总法嘉选｜反垄断法修正草案要点解读

总法嘉选

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2021年10月23日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”）进行了审议，随后全国人大常委会向社会公布了《修正草案》，向社会各界广泛征求意见。《修正草案》相比于2020年初国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布的修订草案征求意见稿，内容有了进一步的修改。我们基于《修正草案》对于《反垄断法》未来的调整适用与执法趋势提供简要分析，供企业和相关各方参考。

一、总则：

开宗明义，未来执法趋势不断加强

1. 明确竞争政策基础地位，规划布局未来执法

2021年8月30日，习近平主席在主持召开中央全面深化改革委员会第二十一次会议时强调，强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施，是完善社会主义市场经济体制的内在要求。要从构建新发展格局、推动高质量发展、促进共同富裕的战略高度出发，促进形成公平竞争的市场环境，为各类市场主体特别是中小企业创造广阔的发展空间，更好保护消费者权益。本次《修正草案》在现行《反垄断法》保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的基本法益的基础上，新增了“鼓励创新”，并且强调了“竞争政策在社会主义市场经济运行中的基础地位”。

为维护和促进市场经济发展，《修正草案》明确了国家将“健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争"。此前，市场监管总局已于2021年10月14日发布公务员录用职位公告，反垄断司局计划招录18人，反垄断执法机构的大规模扩容将充实反垄断监管力量，进一步推动执法。此外，总则部分第十二条在原有规定基础上强调由国务院反垄断执法机构“统一”执法，以期提高全国执法的一致性与协调性。

可以预见到未来数年间反垄断执法力度将会显著增强。企业在开展经营活动、追求经济效益的同时，必须充分关注、了解和遵循包括《反垄断法》在内的监管规则，为企业以合规方式实现长足发展保驾护航。

2. 强调对互联网行业和科技新兴手段的重点关注

值得关注的是，《修订草案》在总则部分即明确了“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，对于互联网行业和科技新兴手段可能引发的潜在反垄断问题提出关注，体现了对互联网行业反垄断工作的重视。更多关于互联网行业的反垄断合规要点，可参考下文第3部分。

二、 罚款上限提高：

提升违法成本，督促经营者合规经营

《修正草案》修正了现行《反垄断法》下各类违法行为的法律责任：

• 经营者违法行为的罚款数额上限大幅度提高，提升了反垄断违法成本。

• 除原有企业责任外首次明确了责任人员的处罚规定，并结合民事公益诉讼、刑事责任、信用惩戒等多种形式的责任与行政处罚形成联合惩戒力量，增强反垄断法的威慑力。

• 针对包括垄断协议和违法实施经营者集中在内的反垄断违法行为的罚则在原有基础上分别区分和补充了不同情形，作出了细化规定，以期对不同严重程度的垄断行为作出有针对性的、差异化地处罚。

罚款相关规定的对比

（请点击放大图片，进行详细阅读）

• 罚款上限提升、情形细化：《修正草案》提高了垄断协议和未依法申报的罚款幅度，并且基于以往执法经验进一步细化和澄清了适用规则。（1）在垄断协议方面，补充规定上一年度没有销售额的经营者的罚款可高达500万元，同时对达成但未实施的经营者以及行业协会的罚款上限均从50万元提升至300万元；（2）违法实施经营者集中的处罚则根据是否具有排除、限制竞争效果而不同，对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的违法经营者集中，罚款上限调整为上一年度销售额的10%，而不具有排除、限制竞争效果的，罚款上限则由50万元提高为500万元。

• 确立加倍处罚制度：尽管违法行为的罚款数额已呈倍速增长，《修正草案》仍从情节、后果等的严重程度考虑，进一步通过加倍罚款提高处罚力度。具体而言，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的违法行为，在原先关于垄断协议、滥用行为、未依法实施经营者集中以及拒绝、阻碍反垄断调查的罚款数额的基础上增至2-5倍。

• 综合考量多种因素确定罚款：《修正草案》在确定违法行为的处罚数额时，将多种考量因素纳入其中。一方面，《修正草案》在确定罚款时考虑了消除违法行为后果的情况，鼓励企业及时对于过往违法行为进行修正；另一方面，《修正草案》不再强制要求在罚款的同时必须并处没收违法所得，对于垄断行为的违法所得难以准确计算的，违法所得可以作为反垄断执法机构确定罚款时的考虑因素，一方面解决了违法所得难以计算的问题，一方面也避免了如果违法所得难以计算，不并处没收违法所得而导致的违法成本过低的问题。

