总法嘉谈| 政策、培训、审计、捕获、奖惩、应对及持续改进——反垄断合规体系的构建、实施及评估改进（一）

随着合规成为中国法律合规共同体的大热之词，体系化合规亦逐渐进入坊间同仁视野。所谓体系化合规，即合规工作的整体化、全面化及重点化，注重合规工作范围的全覆盖（“无死角”），同时也强调全覆盖基础之上重点合规区域的深度化，各要素（例如政策、培训、审计、捕获、惩戒、应对及持续改进）齐全，各司其职又协同聚合，既注重现时成效，又不断审视评估并持续改进，从而确保可持续发展的有机与有力的合规生态系统。

参照欧美市场经济法治发达国家的良好实践与失败教训，合规工作做得好的商业公司，其合规工作一定是体系化的，且该体系运行强健有力；而合规事故频发的商业公司，其事后复盘时，亦发现大多事故的根源是合规体系中若干核心要素缺失或不充分，或若干机制未发挥或未充分发挥作用。前述总结亦在相当程度上适用于反垄断合规。那么如何构建、实施并持续改进反垄断合规体系呢？本文将首先分析反垄断合规体系与其它主题合规体系的异同，然后厘清反垄断合规体系的构成要素，并以此为基础对于反垄断合规体系的搭建与实施运作逐一予以详细分析，最后对于反垄断合规体系的评估与持续改进的具体进路与方法展开分析与总结。

一、反垄断合规体系与其他主题合规体系的同异

与反商业贿赂、反腐败等传统主题合规体系相比，反垄断合规体系具有与前述其他主题合规体系相同的一些特点，例如相关合规风险对商业公司的商誉与正常运营的威胁与损害较大等等；同时，更重要的是，反垄断合规体系又具有一些自身的特点：

（一）专业性极强

追本溯源，反垄断法的规制理论源于经济学中的竞争理论和垄断规制学说与实践，而其分析框架、规制理论亦包含诸多的经济学理论与模型，故此反垄断合规具有极强的专业性。具体而言，在反垄断合规实践中，不论是相关市场的界定，还是市场份额的估算；不论是市场支配地位的确定，还是各种涉嫌违反反垄断法行为的竞争分析背后所折射出的市场竞争理论与规制思路；不论是测试市场集中度的行业集中率（CRn）与赫尔芬达尔——赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI），还是轴辐协议，均属于经济学与法学的交叉领域。可以说，经济学中竞争理论与垄断规制学说与实践作为反垄断法之理论地基，决定了反垄断法理论与实践的极强专业性。

（二）灰色地带多

反垄断法作为市场经济中的“经济宪法”，其分析框架与规制理论针对的是纷繁复杂且不断演化的市场经济行为，其间各种因素交互作用，使得许多情势下进行的竞争分析并非非黑即白，而是面临众多灰色地带。同时，许多市场经济行为既有排除、限制竞争的不良效果，又有促进竞争鼓励创新的良性作用，从而如何在不良效果与良性作用之间权衡决定，便成就了无法非黑即白的实践。

（三）覆盖范围广

从世界主流反垄断法域通常规制的横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中行为而言，除特定情形下滥用市场支配地位属于商业公司自身单方行为（共同享有市场支配地位情势下除外），其它各种受规制行为均涉及到与其他经营者或交易相对方的协作与博弈；且其承载的各种商业活动基本上涵盖了商业公司日常运营与战略交易的方方面面，从而决定了反垄断合规体系覆盖范围的广泛性。因此，较之其他主题合规，反垄断合规风险的识别与防范任务也更加繁重。

二、反垄断合规体系的构成要素

反垄断合规难在必须将合规体系涉及到的诸多构成要素予以一一甄别，并依据其特征与相互之间的互动与协同效应，集成到一个体系中，以形成聚合之效。以下对反垄断合规体系构成要素的若干分类予以厘清，以期能对其有一个全景了解：

