【实务导师谈形势】从互联网不正当竞争司法案例看企业的正当竞争权益保护

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现有的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条特别规定了经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，包括强制插入链接、目标跳转、误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务、恶意对他人网络产品或服务实施不兼容等。然而，随着技术的革新，互联网不正当竞争行为愈加隐蔽与多样化，使得互联网竞争规范的细化迫在眉睫。

2021年4月及2021年7月，广东省高级人民法院（下称“广东高院”）和上海市浦东新区人民法院（下称“浦东法院”）先后发布互联网领域不正当竞争纠纷十大案例。2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，就网络竞争行为的规范向公开征求意见。2021年8月19日，最高人民法院又发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》，其中新增多条有关网络不正当竞争的条款。

上述司法及立法动向表明，在全民网络时代，随着信息技术的迅猛发展，通过互联网实施的不正当竞争行为愈加得到执法部门的关注，且司法审判实践显示，互联网不正当竞争已经成为主要的不正当竞争行为方式之一，值得商业经营者关注。本文中，我们将从现有案例中总结互联网不正当竞争行为的表现方式，同时为企业面临恶意竞争提供合理的维权路径提供参考意见。

一、 典型的互联网不正当竞争行为的表现形式

研究了广东高院及浦东法院各自发布的十大案例后，我们总结如下：

序号	争议的不正当竞争行为	不正当竞争 性质	主要裁判理由
1	互联网搜索引擎恶意-“竞价排名”	混淆	利用互联网搜索引擎的关键词搜索推广服务，擅自使用他人商标或企业名称设置为自己的搜索关键词，造成公众混淆误认，可能导致归属于权利人的交易机会和合法权益受到损害的，构成商标侵权或不正当竞争。（广东高院）
2	模仿商业识别标识集合商品化权益	混淆	被诉游戏将大量NBA识别元素运用于整个游戏中，对相关识别元素的使用为足以引起市场混淆、误认的全面模仿使用，构成不正当竞争。
3	互联网侵害商业秘密	侵犯商业秘密	被诉游戏软件源代码与原告游戏源代码实质相同，徐某、肖某将其在于被告接触到的原告网络游戏商业秘密用于开发被诉侵权游戏，侵害原告游戏软件服务器源代码商业秘密。（广东高院）
4	游戏界面构成知名服务特有装潢	混淆	游戏标题界面、登陆界面和人物创建界面，能够产生区分游戏服务来源的作用，构成知名服务的特有名称和装潢。被诉游戏擅自使用了原告知名服务特有名称和装潢，构成不正当竞争。（广州知识产权法院）
5	直播行业同业竞争主体商业诋毁	商业诋毁	被告在其微博账号、微信公众号发布内容、文章传播虚假信息或误导性信息的行为，造成相关公众对原告的负面评价，损害其商业信誉、商品声誉，已经构成反不正当竞争法第十一条所规定的商业诋毁行为。（广州南沙法院）
6	擅自将他人APP中用户上传的信息数据挪为己用	违反商业 道德	被告APP上存在大量与原告APP相同的用户评论、照片，且均为同一用户在同一时间发布，明显不符常情常理，被告未能合理解释，故认定被告实施了从原告APP处窃取涉案数据行为，构成不正当竞争。（深圳宝安区人民法院）
7	为他人软件用户提供网络抢购服务	违反商业 道德	用户通过安装被告软件，无需关注原告平台发布的债权转让产品信息即可根据预设条件实现自动抢购，并先于手动抢购的会员完成交易。被告提供的抢购服务利用技术手段，通过为两原告平台用户提供不正当抢购优势的方式，妨碍两原告债权转让产品抢购业务的正常开展，对两原告及平台用户的整体利益造成了损害，不正当地破坏了两原告平台公平竞争的营商环境，构成不正当竞争。（浦东法院）
