牟玺蓉：律师私自执业造成委托人损失，律所该为此“背锅”吗｜至正研究
牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理
——请求权竞合下律师事务所就律师私自执业造成委托人损失应否承担赔偿责任的裁判思路
【裁判要旨】
律师私自接受委托的执业行为造成委托人损失，委托人要求律所承担赔偿责任，形成侵权责任与违约责任竞合，对此法院应妥当行使释明权，引导委托人明确其请求权基础，组织当事人围绕争议的法律关系性质、行为效力进行充分举证、质证、辩论。如委托人确定以法律服务合同关系作为请求权基础，律师私自执业行为属越权职务代理，认定其代理行为的法律效果是否归于律所存在两条路径：一是适用《民法典》第170条第2款，鉴于《律师法》要求律师不得私自接受委托、不得收取费用系对律师职权的法定限制，按理性人标准委托人对此应明知，难以认定委托人为善意相对人；二是适用《民法典》第172条的表见代理规定，须从合同磋商（场所、人员等）、合同签订（如公章真伪、合同主体等）、合同履行（价款支付等）等角度分析代理权外观情况、委托人是否适当履行其审查义务，判断是否构成表见代理。
【案 情】
张某某诉称：2015年8月，其委托上海市南星律师事务所（以下简称：南星律所）执业律师兼合伙人严某为其与案外人强某某离婚纠纷一案的代理人。2015年9月11日、23日，严某虚构法院要求交纳“诚意款”，要求张某某分别转款100万元、50万元至其指定账户，以上钱款共计150万元均已转至严某指定账户，严某谎称上述款项已全部转至法院账户用于支付离婚赔偿款。2015年9月29日，普陀法院出具调解书，张某某才得知严某未将150万元交给法院，后严某一直未归还该款项。后张某某报案，严某因诈骗罪被判刑，但被骗款项至今未予追回。严某有律师执业资质，在南星律所执业，亦是南星律所合伙人之一，其与南星律所之间形成法律服务合同关系。严某违反律师执业规定，在代理案件过程中，编造谎言向张某某收取150万元，给张某某造成严重经济损失，南星律所应承担相应的责任。现诉请：1.南星律所赔偿其经济损失150万元；2、南星律所向其支付资金占用损失，以150万元为基数，自2015年9月23日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照LPR计算。
南星律所辩称：其与张某某之间并未签订法律服务合同，张某某提供的律师事务所函、委托书经公安机关鉴定均系伪造，上面的盖章不是南星律所公章，地址也不是南星律所的,张某某从未向其支付过律师费用，张某某未至南星律所咨询法律服务事项，张某某与其前妻离婚案件系严某个人私自代理诉讼的行为，南星律所对此完全不知情，故不同意承担任何责任。
静安法院经审理查明：严某系南星律所执业律师。2015年8月，张某某前妻强某某向普陀法院起诉张某某离婚纠纷，严某私自接受张某某的委托，代理上述张某某与其前妻的离婚诉讼案件。
2015年9月2日，张某某通过银行转款两笔共计100万元至严某账户，作为严某代理案件的费用，但之后严某并未开具发票给张某某。2015年9月11日，张某某签署《委托书》一份，载明：委托上海市南星律师事务所严某律师为普陀法院受理的强某某与张某某离婚案件中张某某的代理人，代理权限为一般代理。张某某在委托人一栏签字确认，受托人一栏中有“上海市南星律师事务所”盖章，地址为新会路某处。同日，严某虚构法院要求交纳一定费用以表示诚意的事实，以所谓“诚意款”由其转交为由，要求张某某转账人民币100万元至其指定账户，当日张某某银行转款100万元至案外人姜某。2015年9月15日，严某出具律师函，该律师函上盖有“上海市南星律师事务所”章，注明地址为新会路某处。2015年9月23日，严某又以“诚意款”不够为由，要求张某某再次转账50万元至其指定账户，当日张某某银行转款50万元至案外人余某某，以上转款共计150万元。严某均向张某某谎称上述款项已全部转至法院账户用于支付离婚赔偿款，实则被严某个人使用。
2015年9月29日，普陀法院作出（2015）普少民初字第181号民事调解书：……八、被告张某某应支付原告强某某房屋及车辆折价款人民币250万元……。2015年11月，普陀法院执行庭法官通知张某某尽快支付上述钱款，此时张某某才得知严某并未将系争150万元交给法院，张某某遂与严某进行交涉，严某承认其之前收取的钱款并未转交法院并写下借据及还款承诺，但以各种理由拖延归还款项。后在（2015）普少民初字第181号案件执行阶段，张某某另外向其前妻强某某支付250万元。