（一）有形要素与无形要素

就反垄断合规体系而言，有形因素意指各种以有形形式固定并呈现的反垄断合规体系组成部分，例如各项反垄断政策、规章、制度、培训材料等等；而无形因素意指各种以无形形式体现的反垄断合规体系组成部分，例如公司管理层对于反垄断合规所作的承诺、员工头脑中的反垄断合规意识与敏感度、整个公司的反垄断合规文化。依据笔者有限经验，一个健壮有力的反垄断合规体系一定是有形因素与无形因素有机结合且富有聚合效应的系统，而这也是反垄断合规体系构建、实施运作及评估改进的一个关键点与难点。如果只有汗牛充栋的有形因素例如长篇累牍的反垄断政策、规章及制度，而无无形因素例如员工头脑中的反垄断合规意识与敏感度以及整个公司的反垄断合规文化的有力支撑，则反垄断合规体系的真实有效性必然是个大大的问号。

（二）核心要素与非核心要素

所谓反垄断合规体系核心要素，是指在反垄断合规体系构建、实施运作及评估改进全过程中发挥应有的风险预防与管控作用的至关重要的组成部分，例如公司管理层承诺、反垄断政策、规章、制度、培训、举报热线、违规捕获制度、惩戒制度。与之对应，非核心要素则指在反垄断合规体系构建、实施运作及评估改进全过程中主要起辅助作用的要素，例如反垄断合规体系中的人力资源安排、预算准备、人事部与IT系统支持等等。反垄断合规体系构建的关键是能够聚集齐全核心要素并有效聚合非核心因素。

（三）组织要素与运营要素

所谓组织要素，意指反垄断合规体系必然涉及的各项制度、标准及流程的认领方与相关机构设置例如反垄断合规指导委员会、培训团队、案件调查团队、惩戒团队、合规审计团队。所谓运营要素，是指公司各项反垄断合规制度与安排付诸实施所涉及的预算、资源及人力要素。一个健壮有力的反垄断合规体系必定是一个组织要素与运营要素齐全且相互配合有力的系统。

三、反垄断合规体系的构建

如本小文第一部分所述，反垄断合规体系与其他主题合规体系相比，同异兼具；从而本第三部分所分述之内容，有一部分亦适用于其他主题合规体系，而反垄断合规体系所独有部分，也会着重强调。

（一）体系构建背景再审视

言及反垄断合规的构建，背景再审视非常必要。例如，反垄断体系构建是在既有反垄断合规体系基础上更新，还是因应相关反垄断立法、执法及司法的实质性变化而重起炉灶构建一个新的反垄断合规体系？若为前者，则需考虑是否有新的反垄断合规风险，例如平台经济可能触发的轴辐协议风险尚未被既有反垄断合规体系涵盖，需要予以解决；若为后者，则需考虑相关反垄断立法、执法及司法的实质性变化，并借鉴其他已遭受反垄断调查或民事诉讼的案例，评估决定是否放弃既有反垄断合规体系而重新构建一个新反垄断合规体系。

（二）地基——公司反垄断合规政策与管理层承诺

所谓公司反垄断合规政策，是指整个公司对于反垄断合规的立场、准则及宏观制度。如果把公司反垄断合规比作一座大厦的话，那么公司反垄断合规政策就是这座大厦最重要的地基，无论是基于其作为公司政策的统领概括性还是其战略性，都绝对不可忽视。统领概括性的目的恰恰在于超越商业公司具体经济活动之纷繁具象，提纲挈领地提示公司对于反垄断合规的整体立场、核心准则及宏观制度；在对于特定商业活动进行反垄断合规价值性判断即是否合规而又无可直接适用的判断规则时，可以基于此等统领概括性政策进行判断抉择，其间道理有几分类似于宪政国家中的“违宪审查”。战略性意指该等政策具有相当的稳定性与前瞻性，是规范整个公司商业筹划、日常运营及并购等等各项商事经济活动中反垄断合规的“压舱石”，除非商业公司所处法域反垄断立法、执法及司法和/或商业公司自身经营战略发生显著变化而需要进行更新与调整，否则一般不经常进行变更。

就公司管理层承诺而言，任何一个反垄断合规体系，如果没有公司管理层对于反垄断合规议题的积极、可见且以身作则的支持与坚持，则该体系肯定无法取得成功。放眼世界各主要反垄断法域制定执行的相关反垄断合规指南可以发现，其无一例外均强调了公司管理层对于反垄断合规的承诺对于确保公司反垄断合规体系有效运作的极端重要性。具体而言，公司管理层包括最高公司权力机构例如股东会、公司执行机构例如董事会、公司管理机构例如C-Suite，再至公司业务条线与支持职能部门负责人。那么如何获取公司管理层的积极、可见且以身作则的支持与坚持呢？笔者以为，要点在于以下：

