【实务导师谈形势】从康文森案看我国行为保全制度下的“禁诉令”

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最高人民法院在康文森案中作出了我国知识产权领域的首例禁诉令裁定，在我国行为保全制度下初步构建起禁诉令的司法框架。未来，禁诉令很可能成为我国企业在知识产权领域对抗境外当事人恶意诉讼的利器，并可维护我国的司法主权。康文森案因其深远影响，入选“2020年度人民法院十大案件”。

基本概念

在具体介绍康文森案前，我们简要介绍该案所涉及的几个核心概念。

标准必要专利

（Standard Essential Patent，SEP）

标准必要专利主要是指包含在国际标准、国家标准和行业标准中且在实施标准时，必须使用的专利。这些专利包含行业必须使用的强制性标准，同时在技术上被锁定。举例而言，在移动通信领域，WCDMA、4G、5G等标准所涉及的必要专利。如果手机生产商的产品需要使用4G或5G，则不可避免地必须使用标准制定参与方持有的某些专利。

技术标准化本身可以增进效率，减少消费者的适应成本，消除国际贸易障碍，但也催生了标准必要专利持有人的垄断地位。为了防止持有人不正当地利用垄断优势，标准制定组织一般会在制定标准前，要求这些专利持有人事先作出承诺，将其标准必要专利按照公平（Fair）、合理（Reasonable）和无歧视（andNon-discriminatory）的原则许可他人使用，也就是俗称的FRAND原则。

虽然FRAND原则旨在开放专利，消除壁垒，使得任何愿意实施相关标准的企业或者个人都可以获得标准必要专利的实施许可。但由于FRAND承诺仅是原则性的，对于许可费的计算标准缺少指引细则。实践中，专利持有人向不同被许可人授予相同专利的许可费不尽相同，价差可相差几十倍。这在实践中引发了大量争议，也成为专利持有人扶持或者打压某些企业的方式。

康文森案亦涉及康文森公司与华为公司之间有关标准必要专利许可费率如何确定的争议。

禁诉令（Anti-suit Injunction）

禁诉令是法院发布的限制当事人在他国法院提起或者继续法律程序的命令。禁诉令源自英国，原本只是针对英国国内的法律程序。在19世纪后，英国法院扩张了该制度的适用范围，开始对向境外程序中的当事人签发禁诉令。之后，美、加、澳等英美法系国家纷纷建立了各自的禁诉令制度。从效果上看，禁诉令不仅可以保护本国的司法主权不受侵犯，而且可以一定程度上延展本国司法管辖的范围。

狭义的禁诉令主要针对当事人的诉讼行为。广义的禁诉令还包括禁执令（见下文）和反禁诉令（即禁止当事人提出禁诉令请求）。最高院在康文森案中所出具的即是“禁执令”，即禁止康文森公司向德国法院申请执行针对华为公司的一审判决。

行为保全制度

行为保全是人民法院根据申请人的申请，责令被申请人作出某行为或者禁止被申请人作出某行为的法院命令。

行为保全是2012年《民事诉讼法》新创设的制度。在此之前，与该项制度类似的措施只是散见于《专利法》、《著作权法》、《商标法》等单行法中，直至2012年新修订的《民事诉讼法》才首次确立了行为保全制度。该法第一百条规定：

“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”

由上可见，行为保全制度的其内容非常广泛，既包括积极地责令当事人为一定行为，也包括消极地禁止当事人为一定行为。后者为中国法院作出禁诉令提供了法律依据。在康文森案中，最高院正是依据《民事诉讼法》第一百条有关行为保全的规定，出具了禁诉令。所以，《民事诉讼法》和康文森案并没有特别创设“禁诉令”制度，而是在现有的行为保全制度框架下明确了禁诉令适用的空间。

知识产权的特殊级别管辖

与普通案件的级别管辖不同，自2019年1月1日起，最高院将发明专利二审的权力收归最高院，以统一知识产权案件裁判标准，进一步加强知识产权司法保护，优化科技创新法治环境，加快实施创新驱动发展战略。《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》第二条第一款规定，不服中级人民法院作出的发明专利第一审民事案件判决、裁定而提起上诉的案件，由最高人民法院知识产权法庭审理：

“第二条 知识产权法庭审理下列案件：

 （一）不服高级人民法院、知识产权法院、中级人民法院作出的发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断第一审民事案件判决、裁定而提起上诉的案件；……”

