域外反垄断风向标（一）：警惕人力资源市场的横向垄断协议风险

全球经济形态正发生巨大变革，并深刻影响着反垄断领域所关注的话题：新冠疫情、中美关系、俄乌战争导致各国对供应链安全的关注升级，国家安全外延不断拓宽，产业、数据、就业成为各国审查投资并购活动的重要议题；互联网、大数据和人工智能的发展对人类经济生活带来颠覆性变革，竞争关注从线下向线上，从实物向数据延伸，创新的业务模式引发新的反垄断思考；全球可持续发展讨论不断深入，ESG治理已成大势所趋，并正在悄然重塑企业的商业模式，环境利益、劳动者利益与经济利益（效率和低价）之间如何平衡，可能成为反垄断法无法回避的话题。近年来，域外司法辖区围绕经济、社会、科技、环境等诸多领域的新问题将如何影响反垄断法及其实施，展开了深入而广泛的讨论。域外反垄断立法、执法呈现出的新趋势，也可能引起中国反垄断监管机构的关注。近期，市场监管总局针对劳动力市场的“互不挖角”协议约谈四家中国企业即是一个典型的例子。

“域外反垄断风向标”是我们推出的反垄断前沿观察系列，通过追踪域外反垄断实践的新趋势和新动态，协助客户预判反垄断执法趋势，提示商业活动中可能“被遗忘”的风险。本期，我们将关注人力资源市场的横向垄断协议问题。

人力资源是企业的宝贵资产和核心竞争力。企业需要拥有高素质、高效率、高创新的人才队伍，才能适应市场变化，提升竞争优势。然而，近年来，一些雇主出于降本增效或者挽留人才的考虑，与其他雇主之间达成限制员工薪酬、福利甚至阻碍员工流动的协议或约定。员工由于无法掌握这些信息，在人力资源市场往往备受掣肘。这些协议或约定可能构成反垄断法下的横向垄断协议行为。

7月31日，市场监督管理总局约谈了四家生猪养殖企业^[1]，此次约谈主要涉及这些企业联合倡议行业内签署《互不挖人公约》，倡议不挖人、不拆台等。市场监督管理总局指出，这一行为有违《反垄断法》精神，要求四家企业采取有效措施整改行为，做好反垄断合规管理工作。市场监督管理总局首次以约谈形式表示出对劳动力市场竞争问题的高度关注，与近年来其他司法辖区人力资源领域活跃的反垄断实践相呼应。

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近年来人力资源市场的反垄断进展

在国际上，随着近年来工人权利保护浪潮的持续高涨，许多国家和地区日渐关注到人力资源市场的横向垄断协议问题，相继出台了相关法规和政策，并在执法实践中严厉打击垄断行为。固定或限制薪酬协议（wage fixing agreements）和互不挖角协议（no-poaching agreements）尤其受到各国反垄断监管的重点关注。2021年10月，欧盟委员会竞争专员维斯塔格（Margrethe Vestager）在意大利反垄断协会年会上表示，固定薪酬协议和互不挖角协议对个人以及市场竞争具有非常直接的限制效果，尤其是，限制人员流动可能直接阻碍创新^[2]。今年7月，在瑞士日内瓦召开的联合国贸易与发展会议上，来自美国和欧洲等地的反垄断机构代表也表示，劳动力市场的垄断行为将是未来一段时间各国反垄断执法的重点^[3]。

近年来各司法辖区人力资源领域反垄断进展

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根据一项2022年的统计报告^[12]，近年来，全球涉及人力资源市场的反垄断执法活动十分活跃，仅在2021-2022年的短短两年间，各司法辖区围绕人力资源市场就发起了15项新的反垄断调查，其中包括欧洲境内的8个竞争执法机构以及拉美地区的4个竞争执法机构发起的调查。美国司法部在2022年发起了一项针对医疗保健行业互不挖角协议的调查。该统计报告还显示，在历史上已完结的24起案件中，11起涉及固定薪酬协议，10起涉及互不挖角协议，2起案件同时涉及两种协议形式，还有1起涉及企业与员工之间的竞业禁止限制。而正在审查的案件中，互不挖角协议所占比重更高，约为67%。