8	员工通过社交账号实施商业诋毁行为的认定	商业诋毁及虚假宣传	员工发布被诉内容系代表被告的职务行为，应由被告承担相应的责任。员工作为同业竞争者的销售人员，在缺乏证据和依据，也未作任何调查核实的情况下，发布对原告产品质量进行负面评价且被告产品质量优于其他竞争者的内容，构成商业诋毁和虚假宣传。（浦东法院）
9	游戏外挂不正当竞争（行为保全）	违反商业 道德	在网络游戏的生态链条中，以游戏“外挂”为代表的黑灰产业严重影响网络游戏的用户体验，给游戏的正常运行带来负面影响。该案诉前禁令细化了网络游戏“外挂”领域知识产权诉前禁令的适用条件和考量因素，引起社会较大范围关注并受到业内积极评价。（浦东法院）
10	涉App唤醒策略网络不正当竞争（行为保全）	违反商业 道德	涉案被申请人通过设定与申请人相同的APP唤醒策略以增加用户访问量，该行为不正当地阻碍了申请人经营的APP在iOS系统内的正常跳转，严重干扰了申请人APP服务的正常运行，减损了群殴本应获取的运营收益，损害了申请人的流量利益。（浦东法院）
11	广告屏蔽不正当竞争（行为保全）	违反商业 道德	安全类软件经营者以保障计算机系统安全为名，或完全未告知用户、或通过虚假弹窗、恐吓弹窗等方式擅自变更或诱导用户变更其浏览器主页，劫持他人流量，不仅损害了其他经营者的合法权益，也侵害了终端用户的知情权与选择权，有违诚实信用原则和公认的商业道德。（浦东法院）
12	恶意篡改用户浏览器主页劫持流量行为构成不正当竞争	违反商业 道德	涉案网络抢购服务利用技术手段，为目标平台的用户提供不正当抢购优势，破坏目标平台既有的抢购规则并刻意绕过其监管措施，对目标平台的用户粘性和营商环境造成严重破坏的，应认定构成不正当竞争。（浦东法院）
13	搜索引擎抓取数据信息不当使用	违反商业 道德	本案中所涉的搜索引擎抓取涉案信息虽未违反robots协议，但这并不意味着该搜索引擎可以任意使用这些信息，其仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于第三方网站信息的使用范围和方式。未经许可大量完整使用点评信息达到实质替代程度的行为明显造成对同业竞争者的损害，同时具有不正当性，构成不正当竞争。（浦东法院）
14	互联网环境下对“用户粘性”的恶意破坏	违反商业 道德	被告软件购物助手在原告网页插入标识，并以减价标识引导用户至被告网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，给原告造成损失，该行为违反了诚信原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。（浦东法院）
15	未经许可擅自使用他人电竞直播画面	违反商业 道德	该案原告虽然不享有涉案游戏画面著作权，但是被告作为竞争对手，未付出对价直接利用原告通过合同取得的商业成果进行赛事转播，实际损害了经营者利益，同时电竞游戏市场业已形成转播赛事需取得权利人授权许可的商业惯例，而被告的行为违反了此商业惯例，构成不正当竞争。（浦东法院）
16	网络平台组织虚假交易构成帮助他人	虚假宣传	相关微信公众号运营个体通过“雇佣点击/诱导点击”的广告刷量行为虚假提升其公众号文章内容的访问量，并从中赚取微信平台的广告分成与发布任务成本之间的差价牟利，侵害了微信用户、广告商和两原告等市场主体的合法权益，破坏了公平的市场竞争秩序，构成虚假宣传不正当竞争。（浦东法院）

从上述案例来看，互联网不正当竞争行为，并不仅仅限于互联网企业之间的不正当竞争，对于并非提供互联网服务的企业而言，仍然有可能面临第三方通过互联网实施的针对其的不正当竞争行为。通过对上述案例的观察，我们发现，技术手段的更新使得互联网不正当竞争行为呈现隐蔽性、多元化、范围广的趋势，且互联网不仅仅是实施侵权行为的媒介，互联网技术甚至成为实施不正当竞争行为核心的侵权手段。 

这些案例展现了司法裁判中对于互联网恶意竞争行为的如下几个态度：

第一，在现有立法无明确规范情形下，违反基本商业道德的“兜底条款”，往往会被法院作为认定不正当竞争的依据。例如案例10（App唤醒策略网络不正当竞争）、案例12（恶意篡改用户浏览器劫持流量）、13（搜索引擎抓取数据信息不当使用）、15（恶意破坏 “用户粘性”）。 

