熊燕：代孕语境下对否认亲子关系诉权的限制｜至正研究
The following article is from 上海市法学会 东方法学 Author 熊燕
熊燕，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭，三级高级法官
——代孕语境下对否认亲子关系诉权的限制
【裁判要旨】
夫妻一方对双方合意委托代孕所生的子女，在婚姻关系存续期间单独提起亲子关系否认之诉的，不具有诉的利益，应当裁定驳回起诉。
【案情】
周某某诉称：周某某与史某某2011年11月26日相识，2013年4月28日登记结婚。因史某某患有始基子宫无法生育，双方协商以周某某提供精子，第三方提供卵子并由她人进行代孕的方式生育孩子。2015年12月22日，史某某与中介签订《爱心代孕中心协议》。2016年12月9日，两孩子即周甲、周乙出生。2019年9月6日，周某某向司法鉴定公司申请亲子鉴定，鉴定结论为，支持周某某为两孩子的生物学父亲。两孩子出生后，周某某与史某某因家庭琐事发生争吵。周某某认为，史某某既不是卵子的提供者，也非孕母，史某某和两孩子之间未形成母子关系，且周某某与史某某的夫妻关系濒临破裂，周某某认为，有必要明确史某某和两孩子之间不存在亲子关系，故起诉至法院。
史某某辩称：周某某主体不适格，周某某无权以自己名义起诉要求确认子女与史某某不存在亲子关系。周某某、史某某系夫妻关系，周某某诉请并非因自身的财产权利或人身权益直接遭到史某某的侵害或者直接与史某某发生权利、义务归属的争执而提起，周某某与本案无直接利害关系。即使周某某主体适格，周某某诉请亦无依据。本案涉及儿童隐私，本次诉讼无法对两名孩子带来任何诉益。两名孩子与史某某母子感情深厚。周某某、史某某在婚姻关系期间，周某某提起否认亲子关系诉讼，无事实和法律依据。综上，史某某请求依法驳回周某某诉请。
法院经审理查明：周某某、史某某系夫妻关系，双方于2013年4月28日登记结婚。2015年12月22日，史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）、中介方（丙方）签订《爱心代孕中心协议》（三方托管合同）。史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）签订《爱心代孕协议》。上述两份协议对代孕事宜进行了相关约定。
2016年12月9日，周甲、周乙出生。2019年9月17日，经鉴定，在不考虑同卵多生，近亲和外源干扰的前提下，依据现有资料及DNA分析结果，支持周某某为周甲的生物学父亲；支持周某某为周乙的生物学父亲。
审理过程中，史某某向法院表示，自己确实在生育方面存在障碍，史某某曾自体取卵，她人提供孕母母体进行代孕，但以失败告终。后周某某因考虑经济问题，用她人卵子与周某某精子培育胚胎，再通过其他孕母母体进行代孕，最终成功，由孕母生育周甲、周乙。
【审判】
一审法院作出裁定：驳回周某某的起诉。宣判后，周某某提出上诉。上海市第二中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。法院生效裁判认为：对于代孕行为，我国目前尚属禁止。不仅体现在原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》有明文规定，更在于其涉及婚姻家庭关系、女性基本尊严、伦理道德等人类社会之基本问题。然而，正如本案，代孕作为一种客观情况已经现实存在。法律可以对代孕行为进行制裁，但因代孕而出生的孩子并不因制裁而消失。代孕子女仍然应当得到法律的同等保护。亲子关系的认定是代孕子女法律地位认定的首要问题。但是亲子关系并不仅仅关涉父母双方之间的权利义务关系，更为重要的在于它直接关涉代孕子女包括身份认同等人格利益在内的众多权利。
