【实务导师谈形势】解读《反外国制裁法》对外商投资企业的影响

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2021年6月10日，《反外国制裁法》正式颁布实施。此前3月，十三届人大四次会议批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》提出，今后一年要围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”。4月下旬，《反外国制裁法(草案)》初次提交人大常委会审阅。《反外国制裁法》立法推进之快，反映出该法在当下的紧迫性和必要性。

对于外商投资企业而言，《反外国制裁法》将对相关实体产生重要影响，对外商投资企业的影响将更为明显。由于外国某些贸易制裁规定可能成为《反外国制裁法》下的“歧视性措施”，而外商投资企业其可能因为国外集团公司执行这些“歧视性措施”而的股东作为境外公司，可能被所在国政府要求执行这些贸易制裁规定，便可能触发《反外国制裁法》的红线而被列为反制对象，使得在中国境内的外商投资企业也受到牵连。因此，外商投资企业应对《反外国制裁法》加以重视。下文将就《反外国制裁法》的要点以及对外商投资企业的影响和合规要求作简要提示。

一、 《反外国制裁法》的哪些要点值得关注？

1. 什么情况下可以采取反制措施？

根据《反外国制裁法》，外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。

2. 哪些对象可能被采取反制措施？

《反外国制裁法》下的被反制对象有两类：一类是直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性措施的个人、组织；另一类是和前述被反制对象有一定关联的对象，包括：(1) 被反制个人的配偶和直系亲属；(2) 被反制组织的高级管理人员或者实际控制人；(3) 由被反制个人担任高级管理人员的组织；(4) 被反制个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。

对于外商投资企业而言，一方面应避免执行或协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施迫于国外集团公司的压力实施歧视性措施进而成为被反制对象，比如某中国实体被美国政府制裁列入美国黑名单，而该制裁属于我国《反外国制裁法》下的歧视性措施，中国境内的外商投资企业因为国外集团公司的要求拒绝与该中国实体合作，则可能具有中国法下的反制裁合规风险；另一方面由于外商投资企业可能属于国外集团公司“实际控制或者参与设立、运营的组织”，外商投资企业也应关注集团公司实施歧视性措施所带来的风险。

3. 反制措施包括哪些内容？

《反外国制裁法》第六条明确规定了三种国际上常见的措施：(1) 旅行禁令；(2) 冻结资产；(3) 禁止或限制交易、合作。除此以外，第十三条还规定“有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施”。未来有关部门可以进一步采取其他必要的反制措施。

国务院有关部门对被反制对象采取前述反制措施而作出的决定是最终决定。也就是说，受到反制措施的当事人没有寻求救济的途径，只有国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。

4. 外商投资企业的相关义务和法律责任是什么？

外商投资企业应执行国务院有关部门采取的反制措施，否则可能被国务院有关部门依法处理，限制或禁止从事相关活动。对于境外集团公司被列为反制对象的外商投资企业而言，其需禁止与集团公司进行交易等，这意味着其执行中国的反制措施难度更大。同时，外商投资企业如不执行、不配合实施反制措施，也会被依法追究法律责任，。但如何界定“不配合实施”、被依法追究的“法律责任”包括哪些方面，还有待明确。

外商投资企业不得执行或协助执行歧视性限制措施，这意味着外商投资企业不能以某中国企业被列入国外贸易制裁黑名单为由而停止与该中国企业的交易。如外商投资企业违反前述义务，一方面，可能被采取反制措施；另一方面，如因此侵害了我国公民、组织的合法权益，可能会面临民事诉讼，被要求停止损害、赔偿诉讼。

二、 《反外国制裁法》可能给外商投资企业带来什么影响？

《反外国制裁法》给外商投资企业带来多方面的的影响是多方面的。

首先，如前所述，外商投资企业的国外集团公司可能负有执行外国贸易制裁规定的义务。如外国贸易制裁规定被视为构成《反外国制裁法》下的歧视性措施，则外商投资企业的海外母公司可能将因执行歧视性措施而被视为反制对象。而外商投资企业作为《反外国制裁法》下海外母公司的下属子公司，属于《反外国制裁法》下即被反制组织实际控制或参与设立、运营的组织，可能也被采取反制措施列入反制清单。

其次，当境外贸易制裁规定与我国的反制裁规定发生冲突时，外商投资企业可能被迫面临“选边站”的困境。以美国在华投资设立的外商投资企业举例，美国母公司需要遵守美国贸易制裁的规定，其往往可能会通过制定内部合规制度要求在中国境内的子公司遵守美国贸易制裁规定。一方面，中国境内的子公司迫于集团内部的压力需要遵守美国的贸易制裁规定；另一方面，其同时也需要遵守中国《反外国制裁法》的规定。如美国的贸易制裁的相关规定和措施在中国法下被视为歧视性规定，则中国境内的子公司可能会因执行集团内部的合规制度而违反我国的反制裁规定，对我国公民、组织合法权益造成损失的，可能面临民事诉讼。

