【实务导师谈形势】从“兰菌净”案看经销商和生产商的召回义务

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CICC组建后一年审理的第1号案例是“兰菌净案”^[1]。这个案件由CICC直接提审，原因是CICC认为该案件涉及生产商召回义务和相关责任，对行业具有重大影响及典型意义。CICC审理本案后判定：即使次级经销商与生产商之间没有直接合同关系，经销商召回瑕疵产品后，有权直接向生产商索赔。

国际商事法庭（CICC）

2018年6月，最高人民法院（“最高院”）组建的国际商事法庭（CICC）揭牌。CICC是最高院设立的专门处理国际商事纠纷的常设审判机构，目的在于平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明、便捷的法治化营商环境。

CICC的受案范围主要包括四大类：

                 

第一类：	当事人协议选择最高人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第34条关于协议选择管辖的规定，且标的额在人民币3亿元以上的国际商事案件。
第二类：	应当由高级人民法院受理的第一审国际商事案件，但是高级人民法院认为需要由最高人民法院审理且已经过最高人民法院准许。
第三类：	在全国有重大影响的国际商事纠纷。
第四类：	在国际商事争端解决机制的框架内仲裁的案件，当事人申请国际商事法庭安排财产保全或者申请撤裁或者申请执行仲裁裁决的案件。

除此以外，CICC亦保留根据其理解，认为应当由CICC处理的其他国际商事案件的权力。需要说明的是，CICC不受理国与国之间的贸易和投资争端，也不受理东道国和投资者之间的投资争端。

CICC采用一审终审制，可以大大加快争议解决速度。目前，坐镇CICC的有15位最高院的大法官，同时，CICC已聘任两批共55位国内外一流法学专家组建国际商事专家委员会，凭借专家委员在国际商事方面的强大学术能力和实践经验，协助CICC处理案件。

截止目前，CICC共处理近20件案件，这些案件均有极强的典型意义，CICC的重要性和功能性正在逐步显现。

主要案件事实

本案涉及跨境交易，因药物召回而引发。原告是一家境内经销商，本草公司；被告是一家意大利的药厂，贝斯迪；相关产品为一款“兰菌净”药物。境内经销商并不直接向意大利药厂采购药品，而通过一家香港地区的经销商Aprontech公司进行采购，因此，境内经销商和意大利药厂之间没有签订任何合同。

案涉主体间的关系如图：

2016年至2017年间，国家食品药品监督管理总局认定“兰菌净”存在安全隐患，本草公司停售该药品并多次发函要求意大利药厂主动召回“兰菌净”，但药厂均未回应。最终，本草公司作为进口商和销售者，被迫召回“兰菌净”并因此遭受巨额损失。

2018年，本草公司在广州中院直接起诉意大利药厂，要求药厂赔偿召回产品的相关损失。意大利药厂提出两点抗辩意见：第一，本草公司作为进口商，依法应当承担中国境内的召回义务；第二，意大利药厂与本草公司没有直接合同关系，意大利药厂无义务向本草公司赔偿损失。

争议焦点

本案涉及以下两项争议焦点：

（1） 意大利药厂是否应召回“兰菌净”，是否应向本草公司赔偿损失；

（2） 意大利药厂的赔偿范围如何确定。

裁判观点

 #1  管辖法院及法律

本案是由CICC主动提审之案件。《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项规定：“国际商事法庭受理下列案件：……（五）最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。”，CICC应当是认为本案具有一定的典型性，因而裁定提审本案。

与仲裁程序不同，由CICC处理的案件，当事人不享有指定法官之权利。合议庭系由CICC根据其指派规定予以确定。本案由第一国际商事法庭负责人、国际商事法庭法官张勇健作为审判长，与奚向阳、孙祥壮、丁广宇、沈红雨四位法官一起组成合议庭审理本案。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第一款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”

本案中，本草公司和意大利药厂在庭审时均明确同意适用中国法处理本案争议，因此，CICC根据前述法律规定适用中国法审理本案。

#2  争议焦点一：

意大利药厂作为生产商有义务对召回的缺陷产品承担最终责任，应当向本草公司赔偿因其怠于召回产品而造成的损失。

CICC在判决中全面阐述了产品召回制度。CICC认为，产品召回制度的宗旨在于维护消费者的合法权益，使消费者不因缺陷产品而遭受损害。缺陷产品召回的最终责任应当由生产商承担。境外生产商也要承担中国法下的召回责任。

CICC的判决考虑了以下法律规定：

（1）《侵权责任法》第四十三条第二款，如产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

（2）《药品召回管理办法》第三条规定“本办法所称药品召回，是指药品生产企业按照规定的程序收回已上市销售的存在安全隐患的药品”。

CICC明确：药品召回的主体系药品生产企业，境外制药厂商亦无例外。CICC表示，《药品召回管理办法》第十五条第二款的规定，即“在境内进行召回的，进口单位按照本办法的规定负责具体实施”只是为方便消费者，该规定并未否认药品生产企业应承担药品召回终极责任。