其一是教育并培训公司管理层对于反垄断合规风险对于公司与管理层个人可能造成的巨大危险与损害，例如公司面临的巨额罚款、社会信用受损及其“涟漪”效应、民事诉讼、管理层个人可能承担的行政处罚、民事诉讼负担乃至刑事责任；

其二是把公司管理层对反垄断合规体系的支持与坚持融入到对管理层业绩的评价当中。比如，一些治理结构完善的商业公司在对管理层进行业绩评估决定奖金分发时，对于管理层的合规表现也予以评定，并赋予其“一票否决”效能，即无论工作业绩如何出色，如果合规方面不合格，则相关业绩评定被视为不合格；

其三是比较聪敏且不遗余力地向公司管理层灌输合规是竞争优势的概念。可以利用其他同行业或相近行业遭受反垄断调查与诉讼的公司实际案例，也可以在本公司遭受反垄断调查和/或诉讼时适度介入公司管理层，使其更直观深刻地体会到应对反垄断调查和/或诉讼对于公司人力资源、财务资源以及时间资源的巨大消耗以及对于公司正常运营管理秩序与效率的影响，从而痛切认识到反垄断合规在节省公司资源、确保公司顺利高效运营方面的巨大价值，甚至成其为一种竞争优势。

（三）支柱——管控制度、标准及流程创建

地基已奠，支柱亦需坚韧。于反垄断合规体系中，相关管控制度、标准及流程都是反垄断合规体系的支柱，包括与竞争者进行沟通会议的事先申请与审批制度、参加行业协会时的会议议程事先审核与退出竞争性话题讨论并要求记录退场制度、并购项目交割前各阶段例如尽职调查阶段、签字后交割前涉及竞争性敏感信息交换需执行的清洁团队制度等等，必须齐备且能有效管控公司业务运营中通常可能产生反垄断合规风险的各流程环节。于此，有必要着重强调一下：管控制度、标准及流程应有效嵌入到公司业务流程中。易言之，相关制度、标准及流程应该不该被轻易绕过或架空，此点比较考验负责反垄断合规体系设计人员对于公司日常运营体系的熟稔程度、洞察力及协调能力。

（四）风险与优先级评估

任何一种合规体系的构建都必须基于相关合规风险可能发生的领域、可能性及影响大小，反垄断合规体系亦不例外。有效的反垄断合规风险与优先级评估，必须涵盖公司五流图（即所有商业公司日常运营管理中会全部或部分涉及的商品流、服务流、金钱流、人员流与数据流）中可能发生违反所适用反垄断法的商业行为与项目，以及前述商业行为与项目发生违反反垄断合规风险的可能性及相关违反行为可能造成的影响大小。有必要指出，所适用反垄断法域立法、执法及司法的变化也是指导相关反垄断合规风险与优先级评估的重要“指挥棒“，例如近年来中国反垄断执法机关对于平台经济反垄断行为给予了高度关注，应紧密关注并及时将其融合进风险与优先级评估，这对于确保反垄断合规资源使用的效率与精准至关重要。

此外，对于本段所述风险与优先级评估，务必注意充分吸收相关业务或职能部门例如销售部、市场部、采购部对相关市场演变、近期发展动态及未来发展趋势及伴随其中的竞争格局演变的真实观察与经验。此等真实观察与经验是确保相关风险与优先级评估精准到位的肯綮，务必高度重视。

（五）反垄断合规教育与培训

概言之，教育与培训在任何合规体系中都是必备要素。相比较而言，反垄断合规体系中的教育与培训具有以下不同类别：普适性培训与专门性培训；概括性培训与特定场景性培训及面对面培训与线上培训。

所谓普适性培训，是指针对整个公司内部可能涉及反垄断合规风险的相关部门与人员进行的统一的不区分部门与工作职能的“普法性”培训；专门性培训是指基于公司内部不同部门因其工作性质可能触发的不同的反垄断合规风险而进行的专业性培训，例如针对销售部门进行的如何与竞争者沟通与如何合规管理经销商的培训、针对市场部进行的如何参与行业协会会议的培训、针对业务拓展部门如何合规处理并购避免“抢跑”风险与战略合作事宜进行的培训。

概括性培训是指基于整个反垄断合规规制体系进行的全面覆盖各专题的概括性培训，而特定场景性培训则是指针对特定反垄断合规风险场景例如反垄断执法机关“黎明突袭”（“Dawn Raid”）进行的模拟应对演练培训。

