莫纪宏：宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手

点击上方“蓝字”关注我们吧

摘要：在我国现行宪法体制下，虽然无法在实践中做出法律违反宪法的政治判断，但却可以基于2015年新修订的《立法法》第97条、第99条、第100条和第101条的规定，明确行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以作为合宪性审查的对象，并且可以根据立法法确定的明确的合宪性审查程序和机制来进行合宪性审查工作，做出有效的合宪性审查结论。在我国现行宪法制度下，宪法解释制度完全可以独立地运行，并且可以成为启动合宪性审查工作的一个非常有效的制度平台。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会能否按照《立法法》第99条第1款的规定就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触主动向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求是启动合宪性审查制度的关键之举，也是推动宪法解释工作有效开展的制度抓手。通过依法对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查，既可以纠正违宪的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，也可以通过宪法解释有力地保证行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在实践中有效地得到实施。关键词：宪法解释；宪法变迁；宪法修改；合宪性审查；合法性审查；法律解释

《法学论坛》2020年第6期（第35卷，总第192期）

目次
引言一、全国人大及其常委会享有的全能型立法权导致宪法与法律之间无法进行有效的效力分级二、38年来未能启动的宪法解释的制度原因源于宪法解释主体与法律解释主体的同一性三、立法法的出台阻碍了宪法与法律法规规章之间的一致性的合宪性判断四、合宪性审查对象的分级分层是保证合宪性审查工作得以有效展开的制度抓手五、宪法解释工作是合宪性审查工作得以有效开展的制度性平台结语

引言

　　习近平总书记在中共十九大报告中明确指出“深化依法治国实践”的一项最重要措施就是“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”其中，“推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中，这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措，也是习近平总书记“依宪治国”新理念新思想新战略的制度安排和实践方案，是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。为落实“推进合宪性审查工作”的要求，中共十九届二中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》明确将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”。2018年3月11日通过的现行宪法第五个修正案又把全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会写进了宪法。为了进一步发挥全国人大宪法和法律委员会在保障宪法实施、推进合宪性审查工作中的重要作用，2018年6月22日，十三届全国人大常委会第3次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》。根据该决定，全国人民代表大会宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。应当说，从中共十九大报告提出“推进合宪性审查工作”的要求以来，围绕着“合宪性审查”，从组织体制到具体制度，已经打出了一系列政策和法律的组合拳。法学界，特别是宪法学界在短短的两年时间内发表的关于合宪性审查的理论文章不下100篇，但令人困惑的是，在全国人民代表大会宪法和法律委员会开展合宪性审查工作的过去两年左右时间里，并没有向全国人大常委会提出一例正式的合宪性审查建议，也没有对任何法律、法规、规章、自治条例和单行条例可能存在的违宪问题发表过正式的审查意见，这种现象会持续到多久目前还不好预测，但从学理上来分析这一现象产生的原因可以发现，至少到目前为止，有关合宪性审查话题在法理和法律制度上都存在一些需要科学加以解释的问题。迄今为止，法学界没有对这个问题形成真正能够推动合宪性审查工作的研究成果，理论研究严重滞后于现实或者说是完全脱离现实的状况没有得到真正改变。本文试图从中国特色社会主义国家制度和法律制度的本质特征出发，全面和系统地分析我国现行宪法所规定的国家制度和法律制度的制度要素、结构和功能，指出导致现行宪法颁布38年来合宪性审查工作不能在实践中真正得到有效启动背后的制度因素和文化背景，提出应当以启动宪法解释工作为抓手，推动合宪性审查工作进入制度操作层面，才能出现具有法律效力的合宪性审查“第一案”，揭开中国合宪性审查工作的序幕。

