合伙：如何分配“财产”？

合伙企业是现今经济发展中常见的法律形式，有其优势和独特性，备受投资人的青睐。但是我国《合伙企业法》修订于2006年，已远无法完全适应现今蓬勃发展的商事合伙的需要。特别是，我国合伙企业运营实践是以《合伙企业法》为基础，更多地吸收、借鉴外国合伙企业制度的运行模式形成的。因此，我国合伙企业运营过程中，常常会出现行业习惯似乎有悖于《合伙企业法》的情形，由此产生合法或合规的困惑。这种困惑体现在诸多方面，其中在合伙企业财产如何分配这一问题上显得尤为突出。

《合伙企业法》第21条第1款规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。然而，实践中合伙企业在运营过程中向合伙人分配财产是最为常见的合伙协议安排。《合伙企业法》第21条第1款是否禁止合伙企业的经营期间分配财产，法律是否对合伙企业也有资本维持或资本充足原则的要求，合伙人能否在合伙企业经营期间要求返还其投资本金；如合伙人可要求返还投资本金，有什么前置条件及分配程序上的要求；在司法实践中，投资人主张合伙企业分配“财产”在何等情形下会得到支持？我们将以实际处理案件的经验，分享对该问题的理解。

01. 何为合伙企业“财产”以及

常见的合伙企业“财产”分配模式

《合伙企业法》第20条规定：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。根据本条规定，合伙企业财产由原始财产和积累财产构成。《合伙企业法》承认合伙企业拥有相对独立的财产，合伙企业首先以其财产对外承担责任。

1. 原始财产

原始财产即本条所称的全体合伙人的“出资”。原始财产是合伙企业成立的必要条件，是合伙企业积累财产的重要基础。但需要注意的是，合伙企业出资是合伙企业原始财产的组成部分，但并非所有“出资”必然属于合伙企业财产^[1]。特别情况如：

（1）劳务出资因其具有人身属性无法成为合伙企业财产。依据《合伙企业法》第16条的规定，合伙企业的出资方式可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。其中，劳务虽然可以通过全体合伙人协商确定的办法或者法定评估机构评估出价值，也可在合伙企业的生产经营活动中创造出新的价值，但因其内在的“行为性”“人身专属性”特征使其不能成为合伙企业的财产。

（2）保留所有权的财产权利出资，亦不是合伙企业财产。合伙人转让财产所有权进行出资是合伙企业取得原始财产的一般方式，但合伙人也可以通过转让占有权、使用权的方式形成合伙企业的原始财产。例如，合伙人可以自己房屋一定时期的占有权和使用权折价作为出资，这时合伙人并不丧失其对房屋的所有权。

2. 积累财产

积累财产，即合伙企业成立以后以合伙企业的名义依法取得的全部收益。《合伙企业法》第28条规定：……执行事务合伙人……执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

合伙企业的积累财产，主要包括两个方面：一是以合伙企业名义取得的收益，即营业性的收入。比如：基金（合伙企业）因其管理人管理、运营或其他情形取得的财产和收益，包括运用基金财产买入的投资标的（如股权、债券、期货、期权、基金份额）、因卖出投资标的获得的价款基金闲置资金通过现金管理、临时投资获得的利息、基金财产因灭失而获得的赔偿金等。二是依法取得的其他财产。即根据法律、行政法规等规定合法取得的其他财产，比如合法接受的赠与财产等。

3. 关于合伙企业财产分配的法律规定

关于合伙企业“财产”分配的法律规定，主要见于《合伙企业法》以下规定：

• 第18条规定：“合伙协议应当载明下列事项：….. （五）利润分配、亏损分担方式……”

• 第21条第1款规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”

• 第33条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”

• 第69条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”

• 第34条规定：“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。”

4. 关于合伙企业财产分配的常见约定

以实践中常见的基金有限合伙协议（LPA）的约定出发，我们将合伙企业财产分配模式进行类型化总结。从财产分配所处的阶段来看，可以分为：经营期间分配和解散清算分配；从财产分配的方式来看，可以分为：项目收益分配和整体收益分配。