另外，《反外国制裁法》下的被反制对象相对范围较广，既包括直接执行外国国家歧视性措施的企业，也包括和前述企业有关联的个人和组织。外国企业有义务执行外国贸易制裁规定，而这些外国贸易制裁规定可能属于《反外国制裁法》下的歧视性措施。因此，实践中，执行外国歧视性措施的企业中往往可能外国公司和个人居多，鉴于外商投资企业与外国公司合作更多，其合作对象中存在被反制对象的可能性更大。这意味着，，外商投资企业应做好尽职调查工作应停止或拒绝与其进行交易和合作，这可能对外商投资企业的业务开展带来一定挑战。

三、 《反外国制裁法》时代，外商投资企业应如何做好合规？

虽然现阶段《反外国制裁法》的规定较为原则性，还有不少问题留待观察，但外商投资企业应未雨绸缪，提前准备。具体而言，可从以下几方面做好合规：

1. 应遵守中国法律要求，避免盲目执行外国歧视性措施，执行我国的反制措施

外商投资企业需要遵守《反外国制裁法》，依法承担其义务和责任，不应实施、执行或协助执行外国限制性措施，避免成为反制对象。特别是在由于如果海外集团内部的压力要求需执行某些措施，境外贸易制裁相关规定而可能违反我国反制裁规定的情况下，外商投资企业应积极与海外集团公司沟通协商、讨论解决方案，避免一味盲从海外集团内部制度。

2. 审视内部合规政策，寻找避免“选边站”的方案

过去外商投资企业及其海外集团总部的合规制度可能更多关注美国外国出口管制和经济制裁等合规。《反外国制裁法》出台后，外商投资企业需要应及时与境外集团总部沟通、传达我国《反外国制裁法》这部法律主要内容和的合规要求，将其置于与全球其他国家的贸易合规要求一样的高度予以重视，并对业务等相关部门的人员加强培训。 

为此目的，建议外商投资企业与集团总部协作，根据《反外国制裁法》修改完善内部合规制度和手册，包括：（1）增加与此相关的其中的管理层承诺、合作伙伴的要求内容；（2）等。特别是避免一边倒的表述，一味强调遵守一国的贸易制裁合规要求，该等表述可能会成为被认定执行了歧视性措施的证据。企业可以考虑将其中需遵守的合规要求范围调整成更全面及中性化的表述，特别避免一味强调遵守一国的贸易制裁合规要求，以免被认定为执行歧视性措施；（3）同时留有一定的兜底规定制定预案，在比如出现境外合规要求与中国反制裁规定冲突时，由外商投资企业与境外海外集团总部根据实际情况协商沟通、讨论解决方案。

3. 重新评估交易风险，制定备选合作伙伴方案

外商投资企业有义务执行国务院有关部门采取的反制措施。如果外商投资企业的合作伙伴中有被禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作的，则应配合实施该反制措施，停止与该合作伙伴的合作和交易。

同时，建议应重新评估既存的或正在推进的所参与的一些具有高敏感或高风险的交易和项目，尤其评估交易方和合作方是否存在被国务院有关部门采取反制措施的风险。如存在这样的风险，则应提前制定备选合作伙伴方案，调整战略、建立新的供应链，尽可能减少对业务和经营带来的损失和影响。

另外，外商投资企业在未来开展与合作伙伴开展合作之前，对相关方做好尽职调查也变得更为非常重要。尽调范围应尽可能足够详尽，最好能应涵盖覆盖交易相对方、中间商以及第三方咨询公司、律所等中介机构等，及其还应包括其实际控制人、高管、控股子公司。

反之，外商投资企业有义务执行国务院有关部门采取的反制措施。比如，外商投资企业的合作伙伴中有被禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作的，则外商投资企业应配合实施该反制措施，停止与该合作伙伴的合作和交易。

《反外国制裁法》是我国第一部法律层面上的反制裁立法。这部法律有利于加快形成完备的涉外法律法规体系，有效提升我国应对外部风险挑战的法治能力，为境内的企业和组织创造更好更安全的营商环境，是促进外商投资、扩大对外开放的有力法治保障。其中还有不少问题留待进一步澄清和明确，外商投资企业应高度重视，提前做好合规管理上的调整和准备，并对后续的立法、执法实践保持关注，以保证在中国境内的合法、合规经营。

实务导师介绍

黄凯律师

通商律师事务所

合伙人

黄凯律师是通商律师事务所合伙人，专注于反垄断与反不正当竞争、数据保护与网络安全、应对政府调查等合规法律服务。黄凯律师获得复旦大学法学学士和法学硕士学位，以及爱尔兰圣三一大学法学硕士学位。黄凯律师现任上海市律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任，被LEGALBAND评为反垄断与竞争法领域2021年度中国顶级律师，并被《商法》评为2021年度“Rising Star律师新星”。

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