付想兵、刘杰：公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的处理规则

指导案例第1452号

王皓集资诈骗案

——公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的处理规则

一、基本案情

被告人王皓，男，1990年11月18日出生。2018年4月19日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院指控被告人王皓犯非法吸收公众存款罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。庭审中，公诉人当庭发表意见，认为被告人王皓的行为构成集资诈骗罪。

被告人王皓对指控非法吸收公众存款罪无异议，辩称其不是中唐财富公司的实际控制人，不构成集资诈骗罪。辩护人提出，被告人王皓不构成集资诈骗罪，如实供述所犯罪行，系初犯，建议从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：

（一）2015年8月至2016年2月间，被告人王皓以天佐资产管理（北京）有限公司（以下简称天佐公司）投资项目为名，承诺返本付息，在北京市朝阳区等地，向韩淑伶等102人集资人民币1800余万元，造成经济损失人民币1500余万元。集资款主要用于员工提成、集资参与人返款及公司和王皓个人支出，少部分用于投资项目，造成资金链断裂。

（二）被告人王皓为解决天佐公司兑付问题，于2016年3月与苏增立成立中唐财富投资管理（北京）有限公司（以下简称中唐财富公司），公司法定代表人苏增立，实际负责人王皓。2016年1月至8月间，中唐财富公司以投资辽宁天池葡萄酒有限公司开发及建设为由，公开宣传，以签订借款合同的形式，承诺按月返息，到期返本金，吸收杨军等284人资金人民币3500余万元，造成经济损失人民币3300余万元。集资款除用于员工工资、提成及日常支出，人民币300余万元用于投资项目外，被大量取现。王皓于2018年3月13日被查获。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王皓无视国法，以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。北京市朝阳区人民检察院指控王皓犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，予以纠正。关于本案定性，王皓的行为构成集资诈骗罪，理由如下：王皓以天佐公司投资项目为由，承诺高额返利并支付业务员高额提成非法集资，集资款除小部分用于投资项目外，主要用于业务员提成、集资参与人返款及日常支出，另有部分用于王皓还债等个人支出。此模式下，王皓根本不具有给集资参与人返本付息的可能性，只能是以后面集资款返还前面集资款的“庞氏骗局”，最终必然造成资金链断裂，巨额集资款无法返还，可以推定其主观上具有非法占有的目的；王皓明知天佐公司无法兑付，仍成立中唐财富公司，沿用相同集资模式，集资款除小部分用于投资项目外，主要被取现，造成资金去向难以查明，其非法占有的目的更为明显。非法占有，是指将他人的财物作为自己的财物进行支配、处分。王皓非法集资后用于生产、经营活动的资金与集资资金规模明显不成比例，而是将大量集资款用于员工工资、提成及犯罪支出，属于对集资款的处分和支配，王皓通过犯罪行为是否实际取得资金及取得资金数额多少，均不影响对其非法占有目的的认定，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人王皓犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币四十五万元。

二、责令被告人王皓退赔集资参与人的经济损失。

宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的，如何准确处理？

三、裁判理由

关于被告人王皓犯罪行为的定性，公诉机关起诉书指控非法吸收公众存款罪，并指派检察员出庭支出公诉。人民法院庭理中，公诉人当庭发表与起诉书不一致的公诉意见：被告人的行为构成集资诈骗罪。对此，审判长要求公诉人提交书面变更起诉决定书，公诉人在指定期限内未变更，合议庭评议后认为不应当采纳公诉人当庭意见，应以起诉书指控罪名认定公诉机关起诉指控的罪名，故在判决书中仍认定公诉机关指控罪名为非法吸收公众存款罪，并依法认定指控罪名不当，予以纠正。

（一）起诉书是人民检察院向人民法院提起公诉的法律文书

人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，应当依法追究刑事责任的，应当向人民法院提起公诉。提起公诉，是人民检察院代表国家将犯罪嫌疑人移交人民法院，要求人民法院对其定罪处罚的诉讼活动。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》）[注：本案审理时，引用的是2012年《刑事诉讼规则》（以下同）。本条对应2019年《刑事诉讼规则》第三百五十八条。]第三百九十三条之规定，人民检察院决定起诉的，应当制作起诉书。起诉书内容包括被告人的身份情况、案件事实及起诉罪名、理由等。法律及司法解释之所以做此规定，是因为起诉书是人民检察院正式提请人民法院要求追究被告人刑事责任的法律文书，是人民检察院提起公诉和人民法院受理案件的依据。