经营期间分配，即合伙企业运营过程中进行的分配；清算分配，即合伙企业解散后的结算分配。项目收益分配，即合伙企业在投资项目产生可分配财产后即进行的分配，通常包括项目投资本金的返还及投资收益的分配；整体收益分配，也可称为“项目收益分配+清算分配的模式”，即在合伙企业投资期结束后按照合伙人之间的约定对合伙企业的财产统一进行分配^[2]。整体收益分配的模式，在实践中比较少见，不属于基金实践中的惯常分配模式。

从境外美元基金实务和人民币基金实践来看，就常用分配模式而言，区分为欧洲模式（European model，又称 all-capital first model，“欧洲模式”）和美国模式（US model，又称 modified-deal-by-deal model，改良的按项目模式，“美国模式”）^[3]。在waterfall四步分配法的第一步，欧洲模式，主要强调 “不论项目是否退出，投资人获得相当于该分配时点其已缴付的累计实缴资本金额的分配”；美国模式，主要强调“投资人获得相当于其在该分配时点已退出项目的投资成本中分摊的金额的分配”。但无论是哪种模式，都是对来自项目的收益（包括股息分红等经常项目收入和项目上市/出售后的退出收益）的分配，其中均包括投资成本和利润。

02. 合伙企业经营期间能否分配“财产”？

1.《合伙企业法》第二十一条似限制合伙企业经营期间分配财产

《合伙企业法》第二十一条第一款规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”^[4]该款是对合伙企业财产独立性和完整性的规定^[5]，旨在维护合伙企业经营的稳定性。全国人大法工委指出，“合伙人按协议投入企业的财产是合伙企业的独立财产，是企业开展正常经营的物质保证。任何一个合伙人抽走或分割其财产份额及以合伙企业名义取得的收益等财产，都会直接导致企业财产数量的减少，给正常进行的生产经营活动造成消极影响，甚至导致企业的散伙。在该款项下不得请求分割的财产包括合伙企业的原始财产和积累财产。”^[6]

《合伙企业法》第二十一条第一款似禁止合伙企业在经营期间向合伙人分配财产，尤其是原始财产。尽管《合伙企业法》未要求合伙企业的注册资本须满足资本充实和资本维持原则，但我们注意到有观点认为，合伙企业在尚未产生收益时向合伙人分配其投资本金的，合伙人构成抽逃出资。

2. 商事实践和司法实务普遍认可合伙企业经营期间可分配财产

如前文总结，在商事活动中，有限合伙企业/私募基金在经营期间（通常而言，是对投资项目实现退出或部分退出后）向合伙人返还投资本金并分配投资收益的做法十分常见。以下引述典型的私募基金合伙协议关于合伙财产分配的约定：

源于投资项目的收益应首先在合伙人间按照投资成本分摊比例划分，并将划分给普通合伙人的部分分配给普通合伙人，划分给各有限合伙人的部分按如下顺序在该有限合伙人与普通合伙人之间进行分配：

（i）100%归于该有限合伙人，直至其按照本第（i）项取得的累计分配金额等于截至该分配时点该有限合伙人的累计实缴资本；

（ii）100%向该有限合伙人分配，直至该有限合伙人就其按照第（i）项获得返还的实缴资本金额实现8%/年（年复利）的优先回报；

（iii）100%向普通合伙人分配，直至普通合伙人取得等于该有限合伙人取得的累计优先回报*25%的金额；及

（iv）以上分配之后的余额，80%归于该有限合伙人，20%归于普通合伙人。

在司法实践中，法院也已普遍认可了合伙协议中关于经营期间分配财产约定的合法性和有效性^[7]，例如：上海市第一中级人民法院（2017）沪01民初76号民事判决，法院查明，案涉合伙协议约定，在作为合伙企业投资标的的信托计划项下某类信托单位期限终止后的特定期限内，有限合伙人有权获得一定金额的投资本金的分配以及该部分投资本金已经产生而未获分配的投资收益的分配。法院认为，案涉合伙协议均系各方的真实意思表示，合法有效。

3. 允许合伙企业在经营期间分配财产的合理性

修订年代久远的《合伙企业法》客观上无法预见合伙企业在发展过程中经营形态和业务模式的演化，及由此衍生出来的对法律规则在具体场景中的适用问题。我们认为，《合伙企业法》第二十一条第一款的规定不应理解为禁止在合伙企业经营期间分配财产，以私募基金为代表的有限合伙企业LPA关于经营期间财产分配的约定，具有法律依据和现实的合理性。

