雪中送炭还是救火投薪？兼评国内两则第三方资助案例

第三方资助（Third Party Funding，TPF）是指在诉讼或仲裁程序中，由第三方向当事人提供资金支持，以帮助其支付全部或部分诉讼或仲裁费用。作为交换，第三方往往会在案件胜诉后获得一定比例的金额作为回报。

在英美等国，第三方资助已经得到了广泛的认可和应用。在新加坡、香港等国家地区，第三方资助也在仲裁领域得到认可，并且推动了这些地区国际仲裁事业的繁荣。但是对于我国，第三方资助机构虽然存在，却因为种种原因存在监管和规范的真空。在实践中，其适用亦存在较大不确定性。

笔者作为公司法务，常常挂在嘴边的是把法务部从“费用部门”转化为“利润部门”，其中一个举措就是发掘公司尚未开发的权益保护工作，协助各部门梳理潜在维权机会。在准备“主动出击”之前，总会有人问一句“咱们主动起诉人家，最后会不会得不偿失？” 面对这样的担忧，笔者也不得不多讨论些解决办法，其中就想到在海外的一系列纠纷解决中，保险公司等等机构曾经为我们或者对手提供的各类风险分摊服务。然而不问不知道，在市场上跑了一圈，发现国内的第三方资助业务竟然还在孕育阶段。于是便和身边的朋友就这一个问题进行了几次讨论，重点研究了国内两个有代表性的案例（2022）苏02执异14号案和（2021）沪02民终10224号案，本文即是对这两个案例的总结和分析，文末也有笔者和朋友们对这一话题的一些不成熟讨论，在本文中一并分享。

一、得到支持的涉外仲裁中的第三方资助（2022）苏02执异14号案

瑞某公司、景某公司、董某某申请不予执行中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲委）[2021] CIETACBJAwardNO.3191裁决，理由如下：1、裁决的证据是伪造的。2、被申请人国某公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。3、仲裁庭组成和仲裁程序违法。（1）仲裁员未回避。（2）违反保密性要求。国某公司与第三方签署了仲裁资助协议，瑞某公司等始终对第三方介入表示异议，但贸仲委未遵守不公开审理的规定，反而纵容国银公司对外界透露仲裁案件情况，破坏了保密性要求。4、仲裁员涉嫌枉法裁决。

经审查，法院认为：1、涉案仲裁争议标的物飞机在我国领域外，交付地也在我国领域外，双方之间 就飞机租赁产生争议并交进行仲裁，应当认定涉案仲裁裁决为涉外仲裁裁决。根据《民事诉讼法》第二百八十一条， 申请人提出的 1、2、4 条理由不属于不予执行的理由。2、仲裁庭驳回瑞某公司的回避申请未违反《仲裁规则》。3、第三方资助未违反《仲裁规则》。

最终判决驳回瑞某公司、景某公司、董某某提出的不予执行的申请。

法院认定第三方资助未违反《仲裁规则》的理由如下：

《仲裁规则》第三十八条规定，保密：（一）仲裁庭审理案件不公开进行。双方当事人要求公开审理的，由仲裁庭决定是否公开审理。（二）不公开审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、仲裁员、证人、翻译、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人，以及其他有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。

本案中，首先，从上述规定可以看出，贸仲委对于保密性主要是对不公开审理的规定，涉案仲裁案件的审理并未公开进行，程序上不存在违反上述规定的情形。其次，仲裁中的第三方资助披露，主要是对于利益冲突及透明度的要求，国银公司主动披露第三方资助，仲裁双方也就第三方资助的合法性交换了书面和口头意见，仲裁庭对第三方资助进行了审查并记录于裁决书中，贸仲委在此程序上并无违反《仲裁规则》之处。再者，瑞丽公司的此项不予执行理由，实际上是针对国银公司存在其认为的违反保密性要求的行为，但以程序违法为由主张不予执行仲裁裁决，应当指向贸仲委作出的程序违法行为。最后，并非所有仲裁中出现的程序问题都会导致仲裁裁决被撤销或不予执行的后果。涉外仲裁中，当事人以仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的申请不予执行仲裁裁决的，法院应当对仲裁程序对仲裁规则违反是否影响仲裁案件公正正确裁决进行审查。本案中国银公司向第三方资助人披露仲裁案件的进展，并无任何事实表明该行为会影响裁决结果的公正性。据此，本院认为，在关于第三方资助事项上，贸仲委并未违反《仲裁规则》。