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哪些形式的行为

会引起反垄断执法机构的关注？

企业之间如果就人力资源问题达成垄断协议，会对员工产生严重的负面影响，一则可能会减少员工的薪酬和福利待遇，二则会减少员工的流动性和就业机会。长远来看，对人力资源的封锁也会影响企业的扩张能力和声誉。根据境外实践，反垄断执法机构主要关注以下两类涉及人力资源市场的横向垄断协议：

1. 互不挖角协议：又被称为“互不招揽协议”，是指两个或者两个以上的企业达成协议，同意不接触或雇用对方企业的员工，或者约定未经对方企业同意，不得接触或不雇用对方企业的员工。互不挖角协议由于涉及对人力资源在企业之间的分配，可能构成“分割市场”及“联合抵制交易”的横向垄断协议；

2. 固定薪酬协议：是指两个或者两个以上的企业达成协议，固定员工薪酬及其他员工福利，包括保险、住房津贴、餐补以及遣散费等各种货币补偿，以及工作时间、地点等非货币补偿。固定薪酬协议由于涉及对薪酬等价格的协调，可能构成“固定价格”的横向垄断协议；

在很多司法辖区（包括美国、加拿大、英国），互不挖角协议和固定薪酬协议被认定为属于核心限制（hardcore restrictions），适用本身违法（per se illegal）或者目的违法（by object）原则，一经发现即认定违法，而不用考虑其反竞争的效果，甚至在某些司法辖区（如美国、加拿大）可能会构成刑事责任。

除了上述两种行为外，企业之间交换企业内部向员工提供的薪酬、福利和待遇条件等竞争性敏感信息将增大企业间协调或一致行动的风险。尽管交换此类敏感信息本身可能不是直接的违法行为，但仍然可能引发一定的反竞争问题。

此外，如在CMA《关于雇主如何规避反竞争行为的建议》^[13]中提到，上述横向垄断协议不限于书面形式，采取“君子协议”等非正式形式同样会面临严格审查或者执法。

两家企业的业务没有竞争关系，互相不是竞争者，也会构成横向垄断协议？

答：在人力资源领域，对“竞争者”的概念应当作宽泛理解，不能仅看企业之间是否在业务上具有竞争关系。例如，香港竞委会解释，为了招聘员工而互相竞争的业务实体，无论其是否在下游市场提供相同的产品或服务，其在人力资源市场上均应当被视为竞争对手。当然，如果企业之间本身就具有业务上的竞争关系，则会引起执法机构的优先关注。

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场景化应用与案例分析

场景1

近日，某两家独角兽公司的HR经理在午餐时互相吐槽，由于市场波动较大，人才流失严重，给企业招聘和员工培训都带来比较大的压力。为了应对市场不确定性的影响，二人私下商议两家公司“互不挖人”，该行为是否可能违法？

答：这是典型的企业间互不挖角协议，如果该约定实际执行（无论是否以书面形式约定），都相当于通过协调和分配两家企业的人力资源实现对人才市场的分割。如上所述，这类行为在一些域外的司法辖区（如美国、加拿大等）已被明令禁止和处罚。

当然，企业可能会以保护核心商业秘密为理由进行抗辩，通过企业间协商的方式确保人才资源的稳定，进而保护核心商业秘密不会泄露。但是，企业与企业之间以互不挖角的形式实现保护商业秘密的目的可能带来反垄断风险。从保护商业秘密的角度，企业可以与拟离职员工之间在合法合规的前提下签订保密条款或竞业禁止条款。

美国司法部剑指科技巨头之间的“互不挖角协议”（2010）

2010年，美国司法部（DOJ）起诉苹果、谷歌、英特尔、Adobe、皮克斯与Intuit共6家科技公司，称其达成了“互不挖角协议”，违反《谢尔曼法》第一条。诉状中，DOJ认为6家公司彼此达成5项“互不挖角协议”，约定公司之间禁止给彼此员工拨打“冷电”（cold calling）^[14]，游说员工跳槽，并编制“禁止拨打清单”（do not call list）。各家公司的高管直接参与协议的缔结及后续执行^[15]。