• 新增责任人员罚则：现行《反垄断法》以及市场监管总局发布的草案中并未在拒绝、阻碍调查行为之外赋予相关责任人员以法律责任，《修正草案》则通过新增责任人员罚则督促企业更充分的开展反垄断合规工作。具体规定为，对达成垄断协议负有个人责任的经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，最高可处100万元的罚款。而有关责任人员是否负有“个人责任、主要责任或直接责任”的相关认定标准，有待配套法规予以进一步明确。

• 提高不配合调查罚款：提高不配合反垄断调查的违法成本能够直接促进反垄断执法工作。具体而言，对于拒绝、阻碍反垄断调查的企业或个人，《修正草案》将单位的罚款上限由100万元调整为上一年度销售额的1%，并将个人的罚款上限由10万元提高至100万元。

• 引入信用惩戒威慑：《修正草案》将经营者违反《反垄断法》受到行政处罚的行为记入信用记录，并对严重违法失信行为给予信用惩戒，为企业的违法经营行为带来了更多的商业风险和法律风险。

小结

企业应对不断加强的执法趋势和更为显著的违法成本引起充分重视，依据反垄断法评估自身业务经营合法性，通过制定和完善企业合规政策体系和文本制度、设立反垄断合规部门或负责人、开展反垄断合规培训和日常咨询等方式加强企业合规建设工作（更多内容请参见《反垄断执法机关教你做合规——全国及地方十份反垄断合规指南要点简析》）。

针对历史既有违法行为，企业应尽快停止相关业务模式。尽管原则上法不溯及既往，但对于处于持续状态的垄断行为和已经违法实施并存续的集中，反垄断执法机构将可能以届时有效的法律予以规制。此外，根据《行政处罚法》，行政执法机构对于两年历史期限内的违法行为同样享有调查处罚的权利。实践中反垄断执法机构如何适用罚则有待明确。

三、 互联网平台监管加强

1. 互联网平台企业应谨慎避免可能被视为滥用市场支配地位的商业行为

《修正草案》第二十二条在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确，“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。本条在国家法律层面对于已经发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）所作出的反垄断合规指引给予了确认。伴随着近年来反垄断执法机构对于大型互联网平台企业的执法活动不断加强，互联网平台企业应当密切关注法律规定和执法动向，及时评估企业经营活动的合规风险。

今年以来，市场监管总局已经陆续发布针对多个互联网平台企业滥用市场支配地位的行政处罚，并已基本建立了将特定业务类型的互联网平台独立界定相关市场的执法思路。互联网平台企业应当采取更加谨慎的态度评估和分析自身所处在的相关市场范畴，以及是否存在被认定为具有市场支配地位的可能。如果平台企业在某一细分领域存在较高市场份额，则应更为谨慎地分析经营行为的潜在合规问题。尤其是，应当高度关注下列经营行为可能存在的反垄断风险（更多详细分析可参见历史文章《<关于平台经济领域的反垄断指南>征求意见稿热点评析》和《稳健推进平台领域反垄断的执法与合规——<关于平台经济领域的反垄断指南>最终稿简评》）。

《修正草案》明确了经营者利用数据、算法、技术、平台规则等方式设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的同样适用滥用市场支配地位行为的治理规则。因此，互联网平台企业滥用市场支配地位的认定仍然是在现有的法律框架之下进行的，构成要件与传统企业滥用市场支配地位没有本质差别，需要基于企业市场力量和经营行为的竞争效果以判断是否存在滥用行为。

2. 互联网平台企业应关注的其他问题

除了上述滥用风险外，《修正草案》总则部分第10条还新增规定了“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，将新经济类型中独特经营模式的反垄断问题置于监管的重点关注之下。

随着互联网技术的迭代和大数据容量的指数级增长积累，数据驱动的算法已经可以实现实时监测市场中竞争对手的价格变动或其他经营策略变动，并据此调整自身竞争策略，由此可能促进的算法共谋与传统的横向垄断协议相比具有相当的隐蔽性，因此对此开展执法也更加困难。此外，在互联网领域，平台经营者还可以通过设置特定的技术手段和规则来探测、监督、管控平台内企业的经营活动，因此可能存在潜在的横向和纵向垄断协议风险。

