【实务导师谈形势】大型项目投资失败法律风险控制及善后——以大型半导体项目为素材的分析

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近年来，我国的行业发展战略给一些大型项目打开了绿灯。以半导体行业为例，为了实现自主独立的供应链，逐渐摆脱对海外供应链的依赖，诸多大型半导体项目纷纷上马。但并非所有这些项目都是成功的，在国家发改委的重点监控清单上，一些当初曾经高调启动的项目赫赫在列。这些失败的项目留下了丰厚的“遗产”：众多的法律纠纷，资源的浪费，以及对投资人声誉的负面影响。

这些项目失败的原因多种多样，有的是因为市场的原因，有的是综合原因，有的是因为遭遇重大的诉讼和制裁，还有的则单纯就是不太高明的骗局。但是如果要总结一下这些失败案例，其实是有一些共同的教训可以吸收的。了解了大型项目失败可能出现的法律风险，项目的参与方就可以在项目启动之际便有意识地采取一些控制法律风险的措施。如果项目实在是无法推进，那么在其善后的过程中也应该有意识地规避一些常见的法律风险。

项目引进过程中的背景调查

大型半导体生产项目的模式都是类似的，参与者中少不了地方政府和行业内已经有了运营经验的半导体公司，有时还会有国家行业投资基金和其他合作伙伴的参与。这是因为半导体生产项目基本上都有“三高”：一是资本性投入高，必须要取得政府资金或者行业投资基金的扶持；二是技术标准要求高，必须要有真正懂行，手中有技术、有经验的参与方参与；三是风险高，海外的竞争对手已经建立了非常好的市场基础，对本土企业而言，要突破竞争的藩篱实属不易。正是由于这三高，项目的立项必须慎之又慎，各个参与方都应该从自己的角度做好背景调查。

从政府的角度，首先当然是要考察合作伙伴是否有半导体行业背景，是否有着相应的资金、运营、技术能力。但基于半导体项目的复杂性，背景调查清单的范围需要足够宽泛才能覆盖相应的风险。比如，从市场前景上，要考虑项目的规模和回报率，项目是否具有竞争力，潜在客户是否认可拟引进的生产工艺，从EDA到IP到产品设计到测试封装的生态圈是否已经具备等。再比如，从技术本身考虑，参与方或许会觉得没有必要像并购项目的知识产权尽调那么严格，但是，半导体行业的技术授权和知识产权布局十分复杂，如果谈定的项目在技术所有权或者使用权上存在瑕疵或者其他不确定性因素，那么同样可能导致项目的失败。因此，对项目所涉及的知识产权的背景调查也十分必要。

而从其他项目参与方的角度，也需要对政府承诺提供的扶持和资源进行背景调查。比如如果政府提供土地，那么土地的性质是什么样的，是否有潜在纠纷；如果政府要修建厂房，那么总包商是否具备相应的经验和资质，项目是否已经或者将会建立高效的反腐和质量保证机制；如果政府承诺提供保税待遇，那么保税区是否已经获得审批；如果政府要提供现金补贴，那么提供补贴的流程是什么样的，补贴是否已经获得相应的政府审批等。

充分的背景调查可以为决策提供支撑，不仅可以让投资决定更加审慎，而且也可以在未来发生风险时保护参与项目的个人。

工程建设中的质量和反腐

大型半导体项目的厂房几乎都是greenfield的新建厂房，不仅投入巨大，而且工程建设中会涉及到技术要求很高的洁净室、不间断电源、化学品分配系统等。想要取得成功，那么工程建设必须随时关切到两个关键词：质量和反腐。

毋庸赘述，工程建设的质量是项目成功的关键。以洁净室为例，洁净室的质量不过关就无法保证产品的良率，就无法生产出符合行业要求的产品。再以不间断电源为例，在储存了大量有毒有害物品的工厂中，不间断电源可以保证出现安全事故时员工的撤离和关键设备的持续运作，如果不间断电源质量不过关，就可能会出现严重的安全事故，带来巨大的经济损失。要确保施工质量，要在相关协议中对施工方的质量保证义务进行详尽约定，还要聘请专业的咨询公司，要获得专业人士的技术支持。此外，工程质量还与反腐息息相关。

大规模的工程建设项目就像一块美味的大蛋糕，少不了许多的中介和“串串“围聚四周，想要为自己的主顾分一杯羹。不管是谁主导厂房建设都必须意识到，这样的项目不可避免地会成为腐败的重灾区。而腐败除了本身构成违法犯罪，还会导致不具备资质者中标以及偷工减料、质量不过关、各方信任危机等严重后果。笔者在调查某失败项目时得知，各种供应商和中介甚至会“跟踪”从项目建设工地中走出来的人，然而上前递名片套近乎，以期能获得有用的信息甚至建立起利益输送的关系。而在这种情况下，由于没有一开始就建立起高效的、毫不含糊的、有着充分权利制衡的反腐机制，项目的参与人在受到诱惑时无非产生两种心态：有的人想在其中浑水摸鱼，寻找甚至利用寻租的机会；而更多人觉得这是正常现象，只要我抗拒诱惑不理会即可。没有人觉得这种中介满天飞的情况根本就不是正常现象。

以前述项目为例，该项目一开始是比较顺利的，各方参与者共同成立了指挥部，一起推进项目建设。后来因为某供应商未能中标，其代理中介为了泄愤而捏造事实四处匿名举报，导致了项目各方的不信任，并最终间接导致了项目的停摆，可谓是“一颗老鼠屎，坏了一锅粥”。事实上，不止一个项目参与人收到了该中介明示暗示的贿赂许诺，遗憾的是，没有人在发现端倪或者收到中介的贿赂信息时采取任何跟进措施。如果事前建立了反腐机制，要求所有供应商合理解释其为什么需要通过中介投标，要求所有人强制性上报任何要求利益交换的信息，要求所有人对可能的腐败行为零容忍，对该中介及其代理的供应商直接拒绝其投标资格，那么这样令人遗憾的后果也许就不会发生。

