非金钱债权执行中案外人排除执行路径探讨｜至正研究
非金钱债权执行中
案外人排除执行路径探讨
朱志红，上海市第二中级人民法院民事审判庭执裁案件审判团队审判长，三级高级法官
周乃夫，上海市第二中级人民法院民事审判庭执裁案件审判团队法官助理
作者简介内容提要：
民事诉讼法规定了案外人申请再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉三种主要的案外人救济制度，旨在保护案外人的正当权利。在非金钱债权执行中，案外人请求排除执行的标的物已被作为执行依据的生效法律文书所涉及，且上述三种制度在适用上相互限制，因此需结合案外人的请求和理由在救济程序中作出选择。本文从金钱债权执行与非金钱债权执行的区别与三种救济制度的区分出发，结合实践中的处理方式，对救济程序的选择进行探讨。
案外人执行异议 第三人撤销之诉 救济路径
目录
一、金钱债权执行与非金钱债权执行的区分
二、三种案外人救济程序的区分
三、非金钱债权执行中案外人救济路径的选择
四、结语
案外人申请再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉构成了《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)规定的案外人权利救济的主要框架；此外，相关司法解释又规定了案外人申请不予执行仲裁裁决与利害关系人不予执行公证债权文书等救济路径。上述制度均旨在保护未能参加审理或公证审查的案外人的正当权利不受侵害，并对恶意或者虚假诉讼、仲裁等行为予以遏制。其中，案外人申请再审与第三人撤销之诉均针对生效裁判本身是否正确、是否侵犯了案外人或者第三人的正当权利；案外人执行异议之诉针对案外人对执行标的是否享有权利以及该权利能否阻却执行，而与作为执行依据的生效裁判无涉。案外人申请再审与第三人撤销之诉由于目的与功能相近，在适用中本就需要区分；案外人执行异议之诉虽与生效裁判的正确与否无关，但在非金钱债权执行中，案外人对特定物主张权利并请求排除执行时，会牵连到生效裁判的内容能否实现，因而间接关系到生效裁判的正确性。因此，在非金钱债权执行中，案外人请求排除对特定物的执行时，需要根据其所依据的理由和事实，在案外人申请再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉中做出选择。但实践中，对非金钱债权执行的认定及相关法律的适用、三种案外人救济程序的区分与衔接以及区分案外人排除执行的请求与生效裁判是否相关均有不同认识。本文将围绕前述问题展开分析，为案外人在非金钱债权执行中选择权利救济的路径提供参考。
强制执行的目的在于实现执行依据中确定的权益，因此执行依据须具有可执行的内容，所对应的法院裁判文书即给付之诉裁判，通常确认之诉和形成之诉裁判不具有执行内容。根据给付裁判所确定的当事人间的权利义务，相应地，执行可以分为财产的执行与行为的执行。财产的执行，又可分为金钱的执行和非金钱的执行，其中非金钱的执行又可进一步分为种类物的执行与特定物的执行。本文所讨论的非金钱债权执行属于财产的执行，不包括行为的执行。在非金钱债权执行中，根据作为执行依据的生效裁判所确定的申请执行人享有的权利类型，又可分类为基于债权的非金钱债权执行和基于物权的非金钱债权执行。
金钱债权执行，是指生效裁判强制被执行人向申请执行人给付一定数额的货币；非金钱债权执行，是指生效裁判要求被执行人向申请执行人交付除金钱之外的物。在概念上，金钱债权执行与非金钱债权执行是二分法的结果，不存在内涵与外延上的模糊地带；但具体到个案裁判的执行中，两者存在一定的重合。以有抵押担保的借款合同纠纷为例，判决主文中一般包括以下两项内容：1.债务人应于特定期限内向债权人偿还借款本金、利息及违约金等；2.如债务人不履行前述义务，债权人有权就抵押人的抵押财产，与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的所得价款优先受偿。针对该种判决的执行，一种观点认为，其属于金钱债权的执行，理由在于裁判的基础法律关系为借款合同，且实现抵押权的目的在于实现作为主债权的金钱债权。另一种观点认为，债权人依据其享有的抵押权，取得法院拍卖抵押物的裁判，该裁判的执行属于非金钱债权的执行。本文认为，该类判决主文包含了两项执行内容，第一项为金钱债权执行，并不针对被执行人名下的特定财产，所依据的是申请执行人对被执行人享有的债权；第二项为非金钱债权执行，针对的是被执行人的抵押物，在被执行人不能直接以金钱清偿债务的条件下，申请执行人有权行使其抵押权，以抵押物变现。因此，在判断此类判决的执行类型时，应注意到申请执行人与被执行人间存在两种法律关系，尤其在抵押人与主债务人并非同一主体时则更易察觉，而不应仅以其中一种法律关系确定执行的类型。