本案中针对第三方资助的争议焦点在于第三方资助是否违反了《仲裁规则》中的保密性规则，即仲裁规则第三十八（二）的规定。法院清晰地罗列了裁判思路，（1）庭审并未公开进行；（2）仲裁委对于第三方资助的审查不存在程序瑕疵；（3）程序违法主体是仲裁庭或仲裁委，而不是针对当事人；（4）按照主流审判思路（例如《涉外海事商事会议纪要》）的观点，以仲裁庭组成或者仲裁程序违反法定程序为由撤裁的，应当是违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决。除了违反“形式要件”还要违反“实质要件”，法院并非发现实质影响裁决公正的事项。

仲裁的保密性并非绝对，不能机械地执行仲裁的保密性规定,。例如，上市公司是否按规定向相关主体公开风险事项？公司是否可以向审计师就仲裁事项作出说明？本案虽然第三方资助事项得到了支持，但争议焦点仅存在于向第三方资助方披露仲裁内容是否违反保密性原则这一问题。碍于涉外仲裁裁决执行审查案件的标准，并未对更实质的问题进行讨论，即第三方资助协议本身是否有效的问题。而在更早的（2021）沪02民终10224号案中，上海二中院则认为第三方资助有违公序良俗，认定其无效。

二、未得到支持的诉讼中的第三方资助（2021）沪02民终10224号案

2017年，上海XXXXXX有限公司(简称B公司)因与案外公司（简称T公司）的一起服务合同纠纷案，与上海XXXXXX有限公司(简称A公司)、上海XX律师事务所(以下简称C律所)签订《诉讼投资合作协议》，约定由A公司向B公司提供诉讼投资服务。《协议》主要约定：A公司是中国首家法律金融公司，其投资B在标的案件中的全部诉讼费用。B公司以其最终实际收到的案款的27%作为A公司的投资收益。若B公司败诉或无法实际收到案款，则 A公司 自行承担全部费用。A公司的关联方C律所的律师担任B公司在标的案件中的代理人。如若代理人主体变更，由C律所指派律师，并征得B同意。B公司有权跟进标的案件的进展情况，对案件的调解、和解与诉讼行为，有权最终参与决策制定。A公司可以参与商讨标的案件的诉讼策略等问题。鉴于此项业务涉及不可预测的政策风险，缔约三方应尽最大努力做好保密和风控工作。

同日， B公司与C律所签订《委托代理合同》，约定由A公司向C律所支付律师费（风险代理，基础费用10万元，按最终案款比例收费15%（包含基础费用））。A公司按约向C律所支付了诉讼费用和律师费。2019年，T公司向法院交付案件执行款。

二审后，B公司不服标的案件二审判决，由其员工作为委托诉讼代理人，向上海市高级人民法院提起再审申请，该院于2019年12月30日作出民事裁定，驳回B公司的再审申请。

后因B公司未按约支付投资收益，A公司和C公司作为原告对B公司提起诉讼。

一审崇明法院认为，A公司与B公司、C律所的《诉讼投资合作协议》无效；B公司应于判决生效之日起十日内返还A公司垫付的诉讼费用131,190元；对A的诉讼请求不予支持。其中C律所在一审中申请退出诉讼后，被法院要求其作为第三人参与诉讼。

二审中，上海二中院审理后决定维持原判。其理由如下^[1]：

一、案涉协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性，应当审慎认定效力。首先，案涉协议并非有名合同且涉及多重法律关系。因存在资金融通，具有金融属性。将资本投向非实体经济的诉讼领域，有违国家引导的金融脱虚向实的价值导向，不应当持倡导和鼓励的立场。其次，合同效力评价体现国家对私法行为的干预，应当体现我国价值导向。当前诉讼投资领域规范和监管均为空白，司法应当综合考量交易特征和行业现状，针对协议的目的和条款从事实和价值角度谨慎认定个案合同效力。