一、全国人大及其常委会享有的全能型立法权导致宪法与法律之间无法进行有效的效力分级

　　我国现行宪法在规定立法权时，只赋予了全国人大及其常委会享有国家立法权，其他国家机关并没有明确的立法权，至于说，包括国务院在内的立法主体制定法规规章的立法依据，宪法文本的规定不尽相同。例如，《宪法》第89条第（1）项规定了国务院“根据宪法和法律，制定行政法规”。上述立法职权学术界俗称“根据型立法”或者是“职权立法”。《宪法》第100条规定的地方性法规的立法依据分两种情形：一是省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。二是设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。上述立法职能又被称为“不相抵触型立法”。关于自治条例和单行条例的立法依据，《宪法》第106条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。上述立法情形又被称为“批准型立法”。此外，根据《立法法》第103条的规定，中央军事委员会“根据宪法和法律”，制定军事法规。2019年10月26日，十三届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，明确“国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规”。决定自2019年10月27日起施行。军事法规、监察法规作为法律形式在现行宪法中没有明确规定，自身的合宪性结构如何建立法学界也缺少深入研究。上述规定表明，宪法、立法法和全国人大常委会的决定都可以设定立法权，但只有全国人大及其常委会才享有完整和全能型的国家立法权，其他法律形式都必须“根据宪法和法律”或“不相抵触”或“批准后生效”的立法程序和机制来制定，并不具有独立自主的立法权限。

　　总结我国《宪法》和《立法法》关于不同立法主体享有立法权的规定，从法律性质上来看，只有全国人大及其常委会享有的国家立法权是一种全能型的立法权，不受其他国家机关和立法机关的支配和影响；其他立法主体享有的立法权都是继授性的，受到上位法和各种条件的限制和制约。作为一种全能型的立法权，意味着全国人大及其常委会的立法活动不受任何外来因素的影响与制约，只能通过自我完善和修正机制来不断提高自身的立法质量。全国人大及其常委会享有的全能型立法权表现在三个层次的立法职权的统一：

　　一是全国人大修改宪法权与制定基本法律的立法权的主体统一性。《宪法》第62条第1项规定，全国人大有权“修改宪法”，第64条第1款又规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。而第62条第3项规定：全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”修改宪法与制定基本法律的立法职权都集中在全国人大手上，这就意味着全国人大享有的国家立法权是至高无上的，直接来源于宪法，故在法理上不可能出现全国人大制定的基本法律与宪法相违背的问题，如果全国人大认为由自己已经制定生效的基本法律与宪法之间可能存在不一致的情形，在立法技术上则不需要通过外部的干预，而是通过自身作出是否需要进行宪法解释，或者是修改基本法律，或者是制定新的基本法律的方式来解决可能存在的基本法律与宪法不一致的问题，无须做出基本法律违反宪法的政治判断。

　　二是全国人大制定基本法律的立法权与全国人大常委会制定基本法律以外的其他法律的立法权之间是等值的，不存在谁大谁小的问题。如果全国人大常委会认为自身制定的基本法律以外的其他法律可能存在与全国人大制定的基本法律不一致的情形，可以通过两种合法的方式来解决这个问题：要么修改基本法律，要么修改基本法律以外的其他法律。《宪法》第67条第3项规定：全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。上述规定实际把全国人大制定基本法律的立法权最终交给了全国人大常委会，故全国人大常委会如果认为自身制定的基本法律以外的其他法律与全国人大制定的基本法律不一致的，可以首先启动对全国人大基本法律的修改程序，也可以对自身制定的基本法律以外的其他法律进行修改，因此，在立法技术上，也不可能出现全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律与全国人大制定的基本法律相违背的问题，故在现有立法体制下也不可能出现基本法律以外的其他法律违反基本法律的政治判断。

　　三是全国人大常委会根据《宪法》第67条第1项规定，享有“宪法解释”权，根据第67条第4项规定，享有“法律解释”权，由此可见，对宪法和法律的解释权都掌握在全国人大常委会手上，故全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律是否可能存在与宪法不一致的地方，全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律是否可能存在与全国人大制定的基本法律不一致的地方，全国人大常委会通过行使宪法解释权或法律解释权，可以做出具有最终法律效力的决定。

　　总之，由于现行宪法设计的全国人大及其常委会享有的国家立法权的宪法地位和功能，导致了宪法和全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律之间不可能出现“违宪”“违法”情形，宪法与全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律之间可能存在的不一致情形，完全可以由全国人大常委会通过行使宪法解释权或法律解释权，或者是由全国人大修改基本法律，或者是全国人大常委会修改基本法律和基本法律以外的其他法律方式来进行自我纠正、自我完善，全国人大及其常委会依据宪法享有的国家立法权是一种全能型的完全可以通过自身的行为自我修复的立法权，不需要外部立法监督机制来维护全国人大及其常委会行使国家立法权的合法性。由上述制度逻辑可以推导，在中国现行的立法体制下，在制度实践中，永远也不能出现全国人大及其常委会制定的法律违背宪法的事实情形，任何试图从权力分立理念来建构法律的合宪性审查理论和在实践中推动对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律进行实质性违宪审查的学术企图都是缺少法理依据的，在实践中也不可能实现。