区分金钱债权执行与非金钱债权执行的实践意义在于，第一，在非金钱债权执行中适当地选择案外人救济程序。第二，对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)第27条与第28条、第29条间的关系及适用争议作出回应，即第28条、第29条是否为第27条的例外情形。《异议复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。一种观点认为，《异议复议规定》第28条规定的不动产一般买受人的物权期待权可以排除担保物权人对该不动产的执行，即第28条属于第27条的例外情形。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第126条则持另一种观点，即《异议复议规定》第29条规定的商品房消费者生存权为第27条的例外，而不包括第28条。
本文认为，案外人若依据《异议复议规定》第28条或第29条为基础请求排除执行，其前提是该执行为金钱债权的执行。如前所述，当执行依据的主文中包括了申请执行人可就抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的内容时，该裁判的执行不再是纯粹的金钱债权执行，也具有非金钱债权执行的内容，故不满足《异议复议规定》第28条或第29条适用的前提条件，自然也不应属于第27条的例外情形。因此，对案外人基于不动产一般买受人物权期待权提出的执行异议，在法律适用上应当以《异议复议规定》第27条驳回其异议请求。根据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)的规定，特定情形下商品房消费者的生存权可以对抗工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权又优于抵押权，根据逻辑推导可以得出《九民纪要》第126条的观点，即商品房消费者生存权优于抵押权。但如前所述，第29条也只适用于金钱债权执行中，因此不宜以该条为法律依据排除对抵押物的执行；当案外人的异议请求被裁定驳回后，其以商品房消费者的生存权优于抵押权为理由请求排除执行的，可根据其享有权利的事实与生效裁判作出时间的先后，通过申请再审或者提起案外人执行异议之诉救济。需要区分的是，审判实践中将建设工程价款优先受偿权的性质认定为优先权而非留置权或法定抵押权等物权，故将工程价款的执行认定为金钱债权的执行具有一定的理论依据，因此，案外人可依《异议复议规定》第29条排除对标的物的执行。
特殊情况下，对有抵押物担保的金钱债权，当生效裁判主文中仅明确被执行人在一定期限内清偿债务，而未明确申请执行人可就抵押物拍卖、变卖价款优先受偿时，由于该裁判主文未对抵押物作出处理，该裁判的执行仍应属于金钱债权的执行。在法律适用上，对案外人基于不动产一般买受人物权期待权提出的执行异议，应适用《异议复议规定》第28条进行审查，对抵押情况可纳入案外人是否具有过错的要件进行评判；对案外人基于商品房消费者生存权提出的异议，可依案外人的选择适用第28条或者第29条进行审查并作出相应裁定。债权人如在执行中又另行主张抵押权并取得对抵押物的执行依据的，案外人则需另外通过相应救济程序排除对抵押物的执行。
案外人申请再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉作为三种主要的案外人救济程序，在诉讼主体、诉讼客体方面存在交叉与重合，在程序的适用上又存在一定的限制与互斥，造成了三种程序在实践适用中较为复杂的局面，本文将从前述三个方面对三种程序作出简要的比较。