2016年年底，张某某报案。2018年3月16日，一审法院作出（2017）沪0106刑初1468号刑事判决书（以下简称“1468号刑事判决”），判决严某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，违法所得责令退赔，发还被害人。该刑事判决书第六页载明：“……证人傅某某（南星律所的实际负责人）的证言及辨认笔录、南星律所出具的情况说明、上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书，证实被告人严某私自接受被害人张某某民事诉讼案件的委托，并出具加盖伪造公章的委托书和律师事务所函……”。该案庭审笔录中，严某自述其和张某某系代理关系，经朋友介绍接受委托，出席过庭审，签署过委托书，但未签订合同。张某某汇至严某的款项，严某认为是借款，后来补写了借条。关于律师事务所函及委托书上新会路某处的地址，严某确认系上海恒建律师事务所（以下简称“恒建律所”）的地址。后严某不服，依法提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。后张某某申请就1468号刑事判决进行执行，时至本案起诉前，张某某被骗款项未予追回。
一审中，南星律所确认其住所地、办公地均在上海市静安区天目西路某处，新会路某处为恒建律所地址。张某某当庭调整本案法律关系，向法院申请变更本案基础法律关系由法律服务合同调整为财产损害赔偿。
二审中，张某某陈述其与严某初次见面接触是在新会路某处，之后见面是在其他公共场所，未曾约在南星律所见面，并坚持本案请求权基础为合同关系。另查明，根据一审调查笔录，一审法官向张某某询问“本案涉及的是合同关系，但是双方提供的证据是侵权法律关系，原告（张某某）如何考虑”，张某某表示“我们认为法律关系应该由法院进行调整，本案我们还是坚持本案诉讼”。
【审 判】
上海市静安区人民法院作出判决：驳回张某某全部诉讼请求。张某某不服，依法提起上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为：一、本案案由为财产损害赔偿纠纷还是法律服务合同纠纷；二、南星律所是否应就张某某的损失承担赔偿责任。
关于争议焦点一，鉴于本案存在侵权责任与违约责任竞合，故法院应以当事人的诉请主张确定本案案由。二审法院注意到上诉人提起诉讼及在一审法院前期审理时，均选择以双方成立法律服务合同关系主张权利，鉴于张某某现仍坚持选择以法律服务合同关系作为本案请求权基础，故本案二审案由定为法律服务合同纠纷为妥。
关于争议焦点二，鉴于本案请求权基础为法律服务合同关系，故南星律所应否就张某某的损失承担赔偿责任的前提在于南星律所与张某某之间是否成立法律服务合同关系。张某某认为严某担任张某某离婚案件委托诉讼代理人的行为系其作为南星律所律师的执业行为，即使律师函、委托书的盖章系伪造，但张某某作为普通人难以识别盖章真伪，且严某长期以南星律所律师身份执业，故张某某有理由相信严某接受其委托的行为构成表见代理，而南星律所辩称双方之间从未签订法律服务合同，其未向张某某收取案件代理费用，亦未收取系争150万元，律师函上的地址非其注册、办公地址，且张某某与严某未曾在南星律师处洽谈代理案件事宜，本案系因严某私自接案、收取报酬，故双方不成立法律服务合同关系。对此，法院认为，根据本案查明的事实，张某某未与南星律所或严某签订书面合同，律师函、委托书上的盖章经公安机关鉴定系严某伪造的，故严某的行为是否构成表见代理，应综合判断。严某虽为南星律所的合伙人兼执业律师，然张某某从未至南星律所办公地址咨询法律服务事宜，律师函上的地址亦非南星律所的注册、办公地址，且张某某也未向南星律所支付离婚案件的代理费用，故没有相关事实能够反映出张某某与南星律所存在任何连接点，严某的行为不足以构成表见代理，张某某与南星律所之间未成立合法有效的法律服务合同关系。
【评 析】
本案的法律适用难点有二：一是请求权（责任）竞合下，确定案由为法律服务合同纠纷还是财产损害赔偿纠纷的审判思路及法官释明权如何行使；二是严某私自执业、接受委托承办诉讼代理业务的行为是否属于职务代理，如为越权职务代理，行为的法律效果能否归于律所。
一、委托人诉请律所赔偿损失纠纷的案由确定与变更
