规则。

《公司法》第16条在性质上即属权限规范，既不属于效力性强制性规定，也不属于管理性强制性规定，违反该条的法律后果并不直接导向担保合同的效力评价。就此，《民法典》第 153 条第1款前句并无首先适用的余地。

法定代表人超越代表权的法定限制所订立的担保合同，法院应当依据《民法典》第 503 条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同对公司是否发生效力：债权人为善意的，担保合同对公司发生效力，在担保合同对公司发生效力的情形之下，进一步依据民事法律行为效力判断规则认定担保合同的效力；债权人为恶意的，担保合同对公司不发生效力。

2.机关法人、公益非营利法人 、非法人组织的抵押人资格问题

《民法典》第399条第3项只是限定学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。从反面解释，这等于是解禁了或者说放开了登记为营利法人的民办教育机构等主体的抵押财产的限制，这意味着登记为营利法人的民办学校、医疗机构、幼儿园等，可以将自己所有的财产用于担保，不再受到严格的法律限制。《民法典担保部分司法解释征求意见稿》第5条第2款持同样的立场。

（一）抵押财产

结合《民法典》把握抵押财产范围变化即可。

（三）抵押权登记

未列明部分无变化。

未登记不动产抵押权的效力（P479-P480），重点掌握。

03

抵押权的效力

（一）抵押权的效力范围

P482代位物部分新增抵押财产转让所得价金。

(二）抵押权对抵押权人的效力

1.抵押权人的优先受偿权

P483注意抵押权人的优先受偿权的例外情形。

《民法典》第386条“法律另有规定的除外”主要涉及以下情形：《民法典》关于竞存担保物权优先顺位规则的特别规定、《民法典》合同编关于建设工程价款优先受偿权的特别规定、《企业破产法》上关于破产分配的特别规定、《海商法》和《民用航空法》上关于船舶优先权和民用航空器优先权的特别规定、《税收征收管理法》上关于税收优先权的特别规定等。

2.抵押权人的顺位权

（1）抵押权顺位固定主义与抵押权顺位升进主义

P483新增了对抵押权顺位固定主义和顺位升进主义的介绍，前者产生于保全型的抵押权体系，而后者产生于投资型的抵押权体系。

《民法典》第393条关于主债权消灭则担保物权消灭规定结合《民法典》第414条，可看出我国采抵押权顺位升进主义，但依《九民纪要》第57条，对于借新还旧情形中，旧贷担保人继续为新贷提供担保的，仍承认顺位固定主义。

（2）抵押权顺位的确定和处分

P484-P485较第7版进行了扩写，但比较简单，理解即可。

3.抵押权人的保全权

注意P486对抵押权人损害赔偿给付请求权最后几句话强调，

“加害人应当向抵押权人作出赔偿给付或者提存至第三人，加害人不得以对抵押人的赔偿为由来对抗抵押权人。否则，加害人必须再次对抵押权人进行赔偿给付。但是这种情况以加害人明知抵押权的存在为前提。”

（三）抵押权对抵押人的效力

1.抵押人对抵押财产的处分权

P487-P488注意《民法典》第410条对《物权法》第191条的全面修正，承认了抵押权的追及效力，承认抵押权存续期间，抵押人可以转让抵押财产，抵押权不因抵押财产的转让而受损害。该部分要重点掌握。

从《民法典》第406条中“当事人另有约定的，按照其约定”的位置来看，当事人之间关于禁止或附条件转让抵押财产的约定，仅在抵押合同当事人之间发生效力。抵押财产转让的，抵押权仍具追及效力。这一解释结论，与《民法典》第545条第2款“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”的规范意旨相一致。（这里要注意，虽然课本未明确指出，但应是类推适用非金钱债权情形，当事人间关于禁止抵押财产转让的约定不得对抗善意第三人，抵押权人此时不得就抵押财产主张优先受偿权）

把握通知抵押权人的两个作用。注意P488提示的“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形。

2.抵押人的出抵权

P489强调允许重复抵押，理解即可。

3.抵押人的求偿权和清偿承受权

注意增加了“清偿承受权”。物上保证人以自己的抵押财产为抵押权人实现抵押权和债权后，可类推适用《民法典》第700条。

04

抵押权的实现

注意P491强调抵押权实现条件不局限于债务人到期不履行债务，还包括发生当事人约定的实现抵押权的情形。

在《民法典》已将违约不局限于债务人到期不履行债务，还包括预期违约，实现抵押权的条件亦不应仅局限于债务人到期不履行债务。即使债务未到期，但债务人的某些行为己表明其将不履行债务，此时，抵押权人仍应待到债务到期时才能实现抵押权，对抵押权人多有不利。但应当注意的是，这里约定的实现抵押权的情形应当排除轻微违约的情形。