DOJ指出，无论是消费者、供应商，还是员工，禁止向其拨打“冷电”的行为本身即构成对于竞争的直接限制，是不合法的^[16]。如果这类协议有助于开展企业之间促进竞争的合作业务，并且具有合理必要性，则可能具有合法性。但是，在本案中，由于这类协议涵盖的员工范围过于广泛，不区分员工所在地域、职能、工作组以及任职时间，因此，并不具有为实现合作的合理必要性^[17]。DOJ总结指出，拨打“冷电”是人力资源市场中吸引高级技术人才的一种重要方式，互不挖角协议则消除实施这种方式的可能性，从整体上削弱了人力资源领域的竞争，使受影响员工无法获得重要的竞争信息和更好的工作机会^[18]。

本案最终以DOJ和科技公司的和解结案，和解协议包括了一系列救济手段，要求涉案公司禁止从事上述垄断协议行为，并持续报告企业合规进展^[19]。

场景2

某几家高科技企业近期牵头，联合面向互联网行业内发起倡议，提倡广大企业遵守行业秩序，在员工工资和福利待遇方面保持相当水平，不“追逐”、不“内卷”，违约者可能会受到同行的反制。该行为是否可能违法？

答：这可能涉及企业间固定薪酬协议的问题。尽管文字表述委婉含糊，但如果该约定实际执行（无论是否书面化），都可能导致企业间就固定或限制员工薪酬或福利待遇达成协同行为。如上所述，这类行为在一些司法辖区（如美国、加拿大、英国等）已被明令禁止和处罚。此外，尽管互联网行业内细分领域众多，多家企业之间可能并无业务上的直接竞争，但是在涉及人力资源问题上，执法机构可能会宽泛解释“竞争关系”，即这些企业都在为争取人才资源而展开竞争。

企业之间通过协商的方式来保证他们给员工的工资待遇“一碗水端平”，可能具有经济上的合理性，例如可以有效降低企业经营成本、缓解经营压力等。但是，从域外反垄断执法趋势来看，固定薪酬协议具有违法性。此外，企业之间协调雇员薪酬及福利可能损害劳动者利益，特别是在我国，反垄断执法机构对民生问题高度关注，不排除固定薪酬协议在我国《反垄断法》下也具有违法风险。

波兰竞争执法机构处罚篮球联盟限制薪酬协议（2021）^[20]

2019至2020年赛季，由于新冠疫情的蔓延，波兰篮球联赛提前结束。在波兰篮球联盟（Polish Basketball League）的协调下，16家篮球俱乐部一致达成不向球员支付薪资的决定。除此之外，各俱乐部还一致决定终止与其球员的合同，这也直接导致了球员们无法获得本赛季的未结薪资。

针对上述行为，波兰竞争执法机构（UOKiK）于2021年展开调查，并于2022年10月公布了最终的处罚决定。UOKiK对参与该协同行为的17个实体处以共计946,440.50波兰兹罗提（约172万人民币）的罚款。

UOKiK认为，体育俱乐部属于波兰以及欧盟竞争法意义上的经营者。通过这类协同行为，他们非法交换敏感的竞争信息，以此消除了体育领域一个非常重要的竞争因素，即争夺顶级的运动员。一般来说，运动员将直接影响到一个俱乐部在市场中的地位，一个俱乐部所拥有的运动员越优秀，该俱乐部在比赛中能够取得的成绩就会越好，由此该俱乐部在比赛中的门票销量以及球迷们购买的周边球具也会越多，也更容易获得赞助商的青睐。而在前述协同行为的情况下，俱乐部可以限制运动员的薪资，而无需担心运动员会因此而转投其他俱乐部。这种协同行为对体育领域的竞争造成了消极影响。

场景3

某行业协会为了评估行业内各企业未来员工薪酬的走势，拟聘请独立的第三方调研公司对各协会成员未来薪酬与福利规划展开调查。该行为是否可能违法？如何降低风险？

答：行业协会内的会员可能互为竞争对手，应当避免会员之间分享涉及员工薪酬或福利等方面的敏感信息。这种敏感信息交换行为同样具有引起反竞争问题的风险。建议确保行业协会委托的第三方调研公司的独立性；同时，应当对行业协会所收集的数据在进行一定清理和保密处理后，再通过匿名方式公布给协会成员。

