总法嘉谈 | 公司法律合规部遵从与利用外商投资负面清单浅析——外商投资法制“捉虫记”（二）

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“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

文章来源：律商视点

肇始于2015年10月2日由中国国务院颁布实施的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，外商投资负面清单制度由一系列逐年更新的《外商投资准入特别管理措施（负面清单》与《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》逐步确立推广，并最终由于2020年1月1日实施的《外商投资法》及其配套《外商投资法实施条例》以法律与行政法规形式，正式确立为外商投资管理的四大支柱之一，即“准入前国民待遇与负面清单”、“信息报告制度”、“经营者集中申报”（于适用时）及“国家安全审查”（于适用时）。作为外商投资负面清单制定与颁布的主导部门，中国国家发展改革委员会与商务部自2018年起每年均更新公布外商投资负面清单与自由贸易试验区外商投资负面清单。而外商投资企业法律合规部于日常执业实践中如何遵从与利用外商投资负面清单，则是颇值交流与探讨的问题。究其缘由，则不仅在于其是相关外商投资于法律可行性研究阶段获取市场准入这一“准生证”的必备前提，更在于在相关投资的交易合同起草阶段与交易实施阶段，它都是一个必要因素，须予以考量安排。本篇小文便力图从前述三阶段聊聊如何遵从与利用外商投资负面清单的那些实务事儿。

一．外商投资可行性研究阶段

虽然《外商投资法》本身及其配套《外商投资法实施条例》的立法质量见仁见智，但毋容讳言，前述法律与行政法规的确开辟了外商投资管理的新时代。而于此等新时代下，要与时俱进地管理好外商投资，的确需要理念更新迭代与具体实务操作的调适。此点观察于外商投资可行性研究阶段至少体现在以下几点：

（一）于外商投资项目法律可行性评估中，理念与实践中需要逐渐适应从“以行业为主地域为辅”到“地域与行业并重”的转换

诸多熟稔前“外商投资法”时代外商投资可行性研究实务的同仁应都记得：是时，做外商投资项目法律可行性评估时，实务中最主要的依据便是“外商投资产业指导目录”（笔者注：最早为“指导外商投资方向规定”，以下简称“指导目录”）并辅之以“三资企业法”及主要由商务部联合或单独颁布的若干部门规章。就指导目录而言，其主要编制体例仍以国民经济行业为主轴，辅之以地域。而于“外商投资法”时代，以《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》、《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》、《海南自由港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》及若干涉及港澳台地区的特殊规定观之，中国政府对外商投资进一步开放更鲜明地实施了分区域分步骤的战略。因此，在进行外商投资项目法律可行性评估中，理念需逐渐适应从“以行业为主地域为辅”到“地域与行业并重”的转换；进而，具体到实践中，便是对拟进行的外商投资，首先应进行是否符合《市场准入负面清单》的评估；其次进行是否符合《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的评估（特别是其中的“说明”部分，因忽略说明部分亦可能引起误解乃至误判）；再次，如果相关投资者源于港澳台，则需进行是否可以享受更优惠开放政策的评估；此后，若拟进行外商投资实施于相关自由贸易试验区或海南自由港，则进一步应进行《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》或《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的评估。

（二）于外商投资项目法律可行性研究中，逐渐适应从“以市场准入为首要任务”到“获取市场准入与准入后高效顺利运营”的转换

在前“外资法”时代，囿于商务主管部门的审批（后期曾转变为备案），在外商投资项目法律可行性研究中，获取商务主管部门的审批从而获得市场准入为首要任务。而在“外资法”时代，得益于商务主管部门的审批与后期所实行的备案的废止及外商投资负面清单逐年缩减，在外商投资项目法律可行性研究中，企业在获取市场准入的同时，更应高度重视准入后的高效顺利运营，例如当地基础设施配套、产业群集聚协同效应、物流高效顺畅程度、政府服务透明度与高效等等这些关乎准入后高效顺利运营的软条件。

（三）对负面清单相关项目存在或可能存在与其它法律、法规及规章相抵触之处，公司法律合规部应事先咨询相关发改委、商务主管部门及相应行业主管部门，再行做出最终决策

客观而言，投资清单并非是一份完美无缺的清单，而其待补之缺，从法律实务而言，比较突出的一点便是其与现行相关行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的冲突。试举一例，《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》2021年版第24条规定“医疗机构限于合资”，但是，国家卫生和计划生育委员会(已撤销)及商务部于2014年共同颁布的《关于开展设立外资独资医院试点工作的通知》（现行有效）却明确规定，“允许境外投资者通过新设或并购的方式在北京市、天津市、上海市、江苏省、福建省、广东省、海南省设立外资独资医院。除香港、澳门和台湾投资者外，其他境外投资者不得在上述省（市）设置中医类医院”。这两部于法律效力位阶而言均为部门规章的文件尚且相互“明确抵触”，无疑说明，由于《外商投资法》及其配套《外商投资法实施条例》实施前后相关涉及外商投资的行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的清理、修改及废止进行得非常不彻底，导致了“外商投资负面清单”与相关行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等等的抵触与冲突。因此，对负面清单相关项目存在或可能存在与其它法律、法规及规章相抵触之处，公司法律合规部应事先咨询相关发改委、商务主管部门及相应行业主管部门，再行做出最终决策，力避“掉坑”与“吃药”。