首先，《合伙企业法》具有组织法的色彩，但仍以合同法为其主基调；与公司相比，合伙企业更强调合伙人通过LPA的方式实现意思自治。《合伙企业法》第三十三条第一款强调：合伙企业的利润分配、亏损分担，首先按照合伙协议的约定办理。这一规定为合伙人通过合伙协议约定合伙企业在经营期间的财产分配事宜提供了最基本的法律基础。

其次，对于私募基金而言，其在经营期间向合伙人分配投资本金和投资收益，通常并不会损害合伙企业经营活动的稳定性或债权人的合法权益，反而有助于实现合伙人设立合伙企业的目的——为合伙人实现资本增值、取得投资回报：

• 不会影响合伙企业经营的稳定性。基金合伙协议往往禁止利用已经收回的投资本金及收益进行再投资，且通常也允许普通合伙人在分配财产前预留必要的基金运营及投资成本。鉴此，将已实现（部分）退出的投资项目返还的项目投资本金及收益返还给合伙人，不会影响基金对其他投资项目的投资，不会影响合伙企业经营的稳定性。

• 不会影响合伙企业外部债权人的利益。以项目投资为主营业务的私募基金一般没有外部债务，且一般只有在合伙企业没有即期债务的情况下才有可能向合伙人分配财产，故向合伙人分配财产也不会损害外部债权人的利益。并且基金的有限合伙协议一般包括在特定情况下合伙人需对基金进行分配返还的条款，例如因基金承担对受偿人士的补偿责任需要，基金可以向合伙人要求返还其收取的部分分配，以便基金有足够财产承担补偿责任。

• 普通合伙人针对合伙企业债务承担无限连带责任，如果合伙企业的债权人认为分配合伙企业财产的行为损害了其合法权益，其可通过向普通合伙人进行追偿等方式获得救济。

实际上，最高人民法院似乎已意识到了商业实践、司法实践和《合伙企业法》第二十一条第一款的违和，并试图为私募基金等商事合伙企业在财产分配问题上的将来修法预留空间。比如：《民法典》延续了《合伙企业法》该条规定，其第九百六十九条规定：“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”对此最高人民法院指出，“（该）规定是对合伙的一般规定，特别法对商事合伙有特别规定的，从其规定。”^[8]

03. 合伙企业在经营期间应如何分配“财产”？

1. 合伙企业分配财产的范围

在不影响合伙企业经营的持续稳定性和交易相对人利益的前提下，应允许合伙企业对取回的投资本金和投资收益进行分配。当合伙企业有“利润”时，分配“利润”当然没问题；当合伙企业退出某项目处于亏损，此时能否分配该项目退出后经结算的投资本金，承上分析，我们认为在没有损害外部债权人之虞、不影响合伙企业持续经营的情况下，经全体合伙人一致同意，是可以进行分配的。

2. 合伙企业分配财产的条件

如前所述，《合伙企业法》强调意思自治原则，特别是有关利润分配、亏损分担的约定。与公司盈余分配纠纷对比^[9]，合伙企业的财产分配更多地是一个合伙人之间的合同法问题：

• 如合伙人已就分配财产的条件或期限形成一致约定，如：事先在合伙协议中进行约定、在经营过程中作出一致决议、以行为表明其同意财产分配的意思等，裁判机构一般尊重当事人的意思自治，支持合伙人的分配请求^[10]。

• 如合伙人并未就分配财产的条件或期限形成一致约定，则法院一般将适用《合伙企业法》第二十一条的规定，认定合伙企业须先进行清算方可进行财产分配。^[11]在特殊情形下，法院亦会支持未经清算直接分配财产，如合伙企业已长期无实质经营活动，各方确需对对财产问题进行处理的^[12]。

• 如各合伙人对合伙企业财产分配的约定不明确，法院可能存在不同的裁判思路：第一，认定财产分配属于《合伙企业法》第三十条规定的需全体合伙人过半同意通过的事项^[13]；认定财产分配属于《合伙企业法》第三十一条规定的需全体合伙人一致同意通过的事项^[14]；认定财产分配应维护当事人的合理预期和信赖利益，在合伙企业取得确定可分配收益后的合理期间内进行分配^[15]。

