【实务导师谈形势】电子劳动合同时代来临——企业注意要点简析

伴随网上办公、居家办公、远程协作等办公形式以及无纸化办公方式在国内的普及，电子劳动合同逐渐进入大众的视野。基于企业与劳动者的实际需求，北京市人力资源和社会保障局（简称“北京市人社局”）率先向人力资源和社会保障部（简称“人社部”）递交《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》，并在2020年3月4日得到人社部的肯定回应。随即北京市人社局在4月召开的新冠肺炎疫情防控工作新闻发布会上表示其将“在全国率先推行电子劳动合同”。

2021年7月1日，人社部办公厅发布《电子劳动合同订立指引》（简称“指引”，人社厅发〔2021〕54号），指导用人单位和劳动者依法规范订立电子劳动合同。在人社部鼓励用人单位和员工签订电子劳动合同的背景下，本文旨在浅析在中国现行法律及政策环境下，电子劳动合同以及电子签名的效力，阐明外经外贸企业在订立电子劳动合同时的应尽义务及注意事项，以帮助外经外贸企业（简称“企业”）更好地适应已然来临的“电子劳动合同时代”。

一、电子合同和电子签名的法律效力

根据中国《民法典》第四百六十九条的规定，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”据此，电子合同以数据电文作为载体，即能够作为书面形式合同的一种，得到法律的认可与适用。

关于中国法项下电子签名的效力，根据《电子签名法》第14条的规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。《电子签名法》第3条第二款进一步明确，当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

2020年3月4日，人社部办公厅发布《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函[2020]33号），进一步明确，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，企业与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

从上述规定可以看出，我国承认电子劳动合同和电子签名的效力。企业亦可以在依据上述规定在与劳动者达成协议的情况下与之签署电子劳动合同。

二、签订电子劳动合同用人单位应履行的四个义务

1、电子劳动合同签订前的告知义务

《指引》第六条明确了用人单位签订电子劳动合同前对劳动者的告知义务。企业要向劳动者“明确告知订立电子劳动合同的流程、操作方法、注意事项和查看、下载完整的劳动合同文本的途径，并不得向劳动者收取费用。”

另外，根据本条的规定，订立电子劳动合同需要用人单位和劳动者双方同意为前提。即用人单位无法单方决定采用电子劳动合同形式，需要劳动者的同意。鉴于劳动合同对于劳动者来说至关重要，为打消劳动者对电子劳动合同的疑虑，建议企业提前告知员工包括身份认证、有效电子签名、采用第三方认证服务提供者等在内的详细订立流程、操作方法等事项；同时要告知电子劳动合同签订完成后，劳动者可以随时查阅和下载，让劳动者了解用人单位采用了第三方认证服务机构，已经签署的电子劳动合同具有真实、完整、准确和不可篡改的特性。

2、电子劳动合同签订后的提示通知义务

《指引》第十条和第十一条规定了用人单位签订后对劳动者的提示通知义务。《指引》第十条规定，电子劳动合同订立后，用人单位要以手机短信、微信、电子邮件或者APP信息提示等方式通知劳动者电子劳动合同已订立完成。此外，《指引》第十一条还要求用人单位要提示劳动者及时下载和保存电子劳动合同文本，告知劳动者查看、下载电子劳动合同的方法，并提供必要的指导和帮助。

3、用人单位的配合义务

《指引》第十三条规定，劳动者需要电子劳动合同纸质文本的，用人单位要至少免费提供一份，并通过盖章等方式证明与数据电文原件一致。实践中，劳动者在办理相关事项时，例如办理落户事务时，可能会被有关部门要求携带纸质劳动合同文本。企业对劳动者的此类需求应予以配合，并在打印的合同文本上盖章证明与原件一致。

4、用人单位的规范义务

《指引》中对于用人单位在订立电子劳动合同过程中应履行的义务进行了详述，例如，第三条和第四条提出，用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立；电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务，具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力，确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定，满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。

此外，《指引》第八条要求用人单位和劳动者要使用符合《中华人民共和国电子签名法》要求、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥，进行电子签名。同时，对于电子劳动合同的储存期限，用人单位也需要格外注意，需要遵从《劳动合同法》的规定，在劳动者离职后至少保存两年备查。

三、合规指引与建议

在实际操作层面，订立电子劳动合同需要用人单位注意的细节事项颇多，否则一旦发生争议，用人单位将面临较重的举证责任和义务，我们建议企业提高合规意识，做到依法、合规与劳动者订立电子劳动合同。