面对面培训的优点在于互动性比较强从而受训方投入度较高效果较好，但缺点在于受训人数具有一定限制；而与之相对应，线上培训优点在于受训人数与培训时间地点基本不受限制，而缺点在于互动性差，受训方投入度可能较低，效果可能很差。

无论是哪种培训，如要达到良好培训效果，应特别注意：相关培训的出席率、相关被培训人参与培训的专注度、相关培训过程的互动性及培训后的效果评估例如测试与反馈。

（六）口头与书面沟通及文件保留

任何一项反垄断调查与诉讼均不可能离开各利益相关方的书面与口头沟通记录以及相关保留文件。因此，从反垄断合规角度看，如何如实客观地进行商业沟通与交流并审慎妥善保留相关文件，不夸大其词，不作误导性或歧义性陈述与沟通，对于反垄断合规体系搭建，是个要点，也是痛点。之所以为痛点，在于其需要管控的对象人数众多，信息流通量若云似海。

另外，如何培训相关非法律合规专业人士审慎妥善地进行口头与书面沟通，也是相关反垄断合规教育与培训的难点。具体而言，相关口头与书面沟通可以分为三类：第一类是员工沟通材料例如电邮、工作笔记、工作日程、工作电话记录、工作短信记录等；第二类是公司沟通材料例如专业报告、业绩评估、商业计划、汇报演示材料、会议纪要、市场调研报告等等；第三类是呈现于社交媒体平台的材料例如微信、微博、抖音、小红书、B站等社交平台上的材料。如何对于前述三类口头与书面沟通及相关文件保留区分主体、对象和形式施以合规管理且符合所适用反垄断法域要求（例如中国反垄断法中规定的不得篡改或伪造文件或提供虚假信息），便是考验公司法律合规部的大问题。

（七）审计

任何一个反垄断合规体系，如果没有合规审计制度有机嵌入其中，则该合规体系将完全依赖于公司管理层与员工自觉遵守。这种合规体系“没有牙齿”其威慑力与实际效果自然会大打折扣。反垄断合规审计不仅有助于发现已发生的反垄断合规风险，还有助于发现潜在的反垄断合规风险；不仅有助于帮助被审计部门与员工更深刻地领会反垄断法从而培养起合规这一竞争优势（例如了解相关竞争者行为的不合规及其蕴藏的经营风险），也有助于了解公司现行反垄断合规体系的漏洞与问题，从而助力评估与持续改进公司反垄断合规体系。于反垄断合规实践中，如何解决审计团队的反垄断专业智识？如何全面精准遴选被审计部门与对象员工？如何集合审计团队各成员特长（例如法律部、合规部、财务部、人事部、IT部等）？这些都是核心成功要素。前述问题将在本系列下篇小文予以详细分析。

（八）反垄断合规风险监控、捕获及内部调查

如果说合规审计是反垄断合规体系的一只牙齿，那么监控捕获合规风险事件并就此展开内部调查便是反垄断合规体系的另一只牙齿，其重要性以及对于维护商业公司反垄断合规体系的威慑力与有效性不言而喻。如何拓展捕获实际已发生和/或潜在的反垄断合规风险事件的渠道与方式，便是个值得考量与设计的问题。一般而言，除了传统的合规举报热线与反垄断合规审计之外，公司法律合规部团队还需如下考虑：如何利用法律合规部对于公司各项商业交易活动的法律服务（例如合同审核、商业计划可行性研究、项目结构搭建与优化）？如何利用法律合规部对于公司管理层活动（例如管理委员会会议、业务部门会议）的参与，识别其中可能涉及的反垄断合规风险？如何充分利用与其他部门（例如财务部、人事部、采购部、市场部、销售部等）的团队协作，及时共享捕获相关反垄断合规风险并对此展开内部调查？如何确定内部调查对象与范围，并且在符合所适用劳动法、个人信息与隐私的前提下进行内部调查？这些都是对公司法律合规部团队是否足够熟稔公司实际商业运作与流程、沟通协调能力、商业敏感度及领导力的扎实考验。前述问题将在本系列下篇小文予以详细分析。