05	不动产抵押权的特别规则

（一）不动产抵押中的“房地一体”规则

1.不动产抵押中的“地随房走”

注意P494涉及的“占用范围”的三种情形，理解即可。

2.不动产抵押中的“房随地走”

注意对《民法典》第397条第1款“土地上的建筑物”中的“建筑物”的扩张解释。

3.房地单独抵押的效力

理解即可。《民法典》第397条第2款“视为一并抵押”

4.房地分别抵押的效力

不能仅依分别抵押认定抵押合同无效，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权依登记先后确定其顺位。

（二）土地承包经营权、土地经营权抵押权

1.“两权分离”之下的融资担保财产

《民法典》未明示认可但也未反面排除土地承包经营权作为抵押财产。承包农户用以担保融资的标的财产仍为土地承包经营权。掌握P496-P497列明的两个理由。

2.土地经营权融资担保的体系定位

P497-P498把握土地经营权上设立的担保物权属于权利抵押的理由。

（1）从《民法典》就权利担保物权的体系安排来看，不动产权利纳入权利抵押范畴，动产性权利纳入质押担保范畴，解释上只有和质权性质不相抵触的财产权才可作为质权客体。有以 不动产权利设定质权，需移转登记才可取得对世效力，与质权定限物权属性矛盾，因此不动产权利不得为权利质权的标的财产。

从体系解释的视角，《民法典》第342条规定明确将自土地所有权派生的土地经营权的融资担保定位为“抵押”。这一规则同样可以类推适用于从土地承包经营权派生出的土地经营权。《民法典》第381条规定已经间接地规定了土地经营权抵押，结合第395条抵押客体的法不禁止即自由原则，土地经营权自然可以抵押。第 418 条规定（允许集体所有土地的使用权抵押）也将土地经营权担保定性为“抵押”。

3.土地承包经营权、土地经营权抵押权的设立

《农村土地承包法》第47条第2款明定：＂担保物权自融资担保合同生效时设立。…… 未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规则适用于同条第1款中的两类抵押权：土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权。

4.土地承包经营权、土地经营权抵押权的实现

土地承包经营权抵押权的实现，依《农村土地承包法》第47条第3款的规定，由土地承包经营权派生出土地经营权，以流转价款或经营收益优先受偿。此即强制执行法上的强制管理和收益执行方式。

掌握P498对这两种执行方式的介绍。

06	动产抵押权的特别规则

（一）动产抵押权及其社会作用

记住一句话即可。《民法典》将起着担保功能的非典型动产担保交易与动产抵押交易在规则上作了类似的设计，统一适用登记对抗规则，均规定“未经登记，不得对抗善意第三人“，为动产担保交易其他规则的一体化提供了解释前提。

（二）统一的动产和权利担保登记制度

掌握P502的人的编成主义和物的编成主义。

（三）动产担保权登记对抗规则的理解

1.所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权，实际上已经”功能化”为担保权，不再是《民法典》物权编意义上的所有权，其权利内涵更接近于动产抵押权这一定限物权。

2.动产担保物权的性质与对抗的理解

理解未登记动产担保权为物权，与无担保债权人之间不发生对抗关系，所谓未登记的动产担保权可以对抗无担保债权人，只是一种便宜说法。

3.未登记动产担保权可得对抗的第三人的客观范围与主观范围

P503-P505掌握。

4.正常经营活动中的买受人规则的解释与适用（掌握）

《民法典》第404条将原仅限于浮动抵押交易的正常经营活动中的买受人规则上升为普遍适用于动产抵押交易的一般规范。

（1）“正常经营活动”

1）担保人的正常经营活动；2）该抵押人须以销售与标的物同种类的动产为业；3）交易标的物在性质上属于“原材料、半成品、产品”（存货）。交易标的物应属具有市场流通性的种类物（原材料、半成品、产品）。当然，交易标的物是否构成存货，尚须对所销售的标的物与出卖人（担保人）的正常经营范围进行比较。

（2）“已支付合理价款”

不以支付金钱为限，各种替代金钱的方式也包括在内。

（3）不以买受人主观善意为适用前提

（4）《民法典》404构成403的特别规定

（5）可准用于所有权保留交易和融资租赁交易

在准用时，该条中抵押人（出卖人）的正常经营活动，应指所有权保留交易中的买受人、融资租赁交易中的承租人。

07	浮动抵押权的特别规则

（一）浮动抵押权的概念和特征

1.p507增加一段对浮动抵押制度理论前提的介绍，强调物权特定原则的缓和，使得担保物权不局限于设定时担保财产必须特定，只要担保财产在担保物权实行时是特定的，担保物权仍得行使。

