总法嘉选｜警惕竞争者之间常规合作模式中的横向垄断风险

总法嘉选

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日前，最高人民法院在“上海华明电力设备制造有限公司（“华明”）诉武汉泰普变压器开关有限公司（“泰普”）横向垄断协议纠纷”做出二审判决（“华明诉泰普二审”）^[1]，根据判决，当事人之间因专利侵权纠纷订立的《调解协议》如违反反垄断法强制性规定，协议可能被认定无效。

在商业活动中，有竞争关系的企业之间达成合作非常常见，但是即使是平等协商的商业安排，如果超出了反垄断法的限度，也可能被认定无效。近期的众多案件中，我们注意到法院及执法机构开始更积极地审查商业合作可能构成垄断协议的问题。我们将结合“华明诉泰普二审”案等近期国内外案件，探讨竞争者之间常规合作模式中潜在的横向垄断风险，帮助企业扫清商业不确定性，提高反垄断合规能力。

01 对“华明诉泰普二审”案的观察

在该案中，华明与泰普均为变压器开关产品的经营者。双方在2016年就涉及无励磁分接变压器开关产品的专利侵权纠纷达成《调解协议》，约定：（1）华明除保有一种类型无励磁分接变压器产品的生产外，其他的变压器开关产品均委托泰普代工生产；（2）华明应为泰普参股公司做海外市场代理销售，承诺不在海外市场自行生产或代理其他企业的同类变压器开关产品；（3）对于委托泰普生产的变压器开关产品价格，华明应先落实泰普产品本体价格再自行决定报价，且就替代进口开关及特种开关，如果一方告知另一方价格，被告知方成交价不得低于主动告知方。《调解协议》同样辅以信息联络、违约惩罚等手段进行约束。

华明以《调解协议》有效性存在异议向武汉市中级法院提起反垄断诉讼，一审法院以“《调解协议》是为避免专利侵权纠纷再次发生而订立，不具有垄断属性”为由驳回华明的全部诉讼请求。但在二审诉讼中，最高人民法院撤销了一审判决，确认《调解协议》构成横向垄断协议，该《调解协议》无效。

最高人民法院对《调解协议》构成横向垄断协议的分析要点包括：

• 竞争关系：反垄断法意义上的竞争关系关注的是生产/销售处于同一阶段的经营者提供产品/服务的替代关系，或进入同一产品/服务市场的现实可能性。《调解协议》中涉及的委托代工关系并不影响对双方在变压器开关产品市场存在竞争关系的判断；

• 形式要求：反垄断法下横向垄断协议的形式不宜按照法条列举项进行机械对照，应当整体考量协议条款及其关联性、实际或潜在反竞争效果。《调解协议》具有分割销售市场、限制商品生产和销售数量的明确内容，具有固定商品价格的较大可能性，辅之以信息联络、违约惩罚等手段，满足《反垄断法》第十三条第一项至第三项规定的横向垄断协议形式要求；

• 竞争损害：对于反垄断法明文列举的五种类型横向垄断协议，一旦达成后一般推定其具有反竞争效果，除非被告能够证明其促进竞争效果大于反竞争效果。本案中《调解协议》即属于其中三类，而被告对协议促进竞争效果的举证不充分。被告所抗辩的协议签订动机（在于解决专利纠纷）仅能作为垄断协议认定的参考因素而非决定因素。

最高人民法院对本案的判决在技术上释明了横向垄断协议的判断标准与分析路径，以及知识产权保护与垄断行为的边界，值得引起关注：

• 平等协商的协议也可能因为违反强制性规定而被认定无效。判断一项协议或安排是否构成横向垄断协议的核心标准在于其是否具有排除、限制竞争效果，订立协议时的主观动机和背景仅能作为参考因素。一旦一项协议或安排被认定构成横向垄断协议，原则上将因违反“强制性规定”而被认定无效；