根据过往项目的经验，在一个多方参与、利益交错的大型项目中，要保证工程建设质量和制止腐败行为，必须要有各方权利制衡的机制。这种制衡既要确保投资人/政府的监督权，也要确保高效的讨论和决策机制。此外，由于厂房使用人是重要的利益相关者，哪怕厂房使用人并未投资，也应该在必要时确保厂房使用人足够的话语权，甚至在某些特别重大事项上赋予厂房使用人“一票否决权“。以前述提到的“不间断电源”为例，由于其对于生产和安全的重要性，在供应商的选择上必须要给予运营方充分的话语权。当然，如果运营方选择的供应商方案超出预算，或者明显过高，政府或者投资人可以要求运营方予以说明并提供支撑材料。以反腐为例，由于腐败的连锁反应会影响项目质量和项目前景，运营方可以在签约时要求以严重腐败行为作为无责取消协议的触发条件。

妥善处理失败后的劳动关系、供应商关系和股东关系

如果项目的失败已经不可挽回，那么各方当事人就必须好好考虑善后的问题。一个大型的半导体项目在停摆之时，往往已经招聘了许多员工，向全球的供应商下发了许多订单，并且已经花掉了投资人和政府不少的钱。因此项目的善后也主要集中在人事、供应商、投资者关系几个领域。

在劳动关系上，项目失败后对已招募员工的处理需要严守劳动法律法规是不言而喻的。乍一看，大型项目如果已经停滞不前，貌似符合《劳动合同法》第41条第二项规定的“生产经营发生严重困难的”，或者第四项规定的“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”这两种人员裁减条件。但在实践中，劳动行政管理部门对于企业依据41条裁减人员都是从严把控的。在裁减人员太多，可能引起大的社会影响的情况下，劳动行政管理部门不会轻易同意企业裁员，相关企业最好与劳动行政部门提前沟通好。即便是获得了劳动部门的首肯，也必须遵守法律规定的程序，并且对于法律规定不得裁员的对象，如三期女员工等，不得单方裁员，否则一定会引起劳动纠纷，乱上加乱。如果项目停滞，但前景尚不明确，或者作为项目公司的企业还必须得继续存在下去，那么也可以考虑先行停工停产，在一个工资周期后向员工发放法定的生活费以取代高昂的工资，同时与愿意离职的员工达成双向解除协议。这不失为一个既可以节约成本，又可以等待项目方向明确的好办法。

一些大型项目在停滞或者遇到阻碍之时，已经向世界范围内各种供应商下发了许多采购订单，甚至有的供应商的服务已经提供，设备已经入厂。此时就要妥善处理与供应商的关系。与供应商签署完善的协议条款，比如约定甲方在供应商无实际损失的情况下可无责解除协议，可在一定程度上保护项目方。但如果经核实供应商已经产生了损失和费用，那么应该尽量与供应商进行谈判和解，避免诉讼。供应商基于维系客户关系的想法，谈判时一般都不会狮子大开口，所以诚意地谈判往往能取得比较好的效果。

项目终止或者失败后，还需要妥善处理股东/投资人之间的关系。项目顺利进行之时被掩盖的许多问题，都会在停滞时冒出来，并成为潜在争议的萌芽，所以在项目推进过程中一定要做好档案、资料的管理和保存。尤其是各方做出重要决定的会议，一定要有会议纪要并经与会方确认，不能怕麻烦。此外，在项目的善后中还需要考虑各方的不同诉求，否则很容易激化矛盾。在某外资参与项目的善后中，外方投资人的主要诉求是尽快处理已下发订单，以维系与供应商的良好关系，而政府方的主要诉求是所有决策和付款都必须遵循国有资产管理的流程，哪怕从严格意义上讲，该项目公司是外资控股，并不适用国资管理的法律法规。由于双方意见不一致，导致最后对簿公堂的结果，最后经双方努力终于和解。其实如果双方加强对彼此诉求及其背景的理解，一开始也许就能达成双方均能接受的善后方案。

结语

大型项目启动谈判之时乃至后来的“蜜月期”中，除非一开始就别有用心，否则大部分情况下，项目的参与方是不会过多考虑失败的可能性和风险预防的。尤其是在时间紧张，项目又受到高度关注时，各方的重点都是尽快实现项目的成功。但是，任何项目都有失败的可能性，谈判之初人们根本看不到也想不到的风险，总会以各种方式，在某个环节出现。套用一句老话说，那就是成功的项目都是类似的，但失败的项目却各有各的失败原因。如果能事先了解项目失败后可能产生的法律争议，提前关注到项目失败的风险，就不至于在事情发生时手忙脚乱。希望本文能够帮助参与该类大型项目的主体，尤其是这类主体的法务或律师，在项目进行的过程中有意识地未雨绸缪，规避风险。

实务导师介绍

刘芹

某半导体实验室

法务总监和管理科学家

刘芹，毕业于华东师范大学外国语学院英美语言文学系，并先后在北京大学法学院和耶鲁大学法学院取得刑法学硕士和LL.M学位。

2009年，刘芹加入美国通用电气公司（GE）法务部，先后担任总公司合规经理、通用电气航空事业部大中华区合规总监、通用电气航空事业部商务高级法律顾问等职。2017年，刘芹从通用电气离职加入GLOBALFOUNDRIES, 担任中国区法务总监。

2021年9月，刘芹从GF离职并加入某半导体实验室担任法务总监和管理科学家职位。

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