2.浮动抵押权的特征：注意p508对“结晶”的简单介绍，以及抵押人新增加的财产并部自动归入固定抵押权的效力范围。

（二）浮动抵押权的设定

1.p508浮动抵押财产的范围：增加对抵押人处分抵押财产的应收帐款纳入浮动抵押财产范围的解释路径，通过《民法典》第406条第2款。

2.p509浮动抵押权的登记：新增三段对浮动抵押登记书具体记载的介绍。了解段首句即可。

其他无修改。

08	最高额抵押权的特别规则

注意比较最高额抵押权与浮动抵押权的确定制度。

本部分没有实质性新增。

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第二十六章

 质权

01

质权概述

（一）质权的概念与特征

注意p517对不动产权利不得为权利质权的标的财产的介绍。

（二）质权的类型

注意p517-p518对动产质权和权利质权客体、留置功能差别的描述。

02

动产质权

（一）动产质权的效力

1.动产质权对出质人的效力：p522新增“请求及时行使质权的权利”。将“物上保证人的追偿权”修改为“物上保证人的求偿权与清偿承受权”。

注意结合增补讲义重点掌握物上保证人的清偿承受权。

（二）动产质权的实现

动产质权实现的条件：p522-p523新增，作为基础知识掌握。

03

权利质权

（一）可以出质的权利

1.“须有可让与性”中的“2.当事人约定不得转让的权利”新增了例子《民法典》第545条第2款，该款很重要，要重点理解和把握。

2.“须为适于设质的权利”中的“应收账款”修改为“现有或者将有的应收账款”。

（二）票据质权

1.票据质权的设立：p525新增对“记载‘不得转让’的票据，不具有让与性，不得出质”的介绍和对票据无因性的介绍。掌握前者即可。

2.票据质权的实现：p526“行使追索权，并就所得款项优先受偿”新增了部分内容，了解即可。

（三）股权质权

1.股权质权的效力：p528新增对股权质权孳息收取权的介绍，了解即可。

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第二十七章

留置权

01

留置权概述

（一）留置权的制度功能

了解即可。p532底部新增，把握留置权属于保全型担保物权、费用性担保物权，体现了对劳动债权的保护。

其他部分无实质修改与增补。

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第二十八章

担保物权之间及其与其他权利之间的冲突与协调

01	竞存担保物权之间的优先顺位规则

p538对竞存担保物权之间的优先顺位规则体系的介绍要掌握。

（一）竞存担保物权之间优先顺位的一般规则

1.注意《民法典》第414条第1款第（2）（3）项显然只适用于动产抵押权。

2.其他采登记生效主义的权利质权依《民法典》第414条第2款而准用第414条第1款时，只有第（1）项才有意义，第（2）（3）项无适用空间，因为权利质权中未登记者即未设立。

3.所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权“功能化”后，其中所有权的权利内涵已接近于动产抵押权，因此，这些权利与其他担保物权发生竞存时，可准用第414条第1款。

4.注意动产浮动抵押权与动产固定抵押权优先顺位规则：结合九民纪要掌握，仅依登记时间先后来确定优先顺位。

（二）不动产抵押权与应收账款竞存时的优先顺位

记住p540列举的重要时点。

（三）动产抵押权与动产质权之间的优先顺位规则

理解“先公示者优先规则”，以动产担保权取得对抗效力的时间先后来判断竞存担保权健的顺位关系。

（四）购买价金担保权超优先顺位规则

重点掌握。

（五）动产抵押权或质权与留置权相竞存时的优先顺位规则

留置权优先于其他意定担保物权。p544-p545，注意《民法典》第456条可类推适用于已登记的融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权和融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权与留置权竞存时优先顺位的确定。

02	不动产抵押权与其他权利之间的优先顺位规则

（一）不动产抵押权与建设工程优先受偿权的竞存

注意建设工程占用范围内的建设用地使用权不属于优先受偿权的客体范围，垫资、工人工资等对于建设用地使用权部分并无增值贡献。

（二）不动产抵押权与买受人期待权的冲突

结合钟秀勇讲民法相关内容，掌握p546不动产消费者买受人期待权优先于不动产抵押权的三个条件：（1）在为实现不动产抵押权而查封不动产前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。考察是否属于满足生存权的合理消费范畴；（3）已支付价款超过合同约定总价款的50%。

注意各权利之间的顺位：不动产消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权

03	不动产上抵押权与利用权的冲突与协调

重点掌握抵押权与居住权、租赁权相竞存时如何处理。

04	人的担保与物的担保并存时的责任顺序与责任分担

混合共同担保中担保人内部求偿关系很重要，该部分均要重点掌握。

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第二十九章

占有

本章无变化。

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