康文森案即是由南京市中级人民法院一审审理，当事人不满一审判决，遂依据上述特别规定，向最高人民法院知识产权法庭提出上诉。

康文森案

下文为康文森案的简要介绍。

案件事实

本案源于华为技术有限公司（“华为公司”）与康文森无线许可公司（“康文森公司”）因3GPP（第三代移动伙伴计划）技术标准必要专利而引发的纠纷。

裁判观点

l  法律基础

根据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院可以禁止当事人作出一定行为，这是本案中华为公司提起行为保全申请的法律依据，也是最高院最终出具“禁诉令”的法律依据。

最高院在审查申请材料后认为，本案符合《民事诉讼法》第一百条“情况紧急”之情形，因此，在尚未听取康文森公司意见的情况下，于华为公司提出申请的次日即作出裁定。同时，为保障康文森公司的合法权利，最高院在裁定书中表明，康文森公司在收到裁定后有权申请复议。

l  争议焦点

在复议程序中，康文森公司对裁定提出异议，最高院总结双方主要观点并总结争议焦点为以下六项：

1)裁定对德国法院裁判的影响是否超出适度范围；

2)康文森公司若申请临时执行德国法院一审判决对中国案件审理的影响；

3)若不作出裁定，华为公司是否可能面临难以弥补的损害；

4)裁定对双方利益的权衡是否失衡；

5)中国案件是否符合民事诉讼法第一百零四条规定的解除保全条件；

6)裁定对违反裁定行为采取按日计罚方式处以罚款是否违反法律规定。

l  最高院观点

最高院在复议裁定中对康文森在每一个争议焦点下的主张都进行了详尽的回应，充分论证了最高院在本案下作出禁诉令的必要性、紧迫性和不可替代性。

（1）裁定对德国法院裁判的影响没有超出适度范围

最高院认为，保全裁定是最高院依据我国法律行使司法主权的结果，遵循了国际礼让原则也符合国际司法惯例。该裁定仅暂缓康文森公司申请临时执行德国法院一审判决，并没有否认或者改变德国判决的效力。

最高院还特别指出，第一，中国法院受理案件在先，德国法院受理案件在后，两者本就有先后顺序；第二，康文森公司在全球开展的诉讼活动中，亦曾主动向域外法院申请颁发禁诉令阻止特定当事人在中国法院提起关联诉讼，其既往行为实际表明，其并没有认为一国颁发的禁诉令会对其他国家的司法管辖权和国际诉讼秩序产生不良影响。

基于上述，最高院认为禁诉令的裁定没有超出适度范围。

（2） 德国案件的执行对中国案件的影响

最高院认为，德国案件如果被执行，对中国案件将产生实质性影响。因为标准必要专利许可纠纷的核心是诉请法院确定特定许可条件或者内容，以促使双方最终达成或者履行许可协议。如果康文森在现阶段就已经申请临时执行德国法院一审判决，则华为公司迫于退出德国市场的严重后果，而不得不接受康文森公司提出的苛刻许可条件，其中包括高额的许可费率。这必然导致中国案件的后续审理失去意义，判决结果难以被遵守。

（3） 华为公司将遭受难以弥补的损害

最高院认为，康文森公司提供的240万欧元担保并不足以弥补执行德国案件给华为公司带来的损失。

如果德国法院的判决被执行，则华为公司将面临两种选择：要么退出德国市场，要么接受康文森公司的要价并与之和解。但无论哪种选择，都会给华为公司带来难以弥补的损害，其中既包括有形的物质损害，又包括商业机会和市场利益等无形损害；既包括经济利益损害，又包括诉讼利益损害；既包括在德利益损害，又包括在华利益损害。

对于康文森称华为公司没有举证证明损害发生的主张，最高院认为，华为公司已经就执行德国法院的判决可能使其遭受的损失作出合理说明，并且这些说明符合一般商业逻辑和既有商业实践，其已初步证明损害的存在。

（4）裁定并未使双方利益失衡

最高院认为，首先，德国案件的核心利益是经济利益，而华为公司在中国申请行为保全时已经提供了与德国案件请求数额相当的保全，已经充分考虑康文森公司的利益。

其次，行为保全裁定不同于案件实体判决，其利益衡量的范围和限度取决于拟保全的行为对当事方的影响范围和程度。因此，法院可以对执行德国案件可能给华为公司造成的利益影响进行全面考量，这并不会造成双方利益失衡。