在诉讼客体上，案外人申请再审与第三人撤销之诉均针对已经生效的裁判，即审理已生效裁判的事实查明是否清楚、法律适用是否正确。案外人执行异议之诉不涉及作为执行依据的生效裁判的正确与否，进一步说，是在接受生效裁判为正确的条件下，审理案外人对执行标的物享有何种权利，以及该种权利与申请执行人的权利相比是否具有保护上的优先性进而可以排除强制执行。
在诉讼主体上，可以申请再审的案外人包括未能参加诉讼的必要共同诉讼当事人与除此之外的依据《民诉法》第227条申请再审的案外人。可以提起撤销之诉的第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，以及特定的优先债权人和普通债权人。可以提起执行异议之诉的案外人系对执行标的物主张实体权利并请求排除执行的主体。由于前述案外人或第三人主体范围的划分标准并非统一，因此具体案件中存在特定主体同时符合两种或以上案外人救济程序的诉讼主体条件，下文对各主体间的关系作进一步阐述。
案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉主体间的关系有三种：第一，仅是案外人执行异议之诉的主体而非第三人撤销之诉的主体。例如，在一般金钱债权执行中，法院执行被执行人名下的不动产，但该不动产在查封前已由被执行人出售给案外人并交付占有，只是尚未完成权属变更登记，在金钱债权真实有效的情况下，案外人仅可以对不动产享有的物权期待权提起执行异议之诉，而无法提起第三人撤销之诉。第二，仅是第三人撤销之诉的主体而非案外人执行异议之诉的主体。例如，第三人认为生效裁判中的金钱债权系申请执行人与被执行人恶意串通，损害其到期金钱债权的实现，但第三人对被执行人名下的不动产又不享有任何实体权利的，则其可以提起第三人撤销之诉而不能提起案外人执行异议之诉。第三，既是案外人执行异议之诉的主体又是第三人撤销之诉的主体。例如，一方面生效裁判中的金钱债权系申请执行人与被执行人恶意串通，另一方面，被执行人又将其名下的不动产在查封之前出售给案外人并交付占有，只是尚未完成权属变更登记。此时，该案外人可依据法律的规定选择提起第三人撤销之诉请求撤销生效裁判，也可选择提起案外人执行异议之诉请求排除对不动产的执行。
案外人执行异议之诉与案外人申请再审主体间的关系。可以申请再审的案外人包括两类，一类为原裁判遗漏的必要共同诉讼当事人，其因未在裁判文书上列为当事人，从形式上属于案外人，但其系与一方当事人具有共同的诉讼标的，是必须共同进行诉讼的主体，本应作为当事人参加到诉讼当中。该类案外人除可以直接申请再审外，其也可在执行程序中依据《民诉法》第227条的规定申请再审。另一类为除遗漏的必要共同诉讼当事人以外的案外人，其在执行异议中对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，在被法院驳回异议请求后认为生效裁判存在错误而申请再审，即真正意义上的案外人。后一类申请再审的案外人与案外人执行异议之诉主体间的关系也有三种：第一，仅是案外人执行异议之诉的主体而非案外人申请再审的主体，同前述案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉主体间的第一种关系相似；第二，仅是案外人申请再审的主体而非案外人执行异议之诉的主体。首先，同前述案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉主体间的第二种关系不同的是，由于案外人申请再审以提起案外人执行异议为前置条件，当案外人仅对生效裁判的正确性有异议而对执行标的物不主张任何实体权利的，难以启动案外人执行异议程序继而无法申请再审；其次，案外人虽对执行标的物主张实体权利，但其理由均与生效裁判的正确性相关时，在执行异议被裁定驳回后，则仅能申请再审而不应提起案外人执行异议之诉。第三，既是案外人执行异议之诉的主体又是案外人申请再审的主体，该种情况同前述案外人执行异议之诉与第三人撤销之诉主体间的第三种关系相似。
由前述案外人执行异议之诉主体分别与第三人撤销之诉和案外人申请再审主体间的关系可以看出，除遗漏的必要共同诉讼当事人外，其他可以申请再审的案外人，基本上可以被对执行标的物有独立请求权的第三人所涵盖。