• 专利保护超过必要限度和范围可能构成垄断行为。本案中《调解协议》的核心并不在于保护专利权，已超出专利侵权纠纷和专利保护的范畴，属于滥用专利权的垄断行为。在专利纠纷的调解过程中，达成专利和解协议需要评估协议对专利保护的必要性、关联性及对市场竞争的影响。

02 竞争者之间常见合作模式“外观”下

潜藏的垄断风险

竞争者之间涉及协商合作的场景多元，无论是常规商业合作还是争议解决。尽管一些类型的合作可以促进效率，是行业内常见的操作，但是如果超过了必要的限度，产生排除限制竞争的效果，可能被认定构成横向垄断协议而无效，甚至可能使协议方遭受行政处罚。这些合作安排在表现形式上并非传统的垄断协议，因此业务人员经常会忽略这些合作安排可能的反垄断风险，我们谨此列举近期执法与司法案件中的常见类型：

1. 委托加工/区域代理

一般而言，被委托方/代理方需要在委托方/被代理方设置的权限范围内从事生产经营活动，其活动也往往被视为委托方/被代理方活动的一部分。然而，在华明诉泰普案件中，尽管《调解协议》涉及“委托加工”和“海外代理”等形式，但最高人民法院仍然基于双方的实际业务重叠和协议条款的具体规定认定双方之间存在竞争关系，而非上下游交易关系。

实践中，部分企业可能选择以“委托代工”或者“区域代理”等形式弱化竞争关系。但是，如果双方在业务上互为竞争者或潜在竞争者，需要留意协议本身是否可能涉及固定价格、限制产量、划分市场等横向垄断行为，不能当然排除风险。

梧州黄埔等三家企业横向垄断协议案^[2]：梧州黄埔与苏州优合是CP樟脑市场的竞争者。2018年，双方签订《工业级樟脑委托加工合同》及《补充协议》。在《补充协议》中，双方约定由苏州优合让出其CP樟脑的市场份额从而协助梧州黄埔开拓CP樟脑市场并稳定CP樟脑的价格。2021年，执法机构认定《补充协议》的约定构成“分割销售市场”的横向垄断协议。

2. 专利反向支付/专利和解

反向支付（reverse payment, 在一些语境下也称“延迟支付（pay-for-delay）”）在医药领域较为常见，原研药企业通过向仿制药企业发起专利侵权诉讼并达成和解协议的方式约定向仿制药企业支付一定直接或间接利益，仿制药品不挑战原研药品专利有效性或承诺延迟进入相关领域，实现原研药品专利期的有效延展。反向支付同样涉及专利和解与垄断行为的界限问题，在近期执法与司法实践中引起关注。

对于专利密度较高的医药、高科技、化工领域，需要谨慎处理专利侵权纠纷或合同纠纷中的争议解决方式，达成涉及延迟进入市场、划分市场、不挑战专利有效性等协议存在合规风险。

阿斯利康与奥赛康专利纠纷二审^[3]：2012年，BMS公司和Vcare公司就涉及沙格列汀片的相关专利纠纷达成《和解协议》，约定Vcare公司将不挑战涉案药品专利权的有效性、BMS公司及继受专利权人（本案中为阿斯利康）承诺不追究Vcare公司及其关联方（本案中为奥赛康）实施涉案专利行为的侵权责任。2021年，最高院在审理阿斯利康诉奥赛康的专利侵权纠纷上诉案中主动审查了该《和解协议》的有效性，认为该协议符合“药品反向支付协议”的外观。最高院指出，反向支付协议一般较为特殊和隐蔽，可能产生排除、限制竞争的效果，构成反垄断法规制的垄断协议。