所谓请求权竞合，是指以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得择一而行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭（如罹于时效）时，则仍得行使其他请求权。本案中委托人的诉讼目的系要求律所赔偿其因受律师所骗导致的经济损失，存在两条可供选择的主张路径：其一，依《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1191条第1款关于用人者责任的规定、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第54条，要求律所作为用人单位承担侵权（赔偿）责任；其二，依《民法典》第170条关于职务代理的规定，或依《民法典》第172条关于表见代理的规定，要求律所作为法律服务合同主体承担违约责任，上述两条路径均指向同一给付目的，依《民法典》第186条，委托人有权择一行使，以平衡当事人利益与节约司法资源。实务中的难点在于当事人难以明确其请求权基础时，法院应如何确定请求权基础及案由，如何妥当行使释明权。
（一）请求权竞合下案由确定与法官释明关于案由的确定，首先应贯彻处分原则，请求权基础确定权归于当事人。此乃民法“意思自治原则”在民诉法领域的体现和延伸，要求诉讼请求范围由当事人自行决定，由其决定审判对象，约束法院审判权的行使范围。违约之诉与侵权之诉在案件管辖、当事人主体资格、诉讼时效、举证责任分配、责任范围等方面均有不同，提起何种之诉对案件审理结果会产生重大影响，故当事人对请求权基础应享有确定权，该确定权不得由法院代为行使。
其次，明确案由确定、变更权归于法官。当事人虽以提出诉请及请求权基础的方式对案由确定产生决定性作用，但立案法官仍有案由确定权。法官在审理中发现立案案由所反映的法律关系性质与法庭查明的不符，或因当事人诉请变更导致讼争法律关系变换，应依职权变更案由。案由确定属于法律适用活动，法官应为案由确定主体。
最后，以法官释明权的妥善行使作为处分原则的必要补充。释明权，指法院在诉讼过程中促使当事人就不充分、不适当的声明和陈述予以补充、排除或变更，促使当事人提出新的诉讼资料的诉讼活动或权力（或义务）。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对法官释明权的行使作出规定。然而审判实践中的争议主要在于释明权行使方式的妥当性问题，2001年《证据规定》以“告知变更诉讼请求”作为行使方式，2019年修正的《证据规定》第53条对此予以调整，当事人主张的法律关系性质与人民法院作出的认定不一致时，要求法官将该问题作为焦点问题进行审理，即通过审理焦点问题的方式，使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题充分发表意见、充分行使辩论权，以此方式实现释明目的，除非法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论。
本案张某某起诉要求南星律所承担赔偿责任,系基于法律服务合同关系，第一次庭审法庭亦基于法律服务合同组织双方进行举证、质证、辩论，之后原告虽在单方调查中表示可由法院调整法律关系，但之后一审并未将侵权法律关系、侵权行为的构成作为焦点问题组织双方进行充分辩论，而违约之诉与侵权之诉对案件审理结果有重大影响。故一审法院的释明权行使方式有违2019年《证据规定》第53条之规定，未经当事人充分辩论径自将案由调整为财产损害赔偿纠纷欠妥。
（二）释明权行使欠妥的救济与案由错误的纠偏1.当事人对事实认定无异议，二审法院可重新释明以保障诉讼公正，不必然发回重审。
针对一审法院在释明权行使上的不当之处如何救济这一问题，目前并无明文规定，不当行使释明权的法律后果不明。鉴于释明权是当事人主义模式下扩张法官职权的产物，属于实质上的诉讼指挥权，其行使缺陷本质上属于程序性问题，故其法律后果可借助《民事诉讼法》第170条第1款第（四）项进行判断，结合个案判断行使不当之处是否构成“严重违反法定程序”。本案双方对一审查明的事实均无异议，且二审中均未提供新证据，双方的分歧点在于法律适用，未组织双方就法律关系性质、严某私自执业行为效力进行充分辩论虽欠妥，但难以认定一审法院严重违反法定程序，二审法院重新释明并组织双方就法律适用问题展开充分辩论，可以保障双方的诉讼权利和诉讼程序公正性，无需发回重审。
2.二审中请求权基础调整，案由亦应随之调整。当事人以诉讼请求及请求依据为支点撬动案由，案由本质上由诉讼请求及请求权基础所决定。二审中，经法庭释明，上诉人（原告）明确其请求权基础为法律服务合同关系，考虑到原告起诉及一审前期审理，均以双方之间成立法律服务合同关系主张权利，故二审法院依其诉请确定本案基础法律关系为法律服务合同关系，本案案由应定为法律服务合同纠纷。
二、要件分析：律师私自执业行为不构成职务代理