- 电子劳动合同订立平台的选择

首先，对于电子劳动合同订立平台的选择，《指引》要求用人单位应该通过专门的电子劳动合同订立平台（“平台”）与劳动者签订电子劳动合同，并鼓励用人单位和劳动者优先选用人力资源社会保障部门等政府部门建设的电子劳动合同订立平台（简称“政府平台”）。

我们发现杭州市人力资源和社会保障局已经建立了“杭州人社网签电子劳动合同服务平台”（网址为https://dzht.hzrs.hangzhou.gov.cn/），为企业与劳动者签订电子劳动合同提供公共服务平台。不只是杭州，上海市闵行区在今年上半年也启动了电子劳动合同试点：闵行区人力资源和社会保障局在“一网通办”上为企业提供了电子劳动合同的签订入口（网址为http://zwdt.sh.gov.cn/govPortals/bsfw/item/e2d4a6e1-fa70-4839-947a-233c59e88e57/）。

企业当然也可以选择第三方的付费服务平台，但需要格外注意该类服务平台的资质、是否可以提供身份验证服务、是否有《商业密码产品认证证书》以及是否符合三级等保要求等。为满足企业合规的要求，我们建议用人单位在签订电子劳动合同前咨询当地人社部门是否已建立政府平台，尽量通过政府平台签署电子劳动合同。

- 电子签名合规要求 – 使用依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥

另外，对于电子签名的要求，用人单位和劳动者要使用符合《中华人民共和国电子签名法》要求、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥，进行电子签名。

对于依法设立的电子认证服务机构，根据《电子签名法》第十六条的规定，“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”在司法实践中，鉴于第三方认证服务提供者(简称“CA机构”)是取得国务院信息产业主管部门行政许可的机构，因此由合法合规设立的CA机构提供认证服务的电子签名应推定为符合法定要求，具有法定证明力，该观点与北京市高院在(2015)高行终字第513号案例中的论述相符。

根据(2015)高行终字第513号北京市高级人民法院对“宇瞻科技股份有限公司与中华人民共和国国家知识产权局”一案的终审判决书，由具有电子认证服务资质的提供者提供的电子签名的证明效力依法应当予以确认。北京市高院在该案中同意原审法院北京市第一中级人民法院的认定，原审法院认为，虽然《电子签名法》第十三条^[1]对于电子签名的可靠性有具体的技术性要求，但考虑到判断电子签名是否符合技术性要求具有高度的技术性和专业性，如果当事人能够证明其采用的电子签名是经依法设立的电子认证服务提供者认证，即应推定相关电子签名符合法定要求，具有法定证明力，除非对方当事人提交更有力的相反证据予以推翻。

- 可信时间戳

《指引》提出电子劳动合同经用人单位和劳动者签署可靠的电子签名后生效，并应附带可信时间戳。（《指引》第九条）

在实践中，企业需以真实身份信息在CA机构的平台上注册，并向CA机构申请数字证书。CA机构完成对企业的身份审核后，企业将获得CA机构签发的数字证书。企业将电子劳动合同上传至政府或第三方平台并在电子合同上加盖电子印章。此外，如果要证明电子签名后的劳动合同未被篡改，需要在数字证书中加入可信时间戳。通常认为，CA机构可以提供可信时间戳服务，以此企业还需要注意与CA机构确认其提供的数字证书带有时间戳功能，以证明电子劳动合同产生时间及内容未被篡改、伪造。为方便理解，我们将相关流程以图表形式简单呈现如下：

- 妥善保管数字证书和秘钥

除去前文所述的应尽义务，为避免被冒用身份，我们也建议企业妥善保管电子签名的数字证书和秘钥，并建立内部使用登记制度。根据笔者与上海市数字证书认证中心的咨询，目前电子印章仅支持公章，不支持人事专用章，因此企业对于电子签名的数字证书和秘钥的保管尤为重要，否则一旦遗失，可能给企业带来经济损失。

[注]

[1] 第十三条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

实务导师介绍

严静安

中伦律师事务所合伙人

严静安律师是中伦律师事务所合伙人，主要业务领域为跨境投资并购，劳动人事，合规和反腐败，严律师毕业于复旦大学和哥伦比亚大学，拥有中国律师执业资格和纽约律师执业资格。严律师于2017年获得《Asia Legal 500》并购领域 “新星律师”称号，并相继于2018年及2019年以副主编和主编身份出版了《HR全流程法律顾问》及《300个人力资源核心问题速查手册》两本著作。严律师在劳动法新兴领域，如平台用工、员工个人信息保护等方面积累了大量的实务经验。

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