【实务导师谈形势】《知识产权刑事案件司法解释（三）》关于商业秘密刑事保护的解读与适用

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最高人民法院、最高人民检察院于2020年9月13日发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“《解释》”）。《解释》的出台酝酿已久，最高法和最高检自2018年起分别开展知识产权刑事案件的调研工作，并在此基础上征求有关部门、专家学者、企业及社会公众意见。¹同时，2020年初《中美经济贸易协议》所反映的来自美国方面加强知识产权保护的压力也一定程度上推动了《解释》的出台。

在我国知识产权保护力度日趋强化的时代背景下，《解释》适应了当下加大知识产权犯罪打击力度的需要。《解释》尤其对实务中存在的侵犯商业秘密入罪标准、罪状等争议问题进行了回应，进一步明确了侵犯商业秘密罪的法律适用标准，也给广大企业和法律工作者带来新的启发。本文就将从《解释》值得关注的亮点出发，对《解释》为侵犯商业秘密罪认定带来的新变化进行解读，分析《解释》出台的影响和意义所在，并为权利人加强商业秘密保护提出建议、分享启发。

一、《解释》值得关注的亮点

《解释》共十二条，关于商业秘密保护的针对性规定集中于第三条至第六条，规定了侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准，并根据不同行为的社会危害程度规定了不同的损失计算方式。具体而言，以下几个方面值得重点关注：

（一） 利用计算机系统盗窃和电子侵入等新型“不正当手段”

《解释》第三条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为“盗窃”商业秘密，而以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为 “其他不正当手段”。上述规定进一步扩充了“不正当手段获取”商业秘密的行为方式，有利于规制利用计算机系统、电子侵入等窃取商业秘密的新型犯罪，适应了司法实践的复杂性。

（二） 入罪门槛降低，入罪情形扩充

《解释》第四条规定，“给商业秘密的权利人造成重大损失”的情形包括：1.给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；2.直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；3.造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

对比2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条关于侵犯商业秘密罪的入罪门槛为“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上”，《解释》根据司法实践需要，降低了入罪标准，且新增了入罪的情形：入罪标准调整至给权利人造成损失或者违法所得在三十万元以上，同时新增了因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形作为“重大损失”。

（三）权利人损失计算方式进一步细化

与社会现实相适应，《解释》进一步细化了在特定情形下应如何计算权利人的损失，以避免因规范存在漏洞而导致侵犯商业秘密的侵权者逃避刑事处罚。例如，根据《解释》第五条第一款第二项的规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，原则上损失数额应当按照商业秘密用于经营造成权利人销售利润的减少这一损失计算，如同时存在前项规定的商业秘密合理许可使用费的，应当就高计算，不应当叠加认定或者任选其一认定²。

又例如，由于商业秘密丧失非公知性或灭失给权利人造成的损失最大，且极具社会危害性，因此其损失的计算方式不能以单纯的销售利润损失或合理许可使用费计算。《解释》第五条第一款第五项因而规定，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。

（四）间接损失纳入损失计算范围

《解释》第五条第三款进一步规定，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。该款将因商业秘密被侵犯而造成的间接性损失也纳入到损失的计算范围，加大了对商业秘密权利人的保护力度，但此处要求间接损失与侵犯商业秘密行为之间具有因果关系。

二、《解释》出台对商业秘密权利人的影响

《解释》的出台反映了我国对商业秘密刑事保护力度的加强，同时也给商业秘密权利人带来了直接且实质性的影响。 

（一）侵犯商业秘密民事和行政程序中的参考与适用

虽然在文义上《解释》仅适用于侵犯商业秘密的刑事案件，但根据“举重以明轻”的规则，新规的相关内容对权利人而言也可以在主张商业秘密保护的民事和行政程序中借鉴。

例如，针对以非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的行为，权利人也可在民事和行政程序中主张构成不正当手段获取商业秘密。对于仅以不正当手段获取商业秘密的行为，权利人也可以合理许可使用费作为确定损失的依据。此外，在认定侵犯商业秘密的民事损害赔偿时，权利人也可主张其为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用。

当然，商业秘密的刑事保护与民事和行政保护程序之间的界限仍然存在。民事和行政程序对《解释》内容的借鉴，还有待相关法律法规或司法解释的合理吸收和转化。

（二）解决了仅以不正当手段获取商业秘密行为的入罪问题

前已述及，《解释》中单纯以不正当手段获取商业秘密的行为入罪虽然体现了结果犯向行为犯的转向趋势，但其没有实质上改变以权利人损失作为入罪标准的基本逻辑，采取了较为折衷、缓和的做法。

实际上，对仅以不正当手段获获取商业秘密的行为如何规制一直都是实务中的难点和痛点。在旧法背景下，由于侵犯商业秘密罪的结果犯性质，此种仅获取但未披露、使用或许可他人使用商业秘密的行为多被认为尚未造成损失而难以予以刑事规制。然而，此种行为往往更为隐蔽且难以防范，使得商业秘密处于权利人不可控的状态，其社会危害性相对于违反保密义务或保密要求滥用商业秘密行为有过之而无不及。³因此《解释》将此种情形下的权利人合理许可使用费作为损失进行认定，很大程度解决了前述隐忧。

