【实务导师谈形势】中国企业投资境外虚拟资产的法律与合规风险

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以比特币为代表的境外虚拟资产交易，在极短的时间内便吸引了巨额资本涌入，众多中国企业也跃跃欲试。虽然中国法律和金融监管法规并不禁止中国居民交易和持有虚拟货币资产，但是中国企业走出去参与境外虚拟资产交易，仍存在较高的法律与合规风险，须谨慎依法依规谨慎应对。

一、 应遵循企业境外投资的核准/备案程序

在当前中国ODI法律体系和监管规则之下，中国境内企业进行境外投资需要遵循国家发改委和商务部的双重行政审查流程，以备案为原则，以核准为例外。

（1）国家发改委程序

2017年，国家发改委颁布《企业境外投资管理办法》（“发改委第11号令”），对包括“非金融企业”和“金融企业”在内的各类中国企业开展的境外投资行为进行规范。“境外投资行为”不仅包括中国境内企业（包括金融机构）自身，还包括中国境内企业间接通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。国家发改委在2020年8月31日发布《常见问题解答（六）》，要求对“投资主体控制的境外企业”的识别“应按照实质重于形式的监管原则逐层追溯，穿透至最终实际控制人为境内投资主体的所有境外企业。”

在国家发改委的监管体系中，境外投资行为的主体不仅包括中国境内企业自身，还包括中国境内企业直接或间接通过其控制的境外企业。同时，在市场实践中，监管机构往往强调“穿透”的概念，即“投资产品”和“底层资产”都要符合投资对象的要求。

根据投资金额的大小和所投资行业是否属于“敏感类”的不同，发改委第11号令将“投资主体”和“投资主体控制的境外企业”的境外投资行为须履行的行政手续划分为“备案”和“核准”两类。

类别	核准类境外投资行为	备案类境外投资行为
具体内容	（一）涉及敏感国家和地区的项目： (i)与我国未建交的国家和地区； (ii)发生战争、内乱的国家和地区； (iii)根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区； (iv)其他敏感国家和地区。 （二）涉及敏感行业的项目： (i)武器装备的研制生产维修； (ii)跨境水资源开发利用； (iii)新闻传媒； (iv)根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。	不涉及敏感国家/地区/行业的项目： 投资主体是中央管理企业的，在国家发展改革委备案； 投资主体是地方企业，且中方投资额>3亿美元，在国家发展改革委备案； 投资主体是地方企业，且中方投资额≤3亿美元，在投资主体注册地的省级政府发改委备案。 “中方投资额”，指“投资主体”和“投资主体控制的境外企业”为项目投入的货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等资产、权益以及提供融资、担保的总额。

（2）商务部程序

商务部《境外投资管理办法》（“商务部2014年第3号令”）对于中国企业境外投资的监管程序，与国家发改委的非常接近，也是以备案为原则、以核准为例外。境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理，非敏感类境外投资仅需备案即可。商务部和国家发改委关于境外投资的主要区别，在于商务部并不监管中国金融机构的境外投资行为。

类别	核准类境外投资行为
具体内容	（一）敏感国家和地区 (i)是指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家。 (ii)必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。 （二）敏感行业 实行核准管理的行业是指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

二、 境外虚拟资产投资的监管类别尚不明晰

根据2017年《国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（“《国办发[2017]74号》”）的规定， “中国企业”开展的境外投资活动被划分为“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”三个类别。

鼓励类	限制类	禁止类
(1)“一带一路”建设和周边基础设施互联互通的基础设施境外投资。 (2)优势产能、优质装备和技术标准输出的境外投资。 (3)与境外高新技术和先进制造业企业的投资合作。 (4)境外油气、矿产等能源资源勘探和开发。 (5)农林牧副渔等领域互利共赢的投资合作。 (6)服务领域境外投资，符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络。	(1)赴与我国未建交、发生战乱或我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资。 (2)房地产、酒店、影城、娱乐、体育俱乐部等境外投资。 (3)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。 (4)使用不符合投资目的国技术标准要求的落后生产设备开展境外投资。 (5)不符合投资目的国环保、能耗、安全标准的境外投资。	(1)涉及未经国家批准的军事工业核心技术和产品输出的境外投资。 (2)运用我国禁止出口的技术、工艺、产品的境外投资。 (3)赌博业、色情业等境外投资。 (4)我国缔结或参加的国际条约规定禁止的境外投资。 (5)其他危害或可能危害国家利益和国家安全的境外投资。

但境外虚拟资产投资并没有被体现在这三个类别中的任何一个。由此导致的结果就是，以投资境外虚拟资产为目的的境外投资项目很有可能无法获得国家发改委或商务部的备案或核准。

三、 以QDII渠道规避仍面临合规重大不确定性

以金融机构发行的QDII（“合格境内机构投资者”）产品渠道投资于境外虚拟资产，依然面临较大的合规风险。虽然在形式上，QDII投资本身并不需要国家发改委和商务部的备案或核准，但如果是应当投资项目本应循境外直接投资（ODI）审核，但为了规避国家发改委和商务部的审核而适用QDII作为通道，则仍然会面临较大的风险风险。如在保利文化(03636) 2019年投资数字王国(00547)定向发行股票案中, 保利文化其在境外投资计划未获国家发改委核准或备案的情况下, 转而通过中信信托QDII项目投资。结果被国家外汇管理局认定违反了发改委第11号令的境外投资程序，处以人民币2375万的高额罚款。

结语

在当前的中国企业境外投资监管规则之下，中国企业投资于境外虚拟资产具有较大的合规风险。建议各投资主体应事前与境外投资的主管部门沟通咨询，在达成一定相互理解和共识的基础上，再递交书面的情况说明和境外投资备案报告，以有效缓释法律和监管风险。

实务导师介绍

汪灵罡律师

方达律师事务所

资深律师

汪灵罡，方达律师事务所资深律师，上海国际仲裁中心仲裁员，美国国际认证反洗钱专家（CAMS）。长期专注于资产管理、人民币和外汇跨境交易、场内外金融衍生品交易，以及反洗钱反恐融资相关法律合规领域。历任澳大利亚和新西兰银行、英国渣打银行、德意志银行、美国摩根大通银行企业银行与投资银行业务合规官。2013-2015年任德国商业银行中国区首席合规官，2017-2019年任贝莱德基金中国区合规总监。

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