就父母角度而言，一般情况下，子女的亲子关系可能因是否亲生而关涉父母的人格尊严等人格利益。但就本案而言，周某某、史某某共同选择代孕，即意味着对于代孕子女是否亲生的事实是完全明知且认同的。从诚实信用的民法基本原则及禁止反言的一般法理，双方均不得再基于是否亲生的事实主张该种人格权益，否则即属于权利滥用。另外，亲子关系还是父母主张监护权、抚养子女等的前提。然而，亲子关系确认的该部分意义，就本案而言，并无启动诉讼的现实必要性。即，对周某某而言，其并没有不通过本案诉讼就无法保护的利益。正如周某某所述，其认为史某某的行为可能妨害他对亲生子女的抚养，对子女成长造成不良影响。但该种担忧实属因其与史某某婚姻关系产生矛盾而引发，可以通过双方修复婚姻关系或解除婚姻关系来一并解决，因为婚姻关系的解除本身就是复合性的，除了夫妻双方的婚姻关系解除，还包括财产分割和子女抚养。因此，一审法院以周某某要求确认史某某与周甲、周乙不存在亲子关系无诉的利益，裁定驳回周某某的起诉，并无不当。
就本案涉及的亲子关系确认问题而言，双方当事人均须谨记：血缘真实并不是亲子关系确认的唯一规则，婚姻家庭关系稳定、儿童利益最大都是应当考量的因素。周某某可以依据与周甲、周乙的生物学联系而获得父亲身份，就意味着其系在与史某某婚姻关系存续期间与其他女性以代孕方式生育子女，而作为周某某配偶的史某某对非婚生子周甲、周乙从孕育到出生的过程是明确知晓并认可的，如果史某某在周甲、周乙出生后事实上抚养周甲、周乙，则可以认定史某某与周甲、周乙已存在有抚养关系的继父母子女关系。周某某与史某某的婚姻关系存续是客观事实，周甲、周乙出生后的抚养情况也是客观存在，事后不可改变，周某某、史某某对双方与周甲、周乙是否存在亲子关系以及何种亲子关系应当清楚，不能因双方现产生婚姻危机或婚姻濒临死亡就轻易否认双方与子女的联系。如果双方婚姻关系实无挽救之可能，双方如何继续抚养对周甲、周乙最为有利，才是周某某、史某某更应认真思考和谨慎对待的事宜。
【评析】
目前，我国法律尚不认可代孕行为。全国首例代孕子女监护权案曾引起广泛关注，但该案生效近五年，伴随而来的除了争论与探讨，还有逐渐显现的诸多真实纠纷，让代孕子女的亲子关系如何认定成为人民法院不得不直接面对的问题。关于对代孕所生子女适用何种亲子关系认定规则以及各类型“父”“母”的诉权是否受到一定限制，是审判实践中的难点问题。
一、代孕语境下传统亲子关系认定规则的局限性
（一）分娩、血缘、养育产生分离在人工生殖技术介入之前的自然生育中，生育子女是男女两性行为的产物，而且该男女双方通常系夫妻。因此，作为一个事实而非选择，子女的血缘来源与分娩主体保持着高度一致。而且，在绝大多数情况下，子女分娩后的养育主体也不会发生偏离。因此，“分娩者为母”、婚生推定及一定条件下的否定规则，加上非婚生子女认领规则，可以解决绝大多数子女的父母确认问题。尽管首要强调的是分娩事实，但是，在自然生育领域，分娩客观上不可能偏离血缘。因此，客观血缘的存在才是传统亲子关系认定规则的首要依据。
然而，代孕语境下，生育与性行为发生分离，使得分娩与血缘也一定程度上发生分离。如本案中，因意愿夫妻中女方存在生育障碍而选择代孕，最终的代孕模式中，卵子提供者与子宫提供者并非同一人，且均非意愿夫妻中的妻子；双胞胎出生后，代孕协议得到全面履行，子女交由了意愿夫妻抚养。于是，对于代孕之双胞胎而言，就产生血缘的、分娩的、出生后养育的三种不同类型＂母亲＂。
谁的母亲角色能够得到法律认可？制度本无需选择，遭遇代孕后，却不得不面临着各种利益的衡量。裁判者在全国首例代孕子女监护权案中，选择了付出抚养心力的“母亲”。本案中，似乎也应当作出这样的价值选择。