（5） 不符合解除保全的条件

鉴于康文森公司提供的资金担保不足以弥补华为公司可能遭受的损失，并且华为公司也不同意解除保全，因此，最高院认为解除保全的条件没有达到。

（6） 按日计罚的处罚方式是否符合法律规定

按日计罚的处罚方式是本案的另一大亮点。

禁诉令如何对当事人真正起效，是司法实践所有面对的现实问题。虽然禁诉令试图限制当事人在境外启动或者继续法律程序，但不可否认，禁诉令本身也只是一国法院的命令，在另一国法域内并不必然具有约束力和执行力。

由于禁诉令的效力受到法域的限制，真正威慑当事人的，通常是禁诉令背后的罚金处罚。最高院在康文森案中对违反禁诉令的行为处以每日100万元人民币的罚金，可以称之为我国民事诉讼法领域的天价罚金。

针对罚金问题，最高院在本案中明确了以下几个原则：

第一，行为保全措施的核心是针对被申请人未来的行为，要求其不得违法改变现有状态。被申请人违反裁定改变现状的行为，应视为其每日均实施了单独的违法行为，对于该种每日持续发生的妨害民事诉讼的行为，应当以按日计罚的方式确定处罚。

第二，按日计罚的处罚方式也与本案违反保全措施的可能后果相适应。如果康文森公司违反裁定可能导致华为公司的利益严重受损，甚至迫使华为公司放弃在中国法院的司法救济，从而在双方后续的许可费谈判中获得显著优势地位，进而获得巨额利益，则采取按日计罚的方式与该违法行为的恶性程度和损害后果相适应，可以切实地维护裁定的法律效力。

第三，双方应当正确理解并完全履行原裁定确定的行为保全措施，不得以任何方式否定、规避或妨碍裁定的执行，特别是不得向德国法院申请禁令，以对抗裁定的执行。最高院强调，如果构成违反，最高院将依法予以制裁，并对主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

综合以上分析，最高院最终裁定维持其原裁定下的禁诉令。

典型意义

在本案之前，我国在涉外知识产权诉讼领域并无“禁诉令”的司法实践。在域外法院频繁颁发禁诉令的背景下，当事人在我国法院的诉讼程序常常处于被动局面，甚至被迫放弃我国的司法救济。例如：在2017年无线星球公司诉华为公司专利侵权案中，英国法院支持了无限星球公司的申请，要求华为撤回在中国法院的相应诉讼。又如：康文森公司与中兴公司标准必要专利案中，英国法院通过了康文森公司的禁诉令申请，要求中兴撤回在深圳中院提起的相关诉讼。

最高院在本案中创造性地利用民事程序中的行为保全制度，综合性地考量国际礼让等因素，作出我国知识产权争议领域首例具有“禁诉令”性质的行为保全裁定，为司法领域处理平行诉讼创设新的框架，意义重大。

不可否认，正是受制于“禁诉令”的压力，华为公司与康文森公司最终在全球范围内达成和解方案，结束了两方在境内外多个法域进行的平行诉讼。此后，各地法院亦跟随最高院，出具了禁诉令或反禁诉令，最终，此类案件均以双方当事人和解而告终。不难看出，禁诉令对推动当事方和解的作用明显。因此，对企业而言，如何用对、用好“禁诉令”乃至“反禁诉令”，在跨境知识产权争议解决中化被动为主动，是维护自身在全球市场合法权益的必修课。

实务导师介绍

赵芳

汇仲律师事务所

合伙人

赵芳律师是汇仲律师事务所的创始合伙人之一，她目前主要在上海办公室工作，是上海办公室的管理合伙人。赵律师执业已逾二十年，她曾代表客户在最高人民法院、各省和直辖市高级人民法院和国内其他各级地方法院处理数百起诉讼案件。她所处理的案件涉及各行各业，包括但不限于国际贸易、跨境投资、中外合资合作经营、能源、交通、电信、建筑、知识产权、劳动和娱乐传媒等。她同时代表客户在境内外知名的仲裁机构（例如，香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等）处理多起国际商事仲裁案件。此外，赵律师还担任多家仲裁机构的仲裁员，她目前是中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）和北京仲裁委员会（BAC）的在册仲裁员，同时还是经伦敦ADR-ODR 国际调解中心认证的调解员。

赵律师本科毕业于复旦大学法律系。赵律师曾在伦敦城市大学学习英美法并获得学位，此后她参加了伦敦英博夏尔大学的开庭大律师培训课程并顺利通过考试，是国内少有的同时接受过英美法教育和英国律师执业培训的律师。她被伦敦内殿律师学院授予开庭大律师资格，成为内殿律师学院历史上第一位同时具有中国律师资格和英格兰及威尔士开庭大律师资格的成员。

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