在程序选择上，鉴于案外人申请再审与第三人撤销之诉在主体上和客体上存在一定的重合，故法律对这两种程序在适用上作了一定限制，避免案外人为实现同一目的而同时启动。根据民诉法解释第303条，以启动程序的先后为标准，如案外人在执行程序中先提出执行异议，该异议被裁定驳回后应申请再审而非提起第三人撤销之诉；如先提起第三人撤销之诉，即使在执行程序中又提起案外人异议且被驳回的，也不能申请再审。对于第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉，法律并未明确限制同时进行该两种程序。根据民诉法解释第303条，第三人提起撤销之诉后，生效裁判未中止执行的，法院对第三人依据《民诉法》第227条规定提出的异议应予审查。如该异议被裁定驳回后，法律仅限制其申请再审的权利，对提起案外人执行异议之诉的权利未明确限制。对于案外人执行异议之诉与案外人申请再审，《民诉法》第227条规定，案外人执行异议被裁定驳回后，其认为原裁判错误的，可以申请再审；与裁判无关的，应当提起案外人执行异议之诉。如案外人请求排除执行的理由既有认为生效裁判存在错误，又有与生效裁判无关的，目前法律亦未明确禁止其同时申请再审与提起案外人执行异议之诉；依据已向社会公开征求意见的执行异议之诉司法解释意见稿，应区分案外人的具体理由，分别受理其再审申请与案外人执行异议之诉。
非金钱债权执行中，案外人所请求排除执行的标的物亦是生效裁判主文确定的权利义务关系的客体，如其对该执行标的物享有实体权利，可作为有独立请求权的第三人提起撤销之诉，通过撤销生效裁判而达到排除执行的目的。类似地，其亦可依据《民诉法》第227条规定的方式申请再审，通过撤销生效裁判达到排除执行的目的。
有争议的是，在非金钱债权执行中，案外人是否可以通过案外人执行异议之诉来排除对标的物的执行，即案外人排除执行的请求及所依据的事实和理由是否与生效裁判无关。一种观点认为，如果执行标的与执行依据所确认的标的相同，如原判决判令被执行人向申请执行人交付特定物，此时执行标的错误实质上不是执行行为本身存在错误而是执行依据存在错误，仅仅排除执行行为并不足以保护案外人对该标的所享有的实体权益。这种情况需要对错误的执行依据进行纠正。另一种观点，即《异议复议规定》第26条第2款与《九民纪要》第123条规定的，如果案外人依据的另案法律文书对执行标的权属作出不同认定的，应当申请再审；《九民纪要》第123条又进一步认为，当申请执行人与案外人不同的给付裁判之间产生抵牾，但又不涉及执行标的物权属争议时，需要对二者的优先地位进行排序，并判断是否可以排除执行。理由即此种给付裁判本身并不改变当事人之间的权利义务关系和执行标的的权属，而只是赋予权利人请求义务人交付执行标的的强制执行力，何种给付处于优先地位取决于生效裁判所基于的请求权的优先顺位。
上述两种观点，均有不能妥善解释之处。就第一种观点，通过申请再审可以撤销执行依据中对案外人民事权益造成损害的内容，但未必能实现排除执行的结果。仍以有抵押物担保的金钱债权执行为例，裁判主文确认了申请执行人对被执行人享有债权，并可就被执行人名下的抵押不动产拍卖、变卖。被执行人在设定抵押前，已将该不动产出售给案外人使用但尚未过户。案外人以消费者生存权为由提出执行异议，在异议被驳回后申请再审以撤销抵押权，但对申请执行人和被执行人之间的债权真实性予以认可。即使再审支持撤销抵押权，执行法院仍可在执行申请执行人对被执行人的金钱债权时继续查封该房产。根据“一次异议”原则，案外人不得再次就该房产提出排除执行的异议，其目的实现将会落空。然而，当案外人先提起第三人撤销之诉时，在抵押权撤销之后，其仍有提出执行异议的权利，并可能实现其排除执行的目的。实际上，案外人在知晓财产被查封后通常首先提起执行异议而非提起撤销之诉，作为一般当事人也难以认识到两种程序的启动先后会对最终结果造成的影响，因此需有相应的解决路径以免对案外人有失公平。可能的方案或解释包括：第一，在案外人执行异议被驳回后，允许案外人同时提起案外人执行异议之诉和申请再审，如果案外人执行异议之诉的相关事实与再审结果有关的，先中止案外人执行异议之诉的审理；第二，基于再审撤销抵押权这一新事实，允许案外人再次提出执行异议；第三，由于再审改变了原生效裁判，执行依据的内容发生了变更，应允许案外人在变更执行依据后的执行中再次提出执行异议。