（九）反垄断合规外部风险应对

就反垄断合规外部风险应对而言，如何构建并实施对反垄断执法调查与反垄断诉讼的应对机制，确保于合规前提下依法维护公司商业利益，避免社会信用与商业信誉受损；如何既依法配合反垄断执法机构调查，又向反垄断执法机构说清楚讲明白相关问题，包括相关市场到底如何界定、相关市场竞争图景到底如何、本公司及关联公司在相关市场中的地位、本公司及关联公司相关商业行为的合法性与正当商业考量及出具相关记录与证明、本公司与其他竞争者或非竞争者的协作商业考量如何、实施前是否已经进行反垄断合规评估及评估结果与记录等等，都是考验公司法律合规部实战协作博弈能力的好舞台与真挑战。本系列下篇小文将会一一道来。

（十）奖惩机制

就奖惩机制而言，最重要的原则是零容忍，即不论负有过错的员工职位多高，业绩多好，一旦经证实对相关反垄断合规事故具有过错，则应严格依据公司反垄断政策与员工手册进行惩戒，绝不区别对待。而对于如实举报公司反垄断违规行为的员工，除了依据公司反垄断政策与员工手册予以奖励外，最重要的是对该员工可能遭受的报复行为的零容忍，即任何员工绝不应就其举报行为而遭受任何打击报复。延伸一点，如何对于在反垄断合规风险中负有过错（例如故意或过失）的员工个人依据公司反垄断政策与员工手册予以纪律性处理，如何在确保反垄断调查或反垄断诉讼持续顺利进行而不受公司惩戒相关过错员工影响，乃至何时实施惩戒，都是公司法律合规部需要统筹兼顾的挑战性课题。

（十一）反垄断合规事故总结、评估与持续改进

与其他主题合规体系一样，反垄断合规事故与案例（不论是其他公司还是本公司）既是批判性审视现有反垄断合规体系潜在弱点与漏洞的绝佳试金石，更是评估与持续改进公司反垄断合规体系的推进器。从战略高度看，任何一个反垄断合规体系能够定期接受评估并依据评估结果做出持续改进，是衡量该合规体系的生命力与可持续性的重要指标。如何通过公司内部利益相关方与公司外部第三方独立机构，客观评估公司反垄断合规体系的局限与弱点，是摆在公司总法律顾问与首席合规官的重大课题。本系列下篇小文将会对此进行进一步追问与探究。

四、反垄断合规体系构建工作的几点实务考量

承本篇小文一所述，反垄断合规既有反垄断法律实务的高度专业性，又有合规事务的特点，从而引发出了在反垄断合规体系构建中到底是应由法律专业人员还是合规专业人士主导的问题。欲有效回答此问题，笔者以为，关键在于在明晰两者优势的基础上予以聚合。法律专业人士的优势在于熟稔反垄断法律与实务，因此反垄断合规体系构建中的实质与内容部分，即涉及反垄断法专业智识与经验的具体制度、流程、标准、教育与培训内容的起草与准备等，由其主导；而合规专业人士的优势在于其熟稔合规体系运作、教育与培训，故反垄断体系构件中的运营性课题例如如何策划与组织反垄断合规教育与培训等运作性事宜，应由合规专业人士主导。必须要明确的是，以上工作职能分工只是相对而言，且立足点在于发挥各自优势，实务中法律专业人士与合规专业人士仍应紧密协作，团队工作。

另一个需要实务考量的是，跨国公司位于中国的关联公司如何搭建中国反垄断合规体系。要回答此问题，首先在于明确跨国公司有无全球通用的反垄断合规体系。如无，则应针对中国规制框架与公司运营实际构建自身反垄断合规体系；如有，则第二步应区分该全球通用的反垄断合规体系从法律谱系上是源于欧盟竞争法还是美国竞争法。如是前者，则中国反垄断合规体系应在充分依托全球通用反垄断合规体系的基础上，针对中国反垄断法的若干中国特色例如反垄断执法机构执法的若干特征予以增补完善；如是后者，虑及中国反垄断法立法、执法及司法实践与美国的显著差异，则应在中国反垄断合规体系构建中花更大精力予以更深层次的增补完善。最后，在全球通用反垄断合规体系与中国反垄断合规体系之间，总体而言，差异与分野应基于不同法域的相关立法、执法及司法实践，而不应一味强调中国特色，否则易导致相互掣肘乃至脱钩。

作者介绍

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)

总法律顾问

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾二十年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十四年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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