北大法学院“判例刑法研究”第八周——“盗窃和诈骗的区分”授课完成
2022年4月11日，由北京大学法学院、北京周泰律师事务所开设的2022年度春季学期《判例刑法研究》迎来第八周授课。本次课程的主题为“盗窃和诈骗的区分”，授课教师为北京大学法学院江溯副教授、北京周泰律师事务所薛永奎。
江溯
北京大学法学院副教授
薛永奎
北京周泰律师事务所
本次课程主要涉及最高人民法院第27号指导案例（臧进泉盗窃、诈骗案）与四个《刑事审判参考》案例（第135、492、1048、1083号）。在主题报告环节，冯英楠同学认为盗窃罪与诈骗罪均属以占有转移型财产犯罪，前罪是他人损害型犯罪，而后罪是自我损害型犯罪。两罪是相互排斥。区分两罪应当围绕处分行为与秘密性要件展开。首先，报告从最高法指导案例出发，探讨了诈骗罪的中处分行为。本案裁判理由认为，虚假链接是否存在交易外观可以影响处分意识的有无，并进一步提出了处分行为的对象明确性、外在形式自愿性与结果明晰性要求，在事实上支持处分意识必要说。在诈骗罪的构成要件中，报告主要分析了“自愿处分财物”的含义。
其一，“处分”要求存在实质上的交付，即以具备占有转移意思为必要。
其二，“自愿”应当符合四个条件。
①具备正常认识能力。②具备处分财物权限。在客观阵营与主观阵营理论中，冯英楠同学认为应当采取更关注受害人视角的前者，且处分人应当具备审核义务。在坚持盗窃罪秘密性要件的基础上，此种立场可以合理区分三角诈骗与盗窃罪的间接正犯。③具备处分意思。报告指出司法实践多要求受骗人对处分的对象、数量等具有全面认识。交付行为要导致一种实际上的控制而非短暂持有。④交付行为与取得财产之间的关系，即判断取得财物的关键性手段。
其三，“财物”包括财产性利益。
其次，第492号案例主要涉及关键性手段与秘密性的认定。报告认为，处分行为的直接性可以补强关键性手段的认定。若欺诈只是取得财产的准备阶段、行为人还需要后续步骤，或创造力接触财物的机会、导致占有松弛，则排除诈骗罪。最后，该标准可以合理解读其余案例。
在上述报告的基础上，薛永奎从司法实务角度探讨了盗窃罪与诈骗罪的法律边界。首先，实践关注交互采用欺骗与窃取手段的侵财类犯罪案件定性有四点原因：缺乏规范根据、司法实践处理不一、指导性案例观点的可操作性有待检验、不同定性结论影响被告人刑罚适用。其次，薛永奎总结了法律法规的现状。《刑法》第264、266条的罪状规定较为简单，第196条第3款和第287条的规定表明，应当通过决定性行为手段确定罪名，但缺乏对交互行为侵财案件的明确确定性。针对抢劫罪与“碰瓷”案件的司法解释性文件体现了立法观点，而《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中则规定，此类案件定性要看取得财物是否基于被害人的主动处分意识。再次，薛永奎对典型案例进行了评析。最高法指导案例的意见在判断处分意识的基础上，以行为人占有财物的主要手段区分两罪，符合上述规范精神。第135、492号案例指出，骗得财物保管权后秘密窃取的，以及虚构事实后趁机掉包的，欺骗行为并不直接获得财物，而是为秘密窃取行为创造条件，因而成立盗窃罪。第1408号案例中，行为人以秘密手段使被害人对财物重量产生认识错误，对此实践通常要求被害人对处分财物的外观物理特征需有清晰认知。本案中的窃取行为针对的是运输工具，不影响被害人对处分财物物理外观的认识，因而成立诈骗罪。由于涉案行为与合同无关，因而不成立合同诈骗罪。最后，薛永奎总结了判断思路。先看起决定性作用的行为方式，难以判断时要回归犯罪构造判断有无处分行为，包括交付财物行为与处分意识（处分对象明确性、自愿性和结果明晰性）。
江溯老师的讲授分为三个部分。首先，江溯老师结合薛永奎的讲授，重申教义学的出发点是法律法规与司法解释，同时还要结合重要的司法案例，建构有生命力的教义学规则。其次，从理论体系上看，盗窃是和平取得型财产犯罪，诈骗是交付型财产犯罪。从构成要件看，盗窃是秘密窃取公私财物，其中涉及的欺骗仅仅是转移被害人注意力的手段。诈骗的构成要件中，“欺骗行为—陷入错误—处分财物”诈骗行为的本质特征。两罪区分可以诉诸两个标准：何种手段具有取财的决定性作用、是否基于被害人对财物的处分意思。其中后者更为本质，包括四个判断要点：
第一，存在处分意思。江溯老师认为处分意思不要说可能模糊盗窃与诈骗的界限，也未得到司法实务的肯定（最高法指导案例）。
第二，处分意思的对象是否包括财产性利益，司法实务对此多采肯定观点（第1083号）。
第三，处分意思的内容，行为人假借法事之名掉包财物的，交付行为并不具备处分意思，因而成立盗窃罪。
第四，处分意思的程度（第1408号），实务认为应当及于财物的外在特征（类别等）而不包括内在特征（重量等）。
在两个小时的精彩报告与授课后，本次课程在热烈的气氛中落下帷幕。