实际上，互联网平台的新兴技术手段和竞争策略不只受到《反垄断法》的关注，包括《反不正当竞争法》、《电子商务法》在内的其他部门法同样对于强迫卸载、恶意不兼容等行为作出了针对性规定，并与《反垄断法》共同发挥作用，促进和维护市场竞争的公平和效率。企业需全面考虑相关市场监管法律的要求，完善自身合规体系，保证企业经营合规性。

小结

本次《修正草案》在总则部分即已开篇点明，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”，对市场经济活动的更新技术发展做出回应，为包括互联网平台企业在内的各类市场经营主体在新兴业态环境中持续合法经营提出更为明确的要求。

互联网平台企业以及其他运用上述新兴技术手段的企业在经营过程应对平台算法、技术规则进行合规审查，避免上述手段被用作达成垄断协议的工具；并应适时评估自身市场力量、制定正常合理的经营规则，防止实施二选一、大数据杀熟等滥用行为。

四、 垄断协议规则进一步细化

1. 纵向垄断协议也需评估排除、限制竞争效果

现行《反垄断法》中将“垄断协议”定义为具有排除、限制竞争效果的协议，并将此定义置于横向垄断协议第十三条下。这一体例导致实践中对于纵向垄断协议是否天然具有排除、限制竞争影响，是否另行论证竞争效果长期存在争议。本次《修正法案》将“垄断协议”的定义单独置于垄断协议章节的首条，这一修改与之前市场总局颁布的《征求意见稿》中的规定基本一致，承继了对于垄断协议“原则禁止，例外豁免”的认定原则。

与此同时，在既有原则下，《修订草案》在原有纵向协议规定之后新增明确了对于纵向协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。该规定首次在国家法律层面厘清了长期以来法律适用中的争议，明确了纵向垄断协议的认定需要评估其排除、限制竞争的效果。考虑到纵向协议通常发生在单个品牌的上下游之间，主要竞争影响体现在品牌内竞争层面，《修正草案》为经营者主张纵向协议行为在品牌间市场上不存在排除、限制竞争效果保留了空间。企业可以结合相关产品的品牌间市场是否存在数量充足、实力等同的竞争者，企业自身市场力量是否较小、相关纵向安排是否影响范围有限、相关纵向安排是否存在促进效率或其他商业合理理由等因素，主张纵向垄断协议不会对整体市场产生严重损害，或者市场影响较小，争取减轻企业面临的罚款和其他法律责任。

小结

虽然《修正草案》赋予了当事人举证证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的权利，但在配套法律法规以及实践操作指引尚未全面到位之前，当事人能够成功主张纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的标准（所涉及的纵向协议类型、相关市场的竞争格局、当事人自身的市场力量水平等）尚不清晰。

从既有案例来看，执法机构目前对于纵向价格垄断协议持严厉执法的态度，各个行业被处罚主体尚未发生主张纵向价格垄断协议具有商业合理性被执法机构接受而被豁免的案例。企业在结合自身情况评估合规风险时，需密切关注立法与执法动态。在相关指引进一步清晰之前，对于转售价格限制等风险程度较高的垄断协议行为仍然需保持审慎态度。

2. 明确轴幅协议规制，填补现行法律空白

《修正草案》第十八条新增了对于轴幅协议行为的规制，即经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。《修正草案》对于轴幅协议以及其违法后果的明确弥补了现行《反垄断法》规则下对于非竞争对手类经营者参与组织其他竞争者之间协调行为的规制缺失，打通了原有的对竞争者间横向垄断协议的规制和对上下游企业间的纵向垄断协议规制，使得潜在的可能促进产业链上下游经营者之间沟通、协调、信息传递等排除、限制竞争行为被明确纳入规制。此外，协助组织竞争者达成协同的服务提供商也可适用此条纳入规制范畴。