3. 合伙企业分配财产的程序

《合伙企业法》规定了合伙人退伙和合伙人协商一致的减资程序，为符合《合伙企业法》第十三条、第六十六条规定的登记公示要求^[16]，合伙企业在分配财产后导致认缴或实缴注册资本发生变化的，宜及时完成相应的减资程序。合伙企业的减资流程相较公司更为简单，无需进行债权人通知及公告等程序，仅需合伙人作出减资决议^[17]并相应完成工商变更登记。

注释

（请点击并上下滑动注释部分，进行详细阅读）

1. 朱少平主编：《<中华人民共和国合伙企业法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社。

2. 如某基金LPA约定：可供分配资金将按照以下顺序分配给所有合伙人：（1）支付或拨付合伙费用及债务提留；（2）返还出资；（3）收益。

3. 见郭强主编、陈瑱副主编：《人民币基金法律与实务指引》。欧洲模式向投资人返还的是截至分配时点投资人已缴付的累计实缴资本，而不论该实缴资本形成的投资是否已经退出；而美国模式则仅返还投资人在形成该笔可分配收入的退出投资项目中分摊的投资成本和费用、此前已退出的投资项目和已核销的投资项目中尚未获得返还的投资成本和费用以及划分到已退出和核销项目上的其他基金费用中该投资人分摊的部分。

4. 该款完整规定为“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”此处“本法另有规定的情形”主要是指合伙人退伙（见全国人大常委会法制工作委员会著：《中华人民共和国合伙企业法释义》，第33-35页），与本文所述主题无关，在此不赘。

5. 合伙企业的财产具有独立性和完整性两方面的特征。所谓独立性，是指合伙企业的财产独立于合伙人，合伙人出资以后，便丧失了对其作为出资部分的财产的所有权或者持有权、占有权，合伙企业的原始财产和积累财产的财产权主体都是合伙企业，而不是单独的每一个合伙人。所谓完整性，是指合伙企业的财产作为一个完整的统一体而存在。合伙人对合伙企业财产权益的表现形式仅是依照合伙协议所确定的财产收益份额或者比例。因此，合伙企业在最终清算前，合伙企业有权保障其财产的独立性和完整性，以维护全体合伙人乃至于合伙企业债权人的合法权益。除法律另有规定外，任何合伙人都不得在合伙企业存续期间主张分割合伙企业的财产。（徐景和、刘淑强著：《<中华人民共和国合伙企业法>条文释义与适用》，人民法院出版社）

6. 全国人大常委会法制工作委员会著：《中华人民共和国合伙企业法释义》，第33-35页。

7. 如（2019）京03民终8938号民事判决书、（2017）京03民终13952号民事判决书、（2019）粤03民终5453号民事判决书、（2017）沪01民初76号民事判决书。

8. 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（四）》，第2742页。

9. 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》的相关规定，股东请求公司分配利润的，应当列公司为被告，请求分配利润的股东一般需要提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。

10. 如（2020）最高法民申6074号、(2017)渝0105民初25762号、(2018)冀02民终720号、(2020)冀09民终3856 号与(2020)沪02民终4864号。本文援引的部分案例中，各方当事人为民事合伙而未形成合伙企业，但法院的裁判思路仍对合伙企业的财产分配问题有参考价值。

11. 如（2020）最高法民申1312号、（2018）最高法民终539号、（2020）赣民终713号、（2020）鲁01民终4001号、（2019）鄂民申2302号、（2019）民终1639号、（2018）豫民终96号等。

12. 如（2019）黔民终240号。

13.（2019）京0108民初24649号。

14.（2020）粤03民终10139号。

15.（2020）苏05民终1964号。

16. 《合伙企业法》第十三条：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”

第六十六条：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”

17.《合伙企业法》第三十四条规定：“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加或者减少对合伙企业的出资。”

作者介绍

亓培冰（Peibing Qi）

博士   方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻诉讼与仲裁，尤其是金融、房地产与建设工程、公司股权、商事合同、侵权等复杂商事争议的解决

陈瑱（Zhen Chen）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻投资基金、私募股权和投资管理

高娜（Na Gao）

方达律师事务所合伙人

执业领域：专攻诉讼与仲裁，主要领域为：金融争议、公司纠纷、投融资争议以及侵权责任争议解决等

朱颖（Fiona Zhu）

方达律师事务所

   方达律师事务所实习生马骁、王心诚对本文亦有贡献。

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