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企业是否有可以抗辩的空间？

如上文讨论，基于域外反垄断机关的最新执法趋势和指导意见，在美国、加拿大、英国等司法辖区，固定薪酬协议和互不挖角协议属于核心限制，适用于本身违法或目的违法原则。然而，在有限的情况下，可能存在合理的解释或抗辩空间：

附属性限制

如果行为属于附属性限制，则可能会免于反垄断处罚。在反垄断法下，附属性限制是指与主要商业安排或交易直接相关、且为了实施该些主要商业安排或交易而必须要实施的限制措施。尽管这些限制不能排除具有反竞争的嫌疑，但当它们属于主要协议的从属部分，且实施该限制合理且必要时，通常是被允许的。

例如，在一些并购协议中，设置“禁止招揽”条款，这些条款可能对并购协议的达成起到重要的作用。加拿大竞争局对于附属性限制抗辩给出了适用标准：

（1）该限制是相同各方所签订的一个更广泛且独立的协议（“主协议”）的一部分，或者该限制源于主协议；（2）该限制与主协议的目标直接相关，并且合理而必要；以及（3）主协议本身并不违反反垄断法^[21]。其中，第（2）项涉及“合理而必要”的评估可能比较复杂，需要分析限制行为的持续时间、涉及范围，以及如果没有该限制行为，主协议是否只能在更加不确定的条件、以高得多的成本或在相当长的时间下推进。上述指引与欧盟委员会《关于直接相关且对集中必要的限制的通知》给出的指引类似^[22]。

集体协商程序

雇主可能联合与员工组织（如工会）协商，在未来为这些雇主的员工提供更好的雇用条件。在这种情况下，可能有抗辩或者适用豁免的空间。例如，在香港竞委会2022年8月发布的《就雇主共同与雇员组织协商雇用事宜（发表意见公告）》[23]中指出，这种豁免适用于两种适用情况：

• 第一，在与雇员组织充分协商后，由雇主团体向各雇主成员发出薪酬建议（但仅限于薪酬调整比例的建议，而非确定的薪酬水平）；

• 第二，在准备进行集体协商时，分享各雇主未来薪酬意向。尽管这是一种敏感信息交换，但是也是准备或进行集体协商的必要环节。同时，适用这种豁免有两项条件限制：（1）这种行为的目的在于改善（或维持）员工的雇用条件；及（2）在集体协商程序中，员工组织是真正的参与者。

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对中国企业的合规启示

中国企业在“走出去”和境外经营活动中，需要依赖于聘用当地和国际化的人才。在域外多个司法辖区针对人力资源领域横向垄断协议的执法愈加活跃的背景下，中国企业需要关注人力资源领域内的反垄断合规风险。同时，中国的反垄断执法机构近日也约谈了企业整改互不挖角协议。因此，中国企业在境内也需要提高人力资源方面的反垄断合规意识。

虽然《反垄断法》第十七条并未明确禁止涉及人力资源领域的协议或约定，但鉴于境外案例以及近期中国反垄断执法机构对此类行为的密切关注，不排除这些行为有被认定构成第十七条下横向垄断协议行为的风险，例如互不挖角协议可能构成“分割原材料（人力）采购市场”或者“联合拒绝交易”。此外，高科技企业也需格外留意，企业之间限制人才流动的协议还可能涉及到限制技术研发的问题，可能存在“限制开发新技术、新产品”协议的风险。

对于企业未来的人力资源的反垄断合规管理，我们给出如下建议：

• 谨防敏感信息交换行为：用人单位收集人力资源市场的行情信息可能比较常见，但应当谨防各种形式下与竞争对手就人力资源的信息共享，尤其是竞争对手之间直接交换就业条款（例如员工薪酬、福利），或与招聘有关的意向等敏感信息。除了直接的沟通交流外，也需要注意参加行业协会讨论相关议题或者参与调研，或者被动收到竞争对手相关资料的情形是否可能存在反垄断风险；