就第二种观点，权利人的给付请求权虽不改变执行标的的权属关系，但通过生效裁判确认该给付请求权时，事实上也强制被执行人须以交付标的物履行义务，而该标的物须具有给付的可能，不存在法律上或事实上的履行不能。如案外人可以通过执行异议之诉排除对标的物的执行，在申请执行人看来，排除执行的法律效果与标的物的毁损、灭失而导致生效裁判无法履行并无实质差异。换言之，如果案外人排除执行所依据的事实在生效裁判作出前已经存在，在生效裁判的审理过程中如查明该事实，则不会支持申请执行人交付标的物的请求；另一方面，案外人通过执行异议之诉排除对标的物的执行后，申请执行人在该标的物无法交付时可能仍需通过申请再审救济其权利。因此，允许案外人在非金钱债权执行中通过执行异议之诉排除对标的物的执行时，事实上会将申请再审的义务由案外人转移至申请执行人负担。以一房两卖为例，被执行人将其名下房产出售给案外人，案外人支付款项后，被执行人将该房产交由案外人占有使用但尚未过户；被执行人后又将该房产出售给申请执行人，申请执行人除尾款外其余款项已付清，但被执行人未能按约办理交付过户。生效裁判确认被执行人需向申请执行人交付房产并配合过户。执行中，法院查封该房产后，若案外人提出执行异议之诉，并以合同签订及占有使用在先、款项付清等理由对房产主张权利并请求排除执行时：首先，申请执行人与案外人对房产所有权归被执行人所有并无异议，且其对被执行人的给付请求权并不导致房产权属的变动；其次，生效裁判确认被执行人向申请执行人交付房产并配合过户，不仅确认了申请执行人享有的给付请求权，还表明该给付请求权须以被执行人交付房产的方式实现。如果生效裁判审理中查明了房产已由案外人在先签订合同、付清房款并且占有使用的事实，该房产已不具备事实上交付的可能，则申请执行人的交付房产的请求难以得到支持。
在《九民纪要》出台前，实践中倾向于第一种观点，但该观点也存在例外情形。第一，案外人依据生效裁判作出后的事实请求排除执行的，可以提起案外人执行异议之诉。在前例中，如被执行人将房产出售给案外人并交由案外人占有使用的事实发生在生效裁判作出之后、执行程序之前时，案外人以占有在先、付清全款且与被执行人不存在恶意串通等理由对房产主张权利并请求排除执行时，虽然作为执行标的的房产已为生效裁判所涉及，但案外人的请求所依据的事实在生效裁判作出前并未发生，无法以该生效裁判存在事实认定不清而申请再审，故应允许案外人通过执行异议之诉救济其权利。第二，执行依据要求被执行人向申请执行人交付未特定的种类物。此种情况下，案外人主张排除执行的特定标的物虽被查封，但该特定物并非由生效裁判直接涉及，效果上与金钱债权执行中对被执行人财产的查封情形相似，也应允许案外人提起异议之诉救济其权利。《九民纪要》出台后，实践中对其中观点的采纳情况仍有待检验。
另需说明的是，《民诉法》第227条虽只规定案外人的请求与原判决、裁定无关时就可以提出执行异议之诉，但当非金钱债权执行的执行依据为仲裁裁决或者公证债权文书时，案外人仍应通过申请不予执行仲裁裁决或者公证债权文书等途径救济其权利。尽管实践中也存在案例，在执行交付特定物的仲裁裁决过程中，允许案外人提起异议之诉排除执行，但会造成以案外人执行异议之诉否认仲裁裁决效力的结果，与撤销仲裁裁决和不予执行仲裁的制度存在一定冲突。
与金钱债权执行相比，在非金钱债权执行中，由于案外人主张权利的执行标的已被生效裁判主文所涉及，因此案外人排除执行的请求及依据的事实理由与生效裁判存在直接或者间接的关系，进而在选择救济程序时，需要考虑排除执行的效果是否会影响生效裁判的效力。实践中的相关问题也均产生于此：首先，虽有相关指导案例，但实践中对有抵押担保的金钱债权等优先债权的执行是否属于金钱债权的执行认识还未统一，因此影响到具体的法律适用以及案外人救济程序的选择；其次，案外人排除执行的理由与事实可能既有与生效裁判无关的部分，也有与生效裁判有关的部分，分别涉及到案外人执行异议之诉与案外人申请再审或第三人撤销之诉的审理范围，不同程序之间的衔接，特别是案外人申请再审与提起执行异议之诉间的适用关系，还需进一步的规定予以明确。《九民纪要》对案外人依据另案生效裁判在非金钱债权执行中提起执行异议之诉作出创设性的规定，但该观点与实践中已形成的认识如何融合，还需实践给出进一步回应。
*为方便网络发布，已删除脚注。