【实务导师谈形势】《民法典》视角下的保证合同要点及相关风险防范

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《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）自2021年1月1日起施行，迄今已逾半年的时间。由于《民法典》对于《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）、《中华人民共和国担保法》（“《担保法》”）等法律的相应条款都有不同程度的修改，因此《民法典》的施行对企业的经营活动也产生了重要影响。

在各类企业的日常经营活动中，保证合同是最为常用的合同类型之一。《民法典》给予保证合同的定义是：“为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”对此，在实践中，常见的适用场景例如：企业与其经销商签订买卖合同，而由经销商的股东与企业签订保证合同担保经销商在买卖合同下的货款支付；借贷双方签订借款合同，而由借款方的关联方与贷款方签订保证合同以担保借款合同下款项的偿还。

基于上述背景和原因，以《民法典》的施行为切入点，讨论《民法典》的施行对企业日常经营活动中订立的保证合同的影响以及相关风险防范有着重要意义。

1.《民法典》下保证合同相关规定的变化及影响

相较此前适用的《担保法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（“《担保法解释》”），《民法典》（包括最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释）在保证合同的制度设计层面有着以下重大变化：

（1）保证方式的推定规则。当保证合同对于担保方式是一般保证还是连带保证未做约定或约定不明时，《民法典》第686条完全颠覆了《担保法》的推定规则，明确规定保证人按照一般保证而非连带保证承担保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝承担保证责任。相较而言，其责任远轻于连带保证责任下的保证人。

（2）保证期间的推定规则。当保证合同对于保证期间未做约定或约定不明时，《民法典》第692条规定保证期间应被推定为主债务履行期限届满之日起六个月而非《担保法解释》所推定的主债务履行期届满之日起二年的期限。

前述制度变化所带来的直接影响是在适用《民法典》后，如果企业作为债权人与保证人签订的保证合同中对于保证方式或保证期间的约定不明确并产生争议的，司法裁判机关将采用新的推定规则，从而可能产生对于债权人不利的裁判结果。这实质上所体现的是《民法典》为防止债务风险扩散、维护社会经济稳定而保护保证人利益的立法导向。

2.实务中保证合同的相关要点

对于一份合法有效且能充分保证债权人利益的保证合同而言，应就以下合同要素和相关事宜进行审查：

- 主合同的效力：应评估主合同的效力，考虑保证合同是否会因为主合同效力上的瑕疵从而产生无效的情形；

- 保证人的主体资格：一方面建议从商业角度考虑保证人是否具备足够的偿债能力，另一方面从法律上评估，是否具有法律禁止作为保证人的情形；

- 保证方式：在保证合同内应明确保证人所承担的是一般保证还是连带责任。同时，从另一个角度建议考虑是否因所需担保的是将来形成的债权，而应采用最高额保证；

- 保证期间：建议根据商业需求设置足够且明确的保证期间，以免发生因保证期间届满而无法向保证人主张保证责任；

- 保证范围：应明确保证人所承担保证责任所对应的主债权的范围，如款项的本金、利息、违约金、主张保证责任的成本等要素是否已经约定清楚；

- 争议解决条款：从解决争议的效率而言，建议将保证合同的争议解决方式与主合同保持一致，应避免主合同或保证约定法院管辖而另一合同又约定仲裁的情形。

3.保证合同下的法律风险以及相关应对措施

实务中，与保证合同相关的法律风险所产生原因既有可能存在于保证合同相关条款的起草，也有可能是由于债权人在保证合同签署后的债权管理过程中未对保证合同的履行情况加以重视。常见的问题例如，债权人起诉债务人和保证人时发现保证期间已经届满、保证人订立保证合同时拟担保的是未来一段期限内形成的债权但未使用最高额保证、保证合同所担保的主债权本身存在瑕疵（例如近期讨论较多的融资性贸易下的买卖合同）。

为防止相应风险的发生，建议在保证合同起草时就以上第2节所提到的要点进行一一筛查，以确保合同文本能够给予足够的法律保护。此外，在相关法律风险发生后，应灵活运用现有的法律条款、司法解释和各级法律的相关意见，从而在司法裁判过程中提供有利的法律依据并寻求在以下层面找到突破口：如在保证合同被认定无效的情况下是否仍可要求保证人因其过程而承担相应责任、主债权存在分期付款的情形下是否仍可就部分款项主张保证期间尚未届满，以及因《民法典》适用衔接的问题而寻求适用原《担保法》和《担保法解释》的可能性。

实务导师介绍

黄凯律师

竞天公诚律师事务所

上海分所

黄凯律师毕业于复旦大学，获得法学学士学位，于2016年加入竞天公诚律师事务所上海分所。黄律师专注于外商直接投资、兼并收购及商事争议解决等领域。在该等领域内，他已经为多家知名跨国企业，包括财富500强企业提供了大量法律服务，所涉及的行业领域涵盖医药、零售、高端装备制造、半导体及互联网等多个行业。

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