（二）生育意愿不再无意义自然生育下的亲子关系认定，根本不用考虑男女双方是否有生育意愿。子女的父母就是为子女的生命提供胚胎细胞的男人与女人，哪怕二人均无意于生子女，子女分娩那一刻，二人的父母身份就得以确定，生育是法律、人伦、道德均告诉他们必须承担的责任。
然而，代孕语境下，男女双方甚至一方的生育意愿，客观上主导了子女从受精卵到分娩出生的全程。而参与这一过程的其他主体，生育意愿也同样并非毫无意义。如精子、卵子的提供者，除非系意愿生育的男方或女方，否则他们不会希望自己提供的生殖细胞给自己带来父或母的亲权责任。代孕者情形相似，但也有特殊性。子宫提供者在接受代孕之初，通常并非基于生育子女的意愿。然而，孕育生命的神奇之处，大概在于，长期艰辛的孕育过程可能激发代孕者的母爱，产生生育这个孩子的意愿。
选择代孕来实现繁殖的男女，其意愿不仅能主导代孕的发生与推进。子女出生后，这种意愿往往也决定了子女抚养的实际状况，即通常还是由这种怀有生育初衷的男女在实际抚养孩子。常见的变量可能在于，代孕者因孕育而产生的母爱让其不再愿意如最初般，放弃对孩子的抚养。代孕语境下，各方的意愿实际上深切影响着代孕子女的生和育。而传统亲子关系确认规则却完全无需也确实未考量这些意愿。然而，代孕子女却是这些意愿的受体，他们的利益又是否能够忽略呢？
二、现行审查依据的局限性
关于亲子关系的确定，《民法典》主要规定在第1073条。该条规定则主要吸收原《婚姻法司法解释三》第2条的规定。然而，上述两规定面对人工受精、代孕等新型、非传统型生育模式，仍然存在诸多不足。
（一）缺乏一般规则的指引准确而言，《民法典》第1073条只是对亲子关系有异议情形的救济。然后，无论是原《婚姻法解释三》还是《民法典》，均没有确定什么情形才算存在法律上的亲子关系，也即“无异议”的亲子关系这个前提并不明确。在代孕语境下，到底以意愿自治、妊娠分娩还是基因来源来确定法律上的父母，正如前文所论述，本身就存在诸多疑问。亲子关系难以确定，又何来“对亲子关系有异议”？
在全国首例代孕子女监护权案中，二审裁判花费大力气论证代孕子女的母亲为何采“分娩者为母”原则确认，以及，被告如何基于与代孕子女亲生父亲的夫妻关系从而与代孕子女形成有抚养关系的继子女继父母关系。似乎，本案双方有疑问的，仅仅是代孕子女与被告之间的母子关系存在争议。然而，沿着传统亲子关系确认规则的规范路径，有疑问的又何止母子关系？这个案例中的父子关系本身，也是站不住脚的。血缘上的父亲并非天然具有法律上父亲的身份。特别是在《民法典》第1073条删除了以“亲子鉴定”作为亲子关系异议的正当理由的规定后，血缘并非亲子关系确认的唯一依据这一理念，理应得到重视。
（二）可能面临的诉讼类型无法估量如果说受理全国首例代孕子女监护权案这类诉讼，尚在一般人对亲子关系否认诉讼的想象范围内。本案的出现，无疑扩大了一般人对该类诉讼的想象。就本案而言，伦理论者认为，被践踏的绝不仅仅是那个“隐形”的分娩孕母的人格尊严，还包括意愿母亲史某某因生育不能而遭受的男方的肆意否认，尽管这位父亲周某某自己的法律身份也并非那么牢靠。由于缺乏一般规则的指引，以及哪怕以某一标准确定了代孕子女的法律上的父母，实践中，可能对亲子关系提出异议的情形仍然会十分复杂。
《民法典》已经适度限制了亲子关系确认以及否认的主体范围，即仅限于“父或母”及只能行使确认权的成年子女。然而，在代孕语境下，父或母的指向，本身就不确定，相关的主体包括基因的父亲及母亲、孕育的母亲以及她可能存在的法律上的丈夫、有意愿生育且实际抚养子女的父亲及母亲。到底谁，在怎样的情形下才算有正当理由，从而具有提起亲子关系确认或否认的诉讼？本案中，代孕子女出生后都办理了出生医学证明，该证明上对父亲及母亲都有相应的记载。但出生医学证明是否具有证明当事人具有法律上父或母地位的作用？上述疑问，可能均能衍生相关的权利主张，产生各种诉讼类型。如基因父或母拿着血缘方面的证据，起诉要求否定实际在抚养代孕子女的意愿父母；代孕母亲在分娩后拒绝放弃孩子，意愿父母起诉对“分娩者为母”进行质疑；等。这些可能的纠纷，是否都有纳入民事诉讼范围的必要，值得探讨。本案中，意愿父母基于共同合意而促成子女出生，现双方欠缺了共同抚养子女的意愿，是否就能任意利用“微弱”的血缘联系去否定对方的父母身份呢？