人民检察院向人民法院提起公诉，犯罪嫌疑人的身份转变为被告人，将会接受人民法院的审判，可能会被定罪处罚。刑事诉讼的程序正当性要求赋予被告人抗辩的权利，其有权自行或者委托辩护人对人民检察院的公诉请求提出质疑和辩论。刑事诉讼中，人民检察院代表国家，行使国家公权力，被告人作为个人与人民检察院对比，力量悬殊，为更好保障当事人诉讼权益，使被告人、辩护人的质疑和辩论更有针对性，必须要求人民检察院在开庭审理前以书面形式提出公诉请求，而不是当庭以口头方式提出。

（二）起诉书非因法定事由及法定程序不得变更、追加、补充或撤回

刑事诉讼事关生杀予夺，必须持严谨态度，依法定程序。起诉书一旦提交人民法院，不得随意变更、追加、补充或撤回。但刑事诉讼处理的是法律事实，而非客观事实，随着证据的变化，起诉书指控内容可能有错误或者遗漏，人民检察院依据证据变化而相应变更、追加、补充或撤回起诉书，不仅有利于准确认定案件事实，而且有利于节约司法资源。《刑事诉讼规则》第四百五十八条[注：对应2019年《刑事诉讼规则》第四百二十三条。]规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。据此，人民检察院对身份有误、事实不符或罪名有误的，可以变更起诉；对遗漏罪行或遗漏同案犯的，可以追加、补充起诉。《刑事诉讼规则》第四百六十一条[注；对应2019年《刑事诉讼规则》第四百二十六条。该条规定，变更、追加、补充和撤回起诉应当以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。]对变更、追加、补充和撤回起诉的程序和方式作出要求，规定应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。

综上，人民检察院可以变更、追加、补充或撤回起诉，但应当经法定程序，以书面形式向人民法院提出，而不得以口头方式提出。人民检察院以书面形式向人民法院提出变更、追加、补充起诉的，人民法院应当向被告人、辩护人送达变更、追加、补充起诉书，并就变更、追加、补充的起诉内容组织控辩双方开庭审理，保障各方权利。如果不以书面形式限定人民检察院的变更、追加、补充起诉，而是允许口头变更、追加、补充，将会造成诉讼突袭，辩护权行使将不具有针对性，刑事审判活动变得随意且不严肃。

（三）人民检察院出庭公诉人应当依据起诉书发表公诉意见

根据《刑事诉讼法》第三条规定，提起公诉由人民检察院负责，除法律特别规定外，其他任何机关、团体和个人都无权行使。《刑事诉讼规则》第四百二十六条[注：对应2019年《刑事诉讼规则》第三百九十条。]规定，提起公诉的案件，人民检察院应当派员以国家公诉人的身份出席第一审法庭，支持公诉。据此，刑事诉讼中，提起公诉的职权由人民检察院行使，而不是公诉人个人。出庭公诉人的任务是支持公诉，也就是阐明起诉书指控的事实和罪名所依据的证据、法律，对被告人、辩护人提出的质疑和辩论予以回应，说服合议庭采纳起诉书指控的内容。出庭公诉人代表人民检察院支持公诉，反映人民检察院的整体意志，必须在代表人民检察院整体意志的起诉书的范围内发表公诉意见，阐明起诉书指控的内容，一般不得发表与起诉书指控内容无关或者不一致的公诉意见。

如前所述，刑事诉讼审理的是法律事实，出庭的公诉人在法庭审理过程中，根据证据质证和法庭辩论情况，发现起诉书指控的事实或者罪名有误，需要变更、追加、补充或撤回起诉意见的，应当依据正当程序以书面形式，由人民检察院向人民法院提出变更、追加、补充或撤回起诉。必要时，可以建议人民法院宣布休庭。

（四）人民法院对出庭公诉人发表的与起诉书不一致的公诉意见应当区分情况处理

司法实践中，出庭公诉人发表与起诉书不一致的公诉意见并不少见。比如在非法集资案件中，公诉人基于来自集资参与人的信访压力等因素，在发表起诉书指控意见后，附带发表与起诉书指控不一致的个人意见。对此情况，人民法院如何处理？我们认为应当在充分保障被告人、辩护人辩护权和程序正当的原则下，区分情况处理。