基于上述法律依据，CICC认为，意大利药厂虽然提出本草公司与药厂没有直接合同关系，但这并不影响本草公司向药厂索赔，本草公司既可依据合同关系向Aprontech公司索赔，也可依据侵权原则直接向药厂索赔。药厂不依法召回产品，导致本草公司遭受损失，应当向本草公司赔偿。

#3  争议焦点二：

生产商的赔偿范围限于产品召回导致的直接损失，不包括利润。

CICC认为，当本草公司选择向意大利药厂直接索赔时，其要求生产商承担的责任是一种侵权责任，因此可以突破合同的相对性。《侵权责任法》第十五条第一款第六项规定，本草公司可以主张意大利药厂怠于履行法定召回义务属于不作为，因此该侵权行为造成的直接损失应由侵权方赔偿。直接损失，是指赔偿范围仅为受害人财产上的直接减少，因此，药厂赔偿范围不包括本草公司销售“兰菌净”所应得到的利润。

CICC同时指出，如果本草公司选择依据《独家经销协议》和《采购合同》向Aprontech公司主张违约责任，则可以索赔实际损失和利润。

典型意义

CICC在本案中解决的根本问题，是经销商在与厂商没有直接合同关系的情况下，经销商向消费者（或者其交易下家）召回产品之后，能否直接要求生产商承担召回义务下最终责任，即收回经销商处的所有产品包括库存。

依之前的司法实践惯例，由于《侵权责任法》第四十六条没有明确，如果消费者选择向销售者主张权利，则销售者在履行召回义务之后，可否就其召回的产品（以及尚未出售的库存产品）向生产者主张权利，以及应当通过何种途径主张。CICC通过这则典型案例明确了消费者、销售者和生产者的权利关系和救济途径。

在判决中，CICC立足于产品召回制度的立法目的，明确销售商在产品召回的制度设计中仅是一个中间环节，是连接消费者和生产商的桥梁与纽带。如若销售商先行召回，最终责任应由生产商承担。

长期以来，在产品召回过程中，销售商，尤其是次级经销商，常常因为与生产商之间没有直接的合同关系而不愿履行召回义务，担心自己先行履行召回义务后，如果上游经销商没有赔偿能力，难以进一步向生产商索赔，最终不得不为缺陷产品买单。这直接导致销售商与生产商在对待产品召回制度的问题上均采取消极的态度。这不仅令消费者陷入售后无门的窘境，也阻碍了产品召回制度的正常运行。CICC正是意识到该问题的严重性，希望以此判决打破召回僵局，为销售商向生产商追偿提供途径、树立信心。

但在提供途径的同时，CICC亦对违约责任和侵权责任的赔偿范围作出区分，限定了赔偿范围，充分考虑了生产商利益。可以说，CICC在此案例中兼顾并平衡了消费者、销售商和生产者三方的利益，为此后的司法审判确立原则并提供审判思路，具有典型意义。

另一方面，CICC明确召回义务的责任范围后，意味着销售环节中的首尾环节，即面对消费者的经销商和生产商，均有义务召回产品。这也有利于厂商和销售商重视产品质量，提高风险意识，采取妥善的防范措施，避免召回责任的产生。

[注]

[1]广东本草药业集团有限公司与贝斯迪大药厂产品责任纠纷一审民事判决书，（2019）最高法商初1号。

实务导师介绍

赵芳

汇仲律师事务所

合伙人

赵芳律师是汇仲律师事务所的创始合伙人之一，她目前主要在上海办公室工作，是上海办公室的管理合伙人。赵律师执业已逾二十年，她曾代表客户在最高人民法院、各省和直辖市高级人民法院和国内其他各级地方法院处理数百起诉讼案件。她所处理的案件涉及各行各业，包括但不限于国际贸易、跨境投资、中外合资合作经营、能源、交通、电信、建筑、知识产权、劳动和娱乐传媒等。她同时代表客户在境内外知名的仲裁机构（例如，香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等）处理多起国际商事仲裁案件。此外，赵律师还担任多家仲裁机构的仲裁员，她目前是中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）和北京仲裁委员会（BAC）的在册仲裁员，同时还是经伦敦ADR-ODR 国际调解中心认证的调解员。

赵律师本科毕业于复旦大学法律系。赵律师曾在伦敦城市大学学习英美法并获得学位，此后她参加了伦敦英博夏尔大学的开庭大律师培训课程并顺利通过考试，是国内少有的同时接受过英美法教育和英国律师执业培训的律师。她被伦敦内殿律师学院授予开庭大律师资格，成为内殿律师学院历史上第一位同时具有中国律师资格和英格兰及威尔士开庭大律师资格的成员。