除了“组织”其他竞争达成垄断协议的情形外，《修正草案》在之前市场总局颁布的《征求意见稿》上将“帮助”其他经营者达成垄断协议进一步修改为为其他竞争者达成垄断协议“提供实质性帮助”，认定标准更为严格。但具体何种情形构成“提供实质性帮助”认定标准尚不清晰，有待执法机构通过细化法律法规或在具体执法案件中进一步示明。

小结

基于轴幅协议的相关规定，包括汽车厂商、药品厂商等在内的上游供应商，如组织经销商讨论有关经销商销售价格等竞争性敏感信息，甚至就达成反垄断法下规制的横向垄断协议行为的，作为组织者的厂商也需相应地承担法律责任。因此，上游供应商应避免通过公开发布组织经销商层面的经营策略、或通过召开经销商会议、微信群聊等形式致使经销商之间达成统一定价、分割客户或限制销量的横向垄断协议。如厂商在上述场景下注意到经销商之间讨论竞争性敏感信息或存在进一步动作的，应及时予以制止并提醒其潜在的反垄断合规风险。

3. 引入“安全港”制度，促进中小企业经营效益

我国现行反垄断执法体系下，对于包括横向垄断协议和纵向转售价格维持在内的垄断协议均采取全行业统一适用的“禁止+豁免”原则，这对于尚在努力维持企业经营存续状态的中小企业而言提出了很高的合规要求。我国当前的经济发展阶段决定了中小企业对于以维持转售价格为代表的垄断协议尚缺少充足的法律意识，“禁止+豁免”原则下一旦中小企业面临调查，则很可能面临高额处罚。然而，考虑到中小企业往往市场份额有限，其经营行为很难对于行业和市场造成实质性、全局性影响。因此，引入安全港制度有助于促进中小企业经营效益，同时降低执法成本、提升执法效率、适应市场实际需要。此前，我们在针对上一稿由市场监管总局发布的修订草案的分析文章《《反垄断法》首次大修，十大热点抢先看》中，也曾呼吁《反垄断法》纳入安全港机制。

最新的《修正草案》首次在反垄断法规体系的最高层级正式提出安全港制度，但仅原则性地规定了“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于‘国务院反垄断执法机构规定的标准’的，不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定”。现行法律体系下暂无通用性的具体市场份额标准，仍留待配套法规予以明示。但是，在知识产权、汽车等特定领域，上述规定弥补了既有反垄断指南中安全港制度所缺失的上位法，将为相关行业的经营者提供更为明确的指引，并能够对其他行业的经营者提供参考标准（参见下表）。 

值得指出的是，《修正草案》对于上述安全港制度还保留了但书条款，即“有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”。这为反垄断执法机构保留了执法实践中适用安全港制度的自由裁量空间，因而关于安全港制度的具体适用，有待结合未来的细则法规和具体案例进一步考察分析。另外，考虑到包括固定价格、划分市场在内的横向垄断协议历来被视为具有严重的排除、限制竞争效果，尽管《修正草案》并未予以明示，但此类横向垄断协议能够成功适用安全港的可能性相对更低，企业仍应谨慎对待此类“核心卡特尔”横向垄断协议可能引发的潜在法律风险。

小结

企业可密切关注后续立法与执法动向，以便更准确理解安全港制度的具体适用。在制定经营策略时，企业可基于行业情况、市场格局以及自身市场力量因地制宜地评估经营风险，在保障合规的前提下追求企业经营效益。需注意，根据以往立法思路和其他辖区做法，核心卡特尔很可能仍然不能豁免。

五、 经营者集中审查的执法灵活度进一步提升

1. 首次在法律层面明确了对未达申报标准但可能排除限制竞争的交易的执法调查权

《修正草案》第二十六条首次在法律层面明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”、“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”具有主动调查权。该条款可有针对性地对“猎杀式收购（killer acquisition）”进行监管。该等收购行为曾常见于制药行业，并逐渐覆盖至其他领域，特别是互联网领域，即现有企业通过收购初创公司的方式来获取并整合其相关技术，进而巩固自身的市场地位。这也呼应和确认了此前《平台指南》的相关规定。《平台指南》指出，下列情形下，应尤其关注其是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果：参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中。