职务代理，是指代理人根据其在法人或非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。《民法总则》在总结理论研究成果和实务经验的基础上，借鉴域外立法经验，对职务代理及其法律后果作出规定，《民法典》第170条对其予以沿用。职务代理本质上属于委托代理的范畴，体现本人依据本人与代理人之间的雇佣合同关系对代理人职位的任命，只要在职务范围内，员工即可以代理公司行为，而无须再由法定发表人签字同意。
一般而言，构成职务代理需符合三个要件：①代理人是法人或非法人组织的工作人员，双方之间应存在或劳动或雇佣等特定关系；②代理人实施的必须是其职权范围内的事项，可理解为该法人或非法人组织对该工作人员的一揽子授权；③必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，实践中行为人大多会以单位名义或刻意构建与法人特定联系来取信相对人。
行为人作为涉案律所的执业律师，私自接受委托承办诉讼代理业务，从事该业务过程中必然得向法院提交加盖律所公章的律师函及授权委托书，也即以律所的名义从事诉讼代理活动，符合要件①和要件③。实践中的难点往往是对要件②是否符合的判断，自然人实施的何种行为应当归属于组织是整个职务行为制度设计的核心所在，也即明确特定工作人员所具备的职权范围。《律师法》第十四条、第二十五条、第四十条的规定，律师事务所是律师的执业机构，律师应当在律师事务所职业，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账，律师不得私自接受委托、收取费用，由此，无论依法律规定，还是律所内部规章，接受委托、与委托人签订书面委托合同、收取费用并不属于律师的职权范围。本案中，严某虽然既为南星律所执业律师，且系律所合伙人，但依法仍无权私自接受委托、收取费用。
三、法律效果：律师私自执业的行为效果是否归于律所
（一）请求权竞合：越权职务代理条款与表见代理条款竞合《民法典》第170条第2款确立了对执行工作任务人员的职权范围限制，不得对抗善意相对人的越权职务代理规则，该条款属于超越代理权的畛域。《民法典》第172条规定了表见代理制度，其构成要件包括：①无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；②在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，其一是存在外表授权（如授权委托书），其二是相对人对行为人有代理权形成合理信赖；③相对人与无权代理人实施了民事法律行为；④相对人善意且无过失。
越权职务代理基于行为人的职务形成授权外观，实际上是表见代理的一种特殊形式，判断行为人代理行为的法律后果时可结合表见代理条款一并适用，但越权职务代理条款并不要求如表见代理一样要求相对人举证证明其有理由相信代理人有代理权这一要件。此类情形下，对相对人而言构成了请求权竞合，可允许相对人选择适用不同法律条文维护其合法权益。
（二）要素分析：认定委托人是否善意的考量要素1.越权职务代理条款路径。职务代理的具体授权范围应依据法律规定、交易习惯及当事人之间的基础法律关系等加以确定。在实践中，对代理人权限的限制主要有两类：一是法定限制，法律在组织机构分权基础上对业务执行权的一种特别限制。不同领域有其特有的法律限制。律师代理较一般的委托代理有其特殊性，为完善律师制度、规范律师执业行为，《律师法》对律师义务予以规定，明确要求律师不得私自接受委托、不得私自收取费用，此乃法律对律师职权范围的限制，二是约定或议定限制，系法人或非法人组织通过内部章程、内部决议对员工代理权的限制。实践中，律所基本都制定了内部规章，且较法律规定更严格，本案中南星律所亦如是。
认定委托人是否构成善意相对人，应以一般理性人的判断能力或手段为标准，对职权的约定限制相较法定限制，更像是“黑箱”，外部人员更难获知，委托人证明其善意的标准相对较低。而职务代理行为违反法定职权限制，委托人对此应当明知，难以认定其善意。
2.表见代理条款路径。《民法典》第172条要求相对人有理由相信行为人有代理权的，然实务中对“有理由相信”的认识并不统一，《民法典》征求意见稿曾列举了几种不适用表见代理的情形，后因争议性较大最终未予采纳。“有理由”实为源自我国台湾地区、日本判例中的用语，而非域外立法用语，往往是法官在实务中对个案当事人主张的表见代理是否成立的结论用语，故对该用词的理解需转向表见代理的构成要件，即“权利外观要件（客观上形成行为人具有代理权的表象）+主观因素要件（相对人善意且无过失）”，行为人有代理权的表象特征越明显，相对人就代理权存否的审查义务越轻，反之则应对相对人课以较重的审查义务。关于有无代理权的客观表象，应结合合同磋商、缔结、履行过程中的各项要素综合判断，如下表：
*为方便网络发布，已删除脚注。