第二，纵向的不正当竞争行为得到司法关注。与常规的不正当竞争行为方式不同，互联网不正当的竞争主体之间多为纵向的竞争关系，例如，竞争主体双方并不提供相同服务或产品，但行为人的行为使得经营者为用户提供的正当竞争机会被篡改，例如案例7及案例12，均涉及用户网络抢购软件的不正当竞争。

第三，数据信息的盗取及任意使用得到司法遏制。例如，案例6（擅自将他人APP中用户上传的信息数据挪为己用）、案例13 （搜索引擎抓取数据信息不当使用）、案例15（未经许可擅自使用他人电竞直播画面）。对于信息数据的安全及保护是互联网时代商业运营的第一安全要义，对于他人互联网产品中的用户信息、版权内容、相关电子数据等的恶意盗取、使用，将会受到司法制裁。

第四，互联网不正当竞争行为的行为保全得到积极实施。例如以上案例9、10、11，法院在充分评估采取行为保全的合法性、必要性、紧迫性的前提下均准许实施行为保全禁令。互联网不正当竞争行为往往可能在短时间内即形成恶意竞争局面的规模化效应，使得互联网不正当竞争如不能得到迅速遏制，将可能对正当竞争产品形成极为恶劣的负面影响。因此，互联网不正当竞争行为保全实施，能够有效地将不正当竞争行为控制在特定范围内，以减损对于正当经营者的权益损害。

二、企业面临恶意网络竞争如何维权

作为商业运营者，特别是通过互联网实施经营行为的商业运营者，需要清晰认知互联网正当竞争与不正当竞争的界限，防止企业自以为实施的正当竞争行为构成不正当竞争，同时，在遭遇第三方的不正当竞争行为时，也应当积极维护权利。

因此，对于拟实施涉及新技术的竞争行为、特别是该等技术可能对其他经营者的权益造成影响时，我们建议经营者及时咨询律师，就该等技术实施的正当性及合法性予以法律评估，以排除新技术实施可能出现的法律风险。

同时，对于遭遇不正当竞争的经营主体，我们建议如下：

1、 第一时间咨询律师，就第三方的恶意竞争行为及损害后果（例如用户的投诉、负面评价、流量减损等等）予以证据保全，并进行法律评估，以评估第三方实施的竞争行为是否足以构成对于企业正当竞争权益的侵犯；

2、 对于通过隐蔽技术手段实施的不正当竞争行为，应当聘请信息技术专家配合律师共同完成对于隐蔽技术手段实现方式的调查，关注自身的商业流量、信息数据、用户粘性等是否通过隐蔽技术手段劫持；

3、 对于恶意竞争行为，应当考虑行政手段与司法手段并济方式，一方面，积极调取证据准备诉讼，另一方面，建议在取证完毕的前提下向有管辖权的市场监督部门予以举报；

4、 对于互联网的恶意竞争行为给企业造成的损害，往往难以评估，该等情形下，需要企业配合律师积极调查证据并提供损失构成的线索，适当的时候，可以考虑委托专业的评估机构或审计机构，以全方位评估不正当竞争的损害后果。

正当的互联网市场竞争行为为市场主体所欢迎，在相互竞争中，有助于促进信息技术的革新，增加竞争主体的创造力，促进社会的良性循环和发展。而通过隐蔽的技术手段，恶意采取的干扰他人正当商业运营的竞争行为，显然无法得到执法部门和司法审判机构的支持。期待后续的立法完善及司法审判实践的推进，能够为不正当竞争行为提供更多的立法及司法及支持。

实务导师介绍

刘佳迪律师

君合律师事务所

上海分所合伙人

刘佳迪，君合律师事务所上海分所合伙人。刘佳迪律师在知识产权与不正当竞争领域具有丰富的执业经验。在君合执业期间，刘佳迪律师承办了多起具有广泛影响力的案件，包括但不限于史上标的额最高的媒体名誉权侵权案件、西甲联赛及中超联赛播放著作权及不正当竞争争议案件等，为客户提供争议解决方案并代理相关诉讼仲裁案件。

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