二、交易合同起草阶段

如前所述，外商投资监管体制的深刻演变也使得交易合同必须进行更新迭代。而五年过渡期结束后外商投资企业需全面受《公司法》规制，可以预见的是，前述交易合同的更新迭代将更加复杂（考虑到《公司法》正在经历的修订以及最高人民法院将对《公司法》已经颁布并重新颁布的司法解释）。以下主要聚焦于《外商投资法》、配套实施条例及最高人民法院针对《外商投资法》的两件司法解释，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释(法释[2019]20号)与最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020年修订）(法释[2020]18号)，进行相关分析。

（一）就交易合同而言，核心合同便是投资合同（投资合同包括股东协议——实务中通说认为：即为“前外资法”时代的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同）、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等

由于外商投资监管体制的转变，针对负面清单之外的外商投资，商务主管部门的审批不再是相关交易合同的生效条件；即便是落入负面清单的合同，参之以前述最高人民法院关于适用《中华人民共和国外商投资法》若干问题的解释(法释[2019]20号)第四条与第五条，亦不应简单认定为合同无效，而应依据前述司法解释给予合同相关缔约方一定的补救时间；进一步地，对于须进行经营者集中申报与国家安全审查的外商投资，则需要将其列明为交易合同的生效条件；

（二）交易合同中的陈述与担保条款与控制权变更条款的强化

仍以上述核心合同为例，可以区分为以下两类情形：

1. 如果相关外商投资落入外商投资负面清单之外但相关部门规章仍有限制性规定，则从交易风险管控角度，仍应于核心合同的陈述与保证条款中全面载明对于相关缔约方的国籍、高管身份的要求。而对控制权变更条款，应结合整份合同例如合同解除条款与争议解决条款予以统筹规划，全面载明合同缔约一方国籍和/或高管发生变化时的处理机制。

2. 如果相关外商投资落入外商投资负面清单之内的限制类条目，则陈述与保证条款与控制权变更条款应着眼于必须完成的商务主管部门审批进行起草、谈判与签署。

（三）于交易合同中强化或增设一条“法律法规变化条款”

一方面，纵观这几年外商投资负面清单的演变，一年一更新，更新频率应该属于高频；另一方面，囿于地缘政治压力与全球贸易保护主义的抬头，外商投资负面清单于一定程度上承载了国家安全的职能，因此外商投资负面清单的演变并非是绝对的“只减不增”的单行线。针对此等可能性，于交易合同中强化或增设一条“法律法规变化条款”，并将其结合整份合同其他条款例如合同解除条款与争议解决条款予以统一考虑调适，实属远见之举。

三、外商投资实施阶段

外商投资项目交割落地后，外部律所与律师一般会离场，而公司法律合规部仍需“骑上马再送一程”，因此需要在外商投资实施阶段继续予以关注、指导及提出建议。鉴于本文前述负面清单的因素，公司法律合规部至少应关注以下几点：

1. 相关投资方的国籍变更、高管身份变化。始终确保相关外商投资于适用时符合外商投资负面清单和/或相关部门规章的要求；

2. 作为承载外商投资的商业实体内部治理结构与议事规则的变化导致经营者集中申报与国家安全审查项下的“控制权变更”，其可能触发相关申报义务，务必做到密切关注且预估预判；

3. 密切关注中国外商投资负面清单与相关部门规章的变化，一手抓合规，另一手抓法律法规变化带来的投资新机遇。

得益于五年过渡期，吾等跨国公司法律合规部的伙伴们在第一年与第二年可以有些时间来谋划。而2022年作为外商投资企业五年过渡期承前启后的一年，跨国公司法律合规部的的确确需要把过渡期结束后外商投资企业将面临的法律实务与商业战略问题考虑起来，统筹规划之。

那么，要如何统筹规划法律实务与商业战略呢？沈悦志老师将于3月份开展的法嘉·卓越法务与合规精英班——“战略博弈力”课程中为大家详细解答。更多详情请戳招生简章。

沈悦志

法嘉导师

德国汉高集团

北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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