医药反向支付案件同样在国外竞争执法实践中被普遍关注，如美国FTC调查益邦制药案^[4]、欧盟委员会调查灵北医药案^[5]等。

3. 销售型合营企业

企业之间设立合营企业的组织形式多种多样，其中包括通过设立销售型合营企业（Sales JV）来整合合营双方产品销售能力。销售型合营企业的有效性在我国现行反垄断法下存在争议，我国现行法规没有设置类似欧盟“全功能型”合营企业（Full-functional JV）的判断标准^[6]，即通过“长期经营”和“具有独立经济实体全部功能”两个要件评价合营企业存在的有效性。

设置销售型合营企业除可能面对必要的经营者集中审查外，也可能面对合营各方是否利用销售型合营企业达成垄断协议的审查。建议企业在相关业务实践时，充分咨询反垄断律师意见并在必要时向执法机构进行商谈。在设置合营企业时，也需要建立必要的“防火墙”机制防止合营各方的敏感信息交换。

淄博水泥等企业通过设立合营企业涉及垄断协议案^[7]：尽管目前我国执法实践中并没有涉及“销售型合营企业”构成垄断协议的案例，但以合营企业外观达成垄断协议的案例时有发生。2017年，淄博水泥等7家水泥企业与1家资产经营公司发起设立一家联合公司，通过该公司共同达成且实施了固定商品价格等多项违法行为。执法机构最终认定联合公司实质上是涉案企业达成并实施横向垄断协议的平台。同样的案例也包括“永州奥都混凝土案”^[8]等。

03 横向垄断协议的行业类型化

——以反垄断配套法律文件为视角

除执法与司法实践外，执法机构在近年来出台的一系列配套法律文件中对不同场景、领域下的横向垄断协议作出特殊规定，其内容并未超出《反垄断法》和《禁止垄断协议暂行规定》范畴，但仍然反映了执法机构对特殊行业和领域竞争者之间合作行为的核心关注，列举如下：

04 反垄断合规提示

竞争者之间常规合作模式中潜藏横向垄断风险，为了提高商业可预期性，管理好反垄断合规风险，企业可以采取以下措施：

• 对与竞争对手的合作设置法务与合规部审核要求：实践当中，可能存在垄断风险的合作安排不能穷尽，即使具有合同外观且基于平等协商，如果合作具有排除限制竞争的效果，仍会构成违法。我们建议在与跟竞争对手合作前要使法务与合规部介入其中，在具体合作时需要落实法务和合规部门的审核要求，避免想当然地理解和操作，必要时寻求外部律师的意见建议；

• 针对高风险合作类型，引入反垄断评估：对特别是专利纠纷和解、设立纯销售型合营企业等具有较高反垄断风险的合作类型，需要引入反垄断评估机制，判断合作是否实质性地对市场竞争造成负面影响，合作具体范围、期限、行为等是否符合必要限度，是否满足豁免情形等；

• 通过“防火墙”隔离敏感信息交换风险：在并购交易等商业活动中，交换敏感商业信息可能加剧共谋风险。建议企业设置“防火墙”或者清洁团队（clean team），将信息交换控制在为实现交易目的的必要限度内。

注释

1.（2021）最高法知民终1298号。

2. 苏市监反垄断案〔2021〕1~3号。

3.（2021）最高法知民终388号。

4. DOCKET NO. 9373, FTC v. Impax.

5. Case T-472/13, Lundbeck v Commission (8 September 2016).

6. 欧盟委员会《并购条例》，Council Regulation （EC）No 139 /2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings.

7. 鲁市监行处字〔2021〕11号。

8. 湘工商竞处字〔2015〕1~7号。

9.《关于平台经济领域的反垄断指南》第六条。

10.《关于原料药领域的反垄断指南》第六条。

11.《关于汽车业的反垄断指南》第五条。

12.《关于支持疫情防控和复工复产反垄断执法的公告》。

作者团队

韩亮（Michael Han）

合伙人

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

黄菁（Caroline Huang）

合伙人

执业领域：专攻反垄断与反不正当竞争

梁笑冬（Xiaodong Liang）

方达律师事务所

汪敏（Teresa Wang）

方达律师事务所

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