二、案涉协议内容有损公共秩序。（一）本案网络科技公司与案涉律所高度关联，缺乏利益阻隔设置，妨碍诉讼代理基本原则的实现。案涉律所将不再是独立的法律服务提供方，当投资管理公司与网络科技公司间存在利益冲突时，案涉律所最大化投资管理公司权益的立场难以保障。通过利益共同体，网络科技公司可以进入特许经营的诉讼代理领域，案涉律所可以获得超出法定代理费标准之外的收益，从而规避诉讼代理强制性规范，并衍生税务合规等问题。（二）网络科技公司过度控制投资管理公司的诉讼行为，侵害其诉讼自由。案涉协议剥夺了投资管理公司在标的案件中的以下诉讼自由。首先，自行委托律师的自由。协议约定若代理主体变更则必须接受案涉律所的重新指派，投资管理公司的代理人实际被该律所垄断。其次，行使诉讼处分权的自由。投资管理公司在标的案件中旨在保障自身权益，然而网络科技公司则为了实现最大化投资回报，二者间可能存在利益冲突。投资管理公司作为标的案件的当事人，理应享有法律赋予的诉讼决策权。然而该权利被协议限缩至诉讼决策参与权。加之网络科技公司按约享有参与商讨诉讼策略的权利，从而被实质纳入诉讼决策者范围。以上约定赋予了网络科技公司干预和控制诉讼进程的权利，实质性限制了投资管理公司的诉讼自由。（三）设置保密条款，投资信息不披露，危害诉讼秩序。首先，当存在因网络科技公司而需回避的情形时，保密条款妨碍了回避制度功能的实现。其次，案外公司可能因为知晓诉讼投资的存在而改变诉讼策略或处分诉讼权利，保密条款打破了两造对抗的平衡。再次，保密条款剥夺了投资管理公司通过法院介入避免网络科技公司过度干预诉讼的机会。最后，保密条款为投资方同时投资双方当事人等危害诉讼秩序的行为提供了操作空间。

三、案涉协议的交易模式有违善良风俗。首先，有违司法活动服务社会公众利益的属性。网络科技公司通过与案涉律所的高度关联和过度控制诉讼的权利成为司法活动的密切利益方，其私利目的或影响司法。其次，有违和谐、友善的核心价值。当事人以低成本发起诉讼，有架空多元化解纠纷机制的风险。

本案作为第三方资助“第一案”，判决一经公开便吸引了关注。本案的一审和二审法官认定“诉讼投资协议”无效的主要理由是基于公序良俗。虽然有观点认为本判决的说理尚不够充分，但判决本身确实也指出了第三方资助可能产生的种种问题。

此外，本案中还值得注意的是本案作为个案, 主体间特殊的关联度, A公司与C律所之间极强的重合性和关联度，也确实不得不让法官基于本案的特别事实，对C律所在本案中的独立性产生质疑。

三、对第三方资助的几种不同观点

（2022）苏02执异14号案属于涉外仲裁裁决的执行异议之诉，在仲裁庭认可第三方资助的情况下，法官并未在判决判决中对第三方资助的有效性进行过多评述。（2021）沪02民终10224号案则是国内诉讼中的第三方资助案件，上海二中院对于第三方资助的有效性进行了一定说理，最终主要从公序良俗的角度否定其有效性。上海二中院在说理过程中，表达了第三方资助对金融秩序、诉权公平等权益造成威胁的担忧。但是，针对该判决批评的声音也不少，尤其是针对第三方资助到底是保护诉权、促进资金融通还是破坏金融秩序、干预诉权的争论尤为激烈。笔者总结了针对第三方诉讼的几种常见观点，罗列如下：

1. 为资金不足的当事人提供公平的维权机会

第三方资助在英国打破传统规则的一个重要理由就是促进了司法公平（“acess to justice”）。当然，这其中的一个原因是因为欧美国家的诉讼成本高昂，多远化的资助/救助手段确实能够帮助缺乏资金的受损方通过法律手段维权。我国虽然在法律效率和成本方面占优，但是诉讼也并非没有成本（笔者认为诉讼成本不仅包括资金成本，还应当包括时间成本以及人力成本），越是大型的诉讼往往越能给当事人造成压力。否则的话，也不会出现所谓“众筹”起诉的案例。 

从另一个角度上说，风险代理已经是备受认可且广泛适用的诉讼代理方式。虽然政府出台了针对风险代理的案件类型和比例的意见，但是实践中超越规则，甚至“全风险”代理的案件得到支持的情况也屡见不鲜。既然风险代理可以得到认可，也未必要把风险分担，或者费用分担的方式局限于代理人这一群体。

2. 提供资金融通的机会

即使对于资金较为充足的主体来说，第三方资助也很有意义。以笔者在前文所述的工作方向为例，第三方资助一方面能够帮助企业更有“底气”地主动维权，另一方面也能够减轻企业的流动性压力，为企业提供一种新的资金融通方式。尤其是在现金为王的年代，法务也需要考虑为企业的流动性出一份力。

3. 转嫁诉讼风险

第三方资助显然是转嫁败诉风险的一种方式。如果被资助人败诉，往往无需在诉讼中支付任何费用，这对于成熟的商业主体来说无疑是维护经营稳定，控制风险的一种手段。至少当公司法务提议的诉讼面临败诉时，不会在面对“肉包子打狗，有去无回”这样的诘难。