（三）启动商业秘密刑事执法门槛降低

《解释》将权利人损失的门槛降低、范围扩大，给权利人带来的更为直接的影响是启动商业秘密刑事保护程序门槛的降低。

一方面《解释》将行为人的违法所得作为与权利人损失并行的计算依据，降低了入罪的数额。另一方面，由于补救费用已纳入权利人损失的范畴，故在权利人寻求商业秘密刑法保护时，其补救成本可以作为证明重大损失的依据之一，从某种程度上讲也是降低了启动商业秘密刑事执法程序的门槛。2020年9月17日发布的《最高人民检察院 公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》就规定，在决定侵犯商业秘密是否立案追诉时，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

然而，要准确理解立案追诉标准和定罪量刑标准的弹性，对于刚达到追诉标准，没有从重处罚情节的，可能被认定为《刑法》第十三条规定的犯罪情节显著轻微危害不大，从而依法不作为犯罪处理⁴。

三、权利人如何做好商业秘密保护工作

《解释》的出台加强了打击商业秘密刑事犯罪的力度，这无疑是对广大商业秘密权利人释放的积极信号。在此基础上，《解释》也给商业秘密权利人进行提示和启发，商业秘密权利人也应从自身角度做好商业秘密保护工作。

（一）完善商业秘密保护内部管理

商业秘密虽然具备非公知性，但以正当手段知悉商业秘密的主体仍然存在，这是商业秘密泄露风险存在的原因之一。因此，商业秘密的权利人应当加强对商业秘密的内部管理。

具体而言，权利人应建立详实具体的商业秘密保护管理制度，如设置专业的商业秘密保护机构，对商业秘密实施专人专管。此外，建立商业秘密的获取权限管理、获取记录、后续监管等制度的必要性也不容忽视，如对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备等采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施，就有利于预防商业秘密泄露或事后进行追责。

（二）加强雇员保密意识的培养

对于企业而言，强化雇员商业秘密保护意识尤其重要。具体而言，企业应尽量全面地与可能接触商业秘密的雇员签订保密协议，约定违反保密义务的后果，以敦促雇员有意识地保护企业商业秘密，如有必要还可通过竞业限制协议等方式进行强化保护。此外，还应加强商业秘密保护的普法知识教育，织密商业秘密的内部保护网。

（三）及时采取措施收集和保全证据

实务中商业秘密的维权难度高的重要原因在于举证难，故商业秘密的权利人尤其需要重视证据的收集和保全。具体而言，保密合同的单独管理、获取商业秘密的记录和追踪管理等均有利于权利人在发现商业秘密被窃取、泄露后证明不正当手段的存在。其次，权利人也应妥善保管账簿、许可使用合同等经营类信息，以便在司法程序中证明其损失数额，尤其是《解释》明确了补救成本可纳入损失的范畴后，更应注意对补救措施所花费的成本进行固定，从而便于启动后续救济程序。

（四）刑事、民事和行政程序的选择性适用

前已述及，商业秘密保护的刑事、民事和行政程序之间是良性互动的关系，权利人应充分予以利用，在不同情况下选择不同的保护程序。具体而言，若因侵犯商业秘密行为造成的损失较大，权利人可考虑首先启动刑事追诉程序，以最大力度打击侵犯商业秘密行为。

当然，若权利人选择首先启动民事或行政程序，也并不影响其在收集到充分证据证明侵犯商业秘密的行为达到入罪标准后，寻求刑事保护。总而言之，权利人可通过不同的情况和自身商业考虑，充分利用刑事、民事和行政不同程序维护自身权利。

商业秘密的保护是一个常谈常新的话题，《解释》的出台反映了国家层面对商业秘密保护的重视，也有不少亮点值得深入解读。权利人也应从自身角度出发，提高保护商业秘密的主观能动性，最终实现商业秘密的有效保护，共同维护良好的营商环境。

[注]

[1]林广海,许常海.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用[J].人民司法,2020(34):25-29.

[2]郑新俭,李薇薇.“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》解读[J].人民检察,2020(21):22-28.

[3]郑新俭,李薇薇.“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》解读[J].人民检察,2020(21):22-28.

[4] 郑新俭,李薇薇.“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》解读[J].人民检察,2020(21):22-28.

实务导师介绍

佘轶峰律师

方达律师事务所

资深合伙人

佘轶峰律师是方达律师事务所知识产权团队的资深合伙人。佘律师毕业于中国及美国的优秀法学院，并曾在西班牙著名商学院接受商业管理教育。佘律师因而可以将其法律知识与良好的人际沟通技巧相结合，专注于复杂疑难的知识产权案件。佘律师代理或处理的案件曾多次入选最高人民法院或地方法院评选的年度十大案例或典型案例，其中涉及雨刮器安全搭扣专利的侵权诉讼案件已被选为最高人民法院指导案例。

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