三、基于儿童利益最大原则对父母否认亲子关系诉权的限制
虽然，代孕的开放或者禁止，确实充满争议，暂时也难以达成统一意见。但是，代孕作为一种客观现象已然存在，绝非仅因它不合法就无需对代孕引发的亲子关系确定问题予以明确。在理论上与实践中均无法取得统一意见的当下，《民法典》第1073条只能退而求其次，并没有明确一个用以解决代孕亲子关系在内的亲子关系确定的一般规则，反而给实践留下了可发展的空间。
（一）明确价值追求笔者以为，在选择何种规则作为亲子关系确认依据时，首要须明确的，是该制度的价值追求。依据《婚姻法司法解释三》第2条的规定，亲子鉴定是提起亲子关系确认或否认的必要证据。此角度看，追求血缘真实的需要似乎是我国法律关于亲子关系确认规则的首要追求。但根据最高人民法院编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书的论述，上述条文中两处均使用了人民法院“可以”推定请求确认亲子关系存在或不存在一方的主张成立，＂可以＂而非＂应当＂，表明真实的血缘关系也并非亲子关系成立的唯一要素，亲子身份的安定，家庭、婚姻的和谐稳定和儿童利益最大化仍然是处理涉亲子关系案件时所应遵循的原则。
就《民法典》第1073条的规定而言，上述论述的精神仍应得到贯彻。我国是联合国《儿童权利公约》的签署国，该公约第3条规定“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。儿童利益最大在国际社会获得普遍认可与接受。在关涉儿童身份利益的亲子关系规则领域理应得到体现。无论论述是否完美，全国首例代孕子女监护权纠纷一案之所以得到广泛认可，最重要的理由在于，它明确代孕行为的违法性并不影响代孕子女在法律上得到同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。
亲子关系的确认是典型的涉儿童事务，在制定相关政策时理应考虑该原则，把儿童视为独立权利个体，让儿童权利成为成人权利的边界。
（二）实践中可行的具体规则在我国当前禁止代孕的大背景下，选择＂分娩者为母”以及婚生推定作为代孕子女亲子关系确认的一般规则，无疑是恰当的。对于意愿父母而言，不能基于自身意愿获得父母身份，是其选择非法代孕必须承担的后果；对于孕母而言，不能如期从亲子关系中脱离出来，无疑也加重了她的风险。然而，这种传统规则是静态的，只关注于子女出生时的亲子关系确认，却忽略了相关主体的后续行为以及他们对出生后作为独立权利个体的子女可能带来的影响。而笔者以为，子女出生后其权利就应当得到优先的考虑，因此，亲子关系确认规则在子女出生后因儿童权利诉求的变化也应当有相应的考量。
1.“分娩者为母”可有失权期限
在母职分离的情况下，多数国家面对基因与分娩的选择，几乎毫无犹豫地选择了分娩。“分娩者为母”规则在自然生育情形下产生，却在人工生殖技术介入生育后仍然屹立不倒，主要表明人们对孕育之苦、分娩之痛的感恩。然而，代孕语境下，一方面，代孕者恐怕并不情愿法律去感恩这种付出，另一方面，她们可能也事实上放弃或者出卖了这种付出。在子女出生后，强行让亲子关系长期一直系于代孕者之身。虽然对代孕者可能形成一定威慑，让子女仿佛成为其摆脱不掉的负担；但对子女而言，这种不情愿与放弃无疑是一种伤害，子女并无获益，而且也给亲子关系的异常与变动带来隐患，如代孕者在将子女交给委托父母抚养后又反悔。亲子关系长期处于不稳定状态恐怕也不利于子女在安宁、幸福的家庭中得到健康成长。因此，即便代孕者被确定为代孕子女的生母，其向意愿父母“交付”子女后，再行主张身份利益的权利也应当受到严格限制。规则上，应当设计一个期限，明确代孕者在事实放弃对代孕子女的抚养达到一定时限的，将不再享有对代孕子女的身份权利，从而使代孕子女的亲子关系尽快稳定下来。所以，这个时间期限不宜过长。