1.对基本内容的变更、追加、补充或撤回

与起诉书基本内容不一致的情形主要包括三类：（1）对被告人身份信息、犯罪事实、指控罪名及法律适用的变更。（2）追加、补充指控新的事实。（3）撤回起诉。此三类情形足以影响对被告人的定罪量刑和人民法院裁判严肃性、准确性。

处理原则：基于前述分析，公诉人对起诉书指控基本内容进行变更、追加、补充或撤回起诉的，应当以书面形式提出，并加盖人民检察院印章。人民法院应当要求人民检察院提交变更、追加、补充或撤回起诉决定书。人民检察院不提交的，人民法院应当以起诉书为准，不得以公诉人当庭变更、追加、补充或撤回起诉意见为准。

庭审程序如何进行，我们认为宜平衡权利保护与庭审效率区别处理，具体而言：

（1）对被告人不利的变更，如将轻罪名变更为重罪名，以休庭为宜（通常检察院也会建议休庭），由人民检察院出具书面变更起诉决定书后，继续开庭；检察院不出具的，人民法院应当以起诉书为准，并依据法律和审理认定的事实作出判决。

（2）对被告人有利的变更，如将累犯变更为普通犯罪前科，公诉人当庭表示认可新的事实的，被告人和辩护人同意开庭的，可以先行开庭，人民检察院庭后提交书面变更起诉书。

（3）追加、补充起诉的，因出现新的事实和新的证据，应当休庭或先行审理原起诉书指控事实，对追加、补充起诉事实再行开庭。

（4）撤回起诉的，可以休庭，也可以继续庭审但不作出裁判，公诉机关提交撤回起诉决定书后，再行裁判。

需要指出的是，提起公诉后，出现新的量刑事实，如立功、退赔、认罪认罚，人民法院可以直接依据新的事实和新的证据作出裁判，无需要求人民检察院变更、补充起诉。

2.对非基本内容的变更

实践中，对非基本内容的变更主要包括二类：对笔误的补正和对量刑建议（部分案件尤其是适用速裁程序审理的案件，起诉书会载明量刑建议）的调整。

处理原则：

（1）对笔误的补正，可以要求公诉机关以书面形式提出，对适用简易程序、速裁程序的，也可以由公诉人当庭补正，但应在庭审笔录中予以记录。需要说明的是，必须严格界定笔误的范围，不得以补正笔误为名变更基本事实。

（2）对量刑建议的调整，应当坚持必要和简便原则，可以由公诉机关以书面形式提出或由公诉人当庭提出。法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；法院告知检察院调整，检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，法院应当依法作出判决。

庭审程序：

（1）对笔误的补正，无需休庭，根据案件具体情况，以记录公诉人当庭意见或由公诉机关庭后提交变更起诉书方式处理。

（2）对量刑建议的调整，如公诉人当庭提出的，法院应充分履行告知和释明职责，并主动向被告人释明相关法律规定以及接受量刑建议的后果，使其明确对刑罚判罚的预期。对于被告人认可的，应当记录在案，无需重新制作认罪认罚具结书。对于调整后加重被告人刑罚的情形，被告人因没有辩护人而申请值班律师提供法律帮助的，人民法院应当准许；对于调整后减轻被告人刑罚的情形，因不涉及辩护权利的保障问题，可以不通知值班律师提供法律帮助。

本案审理时，新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》尚未公布，法庭依据程序正义、保障诉权原则，认为公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或撤回起诉的，要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出；人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出裁判。这与2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第二百八十九条的规定完全一致。需要说明的是，根据起诉书，人民检察院指控罪名为非法吸收公众存款罪，但是法院在就起诉书指控的犯罪事实进行审理的过程中，发现指控罪名不当的，仍然应当依据法律和审理认定的事实作出判决。

本案法庭在第一次开庭时，公诉人发表公诉意见提出构成集资诈骗罪，法庭要求提供书面变更起诉，公诉机关未提供。但法庭认为被告人的行为可能构成集资诈骗罪，根据《解释》第二百四十一条第二款的规定[注：此处引用的是2013年《解释》，对应2021年《解释》第二百九十五条第二款。]，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案进行了二次开庭，并组织控辩双方就被告人行为是否构成集资诈骗罪专门展开法庭辩论，充分保障被告人诉权，最终以集资诈骗罪追究被告人刑事责任。案件无论是裁判结果还是程序均符合法律规定，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。

来源：《刑事审判参考》第130集

作者：付想兵、刘杰，北京市朝阳区人民法院法官

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