4.  客观的诉讼分析

笔者在海外和保险公司、第三方资助机构打交道中，一直觉得第三方机构介入后对案件进行的评估对企业非常有意义。公司法务最忌讳的是在行动前不进行理性分析，完全跟着公司业务团队的意愿，“说走咱就走”；另一个常常出现的情况是，即使聘用了第三方进行分析，第三方也完全按照公司意愿和立场进行分析，缺乏中立性，让当事人无法做出准确判断。笔者就曾遇到过同行表态“您吩咐就行，您说这法律意见该怎么出，我们就怎么出”，着实让笔者大跌眼镜。

保险公司、第三方资助公司在介入案件前往往会对案件进行客观缜密的分析，这些分析有时候会披露给当事人，有时候不会披露，但是实践中当事人总会或多或少接触到第三方对于案件的评估。实际上，成熟的第三方资助机构对案件有其偏好性，对风险尤其敏感，每年实际得到资助的案件是少数中的少数。这类评估，哪怕只是评估的结果，对于企业做出判断都具有参考价值。

5. 另类的投资工具

前文提到的几点更多的是第三方资助对于被资助人的好处，实际上对于资助人来说，第三方资助也是一种优秀的投资产品。和其他投资产品不同，第三方资助的风险和市场的关联度不大，在做好法律风险评估的情况下，可以说是一种十分稳健的投资方式。

6. 费用高昂，影响受偿

如上海二中院判决中所说，第三方资助在客观上也存在一些缺点，最为直观的就是严重影响了受偿。第三方资助在胜诉后要求取得利益的比例往往不低，如果不加以规制，确实会使这一行业变为资本“豪赌”的乐园。

7.  影响案件和解

正如上海二中院的判决中所述，第三方资助可能会对案件的和解进程造成影响。第三方资助对案件通过和解解决至少表现在两个方面，一方面是第三方可能会对案件介入过多，甚至直接影响案件的和解，或者通过影响办案律师的独立性，间接影响案件的和解进程。另一方面则是可能让被资助人“光脚的不怕穿鞋的”，既然诉讼成本有人承担，那为何不战斗到底？

8. 导致不合理的诉讼成本，被告诉讼负担过重

根据规则不同，第三方资助对于被告的压力也会不同。在“败诉方承担全部费用”的案件中，如果有第三方资助的介入，很有可能会导致原告的诉讼成本过高，进而导致被告的诉讼负担过重。这也是为何要求强制披露第三方资助的规则越来越多的原因之一，及时披露第三方资助有利于法官/仲裁员/对方当事人对于诉讼成本进行了解，并进行合理预期或者分配。

9. 干扰“诉权自由”和产生利益冲突

资助人的介入往往会导致保密性以及当事人对于案件的把控程度受到影响，但是正如无锡中院法官认为仲裁的保密性并非绝对，“诉权”“保密义务”乃至“律师-客户特权（Attorney-client priviledge）”都不是绝对的，应该合理设置边界，而不是机械地异化规则。

四、总结

实际上，国内针对第三方资助的案例并不多，本文所探讨的两个案例已经算是“凤毛麟角”。笔者私以为如果不看具体说理，结合无锡中院、上海二中院的态度，把现在的裁判趋势认为是“涉外仲裁开始认可，国内诉讼不认可”，反而有其宏观角度的合理性。新加坡等地对于第三方资助的态度实际上也是从这个方向发展的，在涉外仲裁领域逐步放开第三方资助，有利于推动国际仲裁事业的开展。不论（2021）沪02民终10224号案中通过公序良俗进行的说理是否充分，但是在政府监管机构没有出台规则或者行业尚未形成自律规则的时候，暂时采取操守态度适当控制第三方资助在国内诉讼中的“野蛮生长”也有其合理性。

从长远角度看，不论是在行业自律还是在政府监管规则引导下，逐步允许第三方资助的发展，应当能够起到促进公平正义，规范市场秩序，甚至繁荣经济的作用。

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作者介绍

本文作者程广栋先生是某跨国制造业企业法务总监，多家仲裁机构仲裁员，曾在中国、美国、英国执业，带领跨国法务团队处理过各类跨境或境内争议解决、并购、重组、反舞弊、合规、反垄断、反不正当竞争、政府调查、公共关系以及知识产权保护事务。

[1] 原判决内容较多，此处引用上海二中院微信公众号针对本案评述中的总结观点，详见https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MzY3NjMxNw==&mid=2656484193&idx=1&sn=f6615b5aba2a396cead56fba7d3723bc&chksm=8450c693b3274f85a793f19eadc7e5d94cad7959a8e28d25900847bf757b24adb7e97a116c76&scene=21&token=110322846&lang=zh_CN#wechat_redirect 最后访问期 2022 .03..27。

来源：律商联讯

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