• 对于历史文件进行系统审查：针对人力资源市场所涉及的横向垄断协议的主要类型，特别是互不挖角协议和固定薪酬协议，建议对公司内部现有的政策文件和历史合同进行检查和梳理，必要的话考虑寻求外部律师的意见建议，尽早进行相应修改，以确保条款未来不会引起反垄断关注；

• 如在某些司法辖区“触雷”，考虑是否能够适用宽大制度：尽管目前在我国对于人力资源市场尚未作出过反垄断处罚，但如上所述，在美国、英国、荷兰等司法辖区已有处罚案例，如果企业在一些海外的司法辖区“触雷”，建议寻求外部律师意见，适时适用当地对于垄断协议设置的宽大制度，争取以自首并配合调查来免除处罚（包括刑事处罚）或者减轻处罚，以降低违法成本。

注释

（请长按并上下滑动注释部分，进行详细阅读）

1. 参见：

https://news.cnstock.com/news,bwkx-202307-5099207.htm。

2. 参见：

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/speech_21_7877。

3. 参见：

https://app.parr-global.com/intelligence/view/intelcms-cbk9fv。

4. 参见：

https://www.justice.gov/atr/file/903511/download。

5. PaRR：Labour market cartels increasingly in global spotlight – Analytics.

参见：

https://app.parr-global.com/intelligence/view/intelcms-ggtwd2#。

6. 参见：

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1131039/HBER_Draft_guidance.pdf。

7 参见：

https://www.gov.uk/government/publications/avoid-breaking-competition-law-advice-for-employers/employers-advice-on-how-to-avoid-anti-competitive-behavior。

8. 参见：

https://globalcompetitionreview.com/article/cma-probes-broadcasters-over-wage-fixing-concerns。

9. 参见：

https://www.canada.ca/en/innovation-science-economic-development/news/2022/02/minister-champagne-maintains-the-competition-acts-merger-notification-threshold-to-support-a-dynamic-fair-and-resilient-economy.html。

10. 参见：

https://ised-isde.canada.ca/site/competition-bureau-canada/en/how-we-foster-competition/consultations/enforcement-guidance-wage-fixing-and-no-poaching-agreements。

11. 参见：https://www.compcomm.hk/tc/media/press/files/20180409_AdvisesOnPracticesInEmploymentMarketplace_Chi.pdf。

12. PaRR：Labour market cartels increasingly in global spotlight – Analytics.

参见：

https://app.parr-global.com/intelligence/view/intelcms-ggtwd2#。

13. 参见：

https://www.gov.uk/government/publications/avoid-breaking-competition-law-advice-for-employers/employers-advice-on-how-to-avoid-anti-competitive-behavior。

14. 拨打“冷电”指通过包括口头、电话、书面或电子在内等任何方式与未直接参与本公司招聘的其他公司员工取得沟通，并游说其跳槽、加入本公司。拨打“冷电”是高科技公司招聘高级技术人才的一种主要方式。这种人力资源领域的竞争能够为员工创造更好的就业机会。See DOJ, Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements, para. 5, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-six-high-tech-companies-stop-entering-anticompetitive-employee.

15. 参见 Competitive Impact Statement, Section II。

16. 参见 Competitive Impact Statement, Section III。

17. 同上注。

18. 同上注。

19. See DOJ, Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements, para. 2, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-six-high-tech-companies-stop-entering-anticompetitive-employee

20. 参见UOKiK, Basketball clubs violated competition - decision of President of UOKiK, https://uokik.gov.pl/news.php?news_id=19005&news_page=10

21. 参见：

https://ised-isde.canada.ca/site/competition-bureau-canada/en/how-we-foster-competition/consultations/enforcement-guidance-wage-fixing-and-no-poaching-agreements。

22. 参见：

https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:056:0024:0031:EN:PDF。

23. 参见：

https://www.compcomm.hk/tc/media/press/files/Advisory_Bulletin_on_Conduct_of_Employers_PR_TC.pdf。

本文转载自方达律师事务所

作者：韩亮、王瑾、王恺仁、梁笑冬

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