2.因生育意愿而抚养的事实应纳入考量
现代意义上的家庭概念，强调成员间的共同生活而非仅仅局限于基因上的联系。基于共同生活而不断加深的爱的联系体现了亲子关系的社会性。而在人类社会，社会性的亲子关系比生物性的亲子关系更为重要，因为人类本身就是社会性的，而不仅仅是一个生物符号。从个人感情的角度，父母子女间的感情，血缘联系只是很少一部分，甚至毫无意义，更多的是子女出生后在共同生活过程中培养出来的相互牵挂；而一个儿童的成长，后天养育的重要性绝不低于生殖的重要性。正因如此，“承担作为父母的责任”显得更为重要。
意愿父母虽然选择了违法的代孕，但是，子女出生后，意愿父母“得偿所愿”后为子女“操碎了心”的事实，也应当为法律所看到。这并不等于对他们前期违法行为的肯定，而在于正视实际上“承担作为父母的责任”这一事实对子女利益的有益性。在全国首例代孕子女监护权案中，被告长期作为一名母亲抚养、保护、教育、照料代孕双胞胎，这一事实得到裁判者充分肯定。今后，在处理类似问题时，出于对儿童利益最大原则的坚持，对未成年子女长期抚养的事实理应成为亲子关系确认的考量因素。可能面临的疑难问题在于，多长时间的抚养才足够？笔者以为，一方面，要与孕母的失权期限相结合，保障不能出现责任真空；另一方面，为了防止意愿父母事后因为缺乏与子女间的基因联系而作出对子女不利的行为，相关部门应当积极实施对此类父母的监督。
本案中，双胞胎均已在史某某抚养下成长至3周岁，即便史某某不能基于代孕协议而获得母亲身份，从保持儿童成长环境稳定的角度也不易再剥夺史某某的母亲身份。
3.限制意愿父母放弃责任
传统的亲子关系否认制度是婚生子女推定的救济，因制度的前提在于认为以真实血缘关系为基础的婚姻家庭关系，应该是最为稳定和谐的。赋予推定之婚生子女关系的否定权，旨在追求这种以真实血缘关系为基础的稳定和谐，给那些被推定而缺乏血缘联系之亲子关系以“解除”途径。但随着保护未成年子女利益理念的发展，各国的亲子关系否认制度都逐渐从侧重追求血缘真实向一定程度上维护身份的安定发展。如德国法规定，父亲身份的撤销，权利人必须只能在撤销期间主张，该撤销期间通常自权利人知悉不利于父亲身份的时间起算，根据不同情形分为2年、1年等。撤销期限的设置旨在尽可能地使亲子关系不至于长期处于不稳定状态。
然而，代孕语境下，真实血缘联系本身已经不是意愿父母所首要追求的，基于儿童利益的考量，社会关系的稳定更应得到更有力的维护。目前，法律上并未明确意愿父母不得行使亲子关系否定的权利，但从诚实信用的普遍正义观来说，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得再行撤销。本案中，周某某、史某某婚内共同选择代孕，对于代孕的方式都是明知的，且在子女出生后实际抚养了三年多子女，他们任何一方再行否定自身或对方的亲子关系，都将是不正义的。更何况，他们的婚姻关系尚未解除，单独提出此类诉讼除了挑衅婚姻和谐，并无其他任何现实意义。笔者以为，实践中，对于意愿父母的亲子关系否定权要施行严格限制。本案最终以诉的利益欠缺裁定驳回起诉，无疑是从根本上否定了周某某在婚内提出亲子关系否认之诉的权利，表明了人民法院对儿童利益最大化保护的决心。
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