2. 明确民生、金融、科技、媒体为经营者集中审查的重点领域

《修正草案》第三十七条明确经营者集中审查的重点领域包括民生、金融、科技、媒体等，这也回应了习近平总书记在今年8月主持召开中央全面深化改革委员会第二十一次会议中所提出的“加强平台经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域执法司法”。除本次《修正草案》中对于上述四个领域经营者集中的关注之外，国务院反垄断委员会也曾在《关于汽车业的反垄断指南》以及《关于知识产权领域的反垄断指南》中对于特定行业和领域中的经营者集中作出细化。

针对上述重点领域，实际上，在经营者集中审查工作以外，根据反垄断执法机构市场监管总局过去两年发布的《中国反垄断年度执法报告》，包括互联网、信息通信、公用事业、医药、半导体、汽车、建材、交通、石化在内的重点行业也是查处垄断行为的重点行业领域。针对上述重点领域，通过结合对经营者集中的事前审查和对垄断行为的事后监管，行业环境和市场竞争秩序将得以更好维护。

3. 设立经营者集中审查期限“停钟”制度

《修正草案》第三十二条规定，反垄断执法机构可以在下列场景下中止计算审查期限，包括（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要进行核实；（三）对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意。目前，经营者集中审查的最长法定期限为180天。如遇需超出审查期限的复杂案件，申报方需撤回申报并再次递交申报申请，从而满足申报审查时限的法定要求，而纳入“停钟”制度可以进一步优化审查流程。

在经营者集中审查中引入停钟制度后，市场监管总局将不再需要通过撤回重报的方式来争取更多的审查时间，这将为申报方提供更多的审查期限的可预期性，也显示出执法机构对于控制审查期限时长的重视。最新《修正草案》对停钟制度的适用情形做了进一步限缩和调整，删除了“经申报人申请或同意”这一情形，限制了停钟制度适用的情形，进一步提高了申报时限的可预期性。

小结

为保障交易合法合规实施，顺利开展经营者集中申报并取得审批，首先，交易方应在设计交易时间安排时考虑是否可能触发经营者集中申报，并且结合交易所涉及的相关市场的发展阶段和竞争情况以及战略重要性（是否为重点领域）审慎评估交易产生排除、限制竞争影响的可能（包括必要时考虑与反垄断执法机构事先商谈），避免未达到申报标准的经营者集中落入反垄断执法机构的主动调查而大大增加交易的不确定性。其次，如案件需要进行申报，交易方应重视和协调材料的准备进度，并与执法机构保持充分、实时沟通，避免因未能充分考虑到交易情况而影响反垄断审查获批时间或交割时间。最后，在拟定交易协议环节，即应合理考虑上述情况，通过合理约定交易方权利义务和交割条件来避免交易遭受意外阻碍。

六、 引入民事公益诉讼

进一步促进反垄断法的有效实施

《修正草案》首次明确，“经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”长久以来，由于企业或消费者单独提起反垄断诉讼存在举证困难、诉讼时间和经济成本过高、赔偿激励不足等困难，反垄断执法机构是实施《反垄断法》的主要公权力。然而，由于反垄断执法机构人力有限，实践中还存在大量未被关注的潜在反垄断违法行为。明确引入检察机关提起民事公益诉讼的机制将有利于促进执法、司法双轨并行，更快更有效地维护市场竞争秩序。

2020年，贵州省黔西县人民检察院便依据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》针对黔西县某甲网络餐饮平台的“二选一”不正当竞争行为向黔西县市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议，并督促上述网络平台进行了整改。如果未来《修正草案》能够明确公益诉讼机制，可以期待有关反垄断公益诉讼的诉讼法律法规和其他配套规则将会陆续出台，推动检察机关依据《反垄断法》这一竞争基本法更有效地参与维护市场秩序，促成反垄断法的有效实施、社会公共利益的有力维护以及市场竞争机制的有序运行等多重法律目标的实现。

小结

经营受到影响的企业或者权益受损的消费者除向反垄断执法机构发起反垄断举报和投诉以外，将可以考虑通过利用检察院的专业能力和广泛的社会影响力发起公益诉讼，维护企业合法权益和正常市场秩序。

作者团队

韩亮（Michael Han）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

黄菁（Caroline Huang）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻反垄断与反不正当竞争

卫凌波（Lingbo Wei）

方达律师事务所

吴怡芳（Yifang Wu）

方达律师事务所

汪敏（Teresa Wang）

方达律师事务所

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