二、38年来未能启动的宪法解释的制度原因源于宪法解释主体与法律解释主体的同一性

　　《宪法》自1982年12月4日五届全国人大五次会议通过38年来，尽管《宪法》第67条第1项赋予了全国人大常委会“解释宪法”的立法职权，但是，迄今为止，全国人大常委会尚未以具有法律效力的决定通过任何一项正式的宪法解释文件。为什么现行宪法规定的宪法解释制度无法在实践中有效地启动呢？虽然学术界在这方面做了很多的探讨，但是，却没有抓住导致这一现象发生背后的根本制度因素。事实上，由于全国人大常委会根据《宪法》第67条第1项和第4项规定，既享有解释宪法的立法职权，又享有解释法律的职权，故全国人大常委会享有的解释法律的立法职权以及可以修改基本法律以及制定基本法律以外的其他法律的立法权结合在一起，可以在立法实践中完全代替全国人大常委会依据宪法可以进行宪法解释的立法职权。因为在全国人大常委会享有的解释法律的立法职权以及可以修改基本法律以及制定基本法律以外的其他法律的立法权的制度背景下，确实在实际中很难出现需要单独进行宪法解释的制度必要性，所有需要通过宪法解释来解决的问题，全国人大常委会通过行使法律解释权和修改基本法律或制定修改基本法律以外的其他法律的立法权来实现。这里的制度逻辑完全可以解释为什么在过去38年中全国人大常委会没有做出一例正式的宪法解释性文件。

　　归纳起来，影响宪法解释制度有效运行的制度化因素主要有以下几个方面：

　　一是法律是宪法的具体化的法理态度直接影响宪法解释单独制度化的必要性。在法学界长期存在一种观点，认为宪法是国家的根本法，规定了国家的根本制度和根本任务，宪法的各项规定都比较抽象，具有原则性。宪法的各项规定都需要全国人大及其常委会制定基本法律和基本法律以外的其他法律的方式来加以细化。全国人大及其常委会在制定基本法律和基本法律以外的其他法律的过程中，必然就涉及到对宪法条文含义的相关理解，尽管是用立法语言表达出来的，但实际的效果体现了全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律都具有解释宪法含义的功能，全国人大及其常委会制定法律的活动就是制度化的宪法解释活动。这种法理观点直接指出了全国人大及其常委会的立法活动同时就是解释宪法的活动，宪法解释是已然发生的行为，而不是未然的行为，只不过对全国人大及其常委会的立法活动没有进行宪法解释角度的观察，因此，在我国现行宪法制度下，宪法解释没有独立的制度意义，而是融汇在全国人大及其常委会的立法活动中的。

　　二是我国《宪法》规定的宪法修改和宪法解释制度使得宪法解释制度可能具有的制度功能被频繁进行的宪法修改制度代替了，因为宪法修改更容易解决宪法解释所需要解决的宪法问题。这种制度设计确实导致了我国现行《宪法》五次修改活动中的很多宪法修正案实际上起到的是宪法解释案的作用，只不过使用了比较硬性的宪法修改的方式。从规范功能来看，宪法解释要解决的是宪法条文中蕴含的宪法规范的确定性问题，宪法修改是改变宪法条文的规范内涵，本来两者的制度功能是不一样的，在宪法修改技术优位的情形下，宪法解释本来具有的制度功能就容易灭失了。以《宪法》第8条的规定为例，1982年《宪法》原始文本规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”“城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”就该条款规定的规范事项来说，实质上是对社会主义劳动群众集体所有制经济形式的确认。对于“社会主义劳动群众集体所有制经济形式”，这是一个内涵非常丰富的制度概念，可以随着中国特色社会主义经济体制不断改革的深入而赋予新的含义，但不管时代如何变化，“社会主义劳动群众集体所有制经济”相对于“全民所有制经济”的经济性质是永远不变的，因此，从保证宪法规范内涵的确定性和稳定性的角度来看，只要“社会主义劳动群众集体所有制经济”的经济性质不变，不论具体的经济形式如何，都可以通过宪法解释的方式来确定各种在实践中发展了的社会主义劳动群众集体所有制经济形式的合宪性，从立法技术上来看，根本不需要通过宪法修改的方式来表达社会主义劳动群众集体所有制经济新的形式的内涵。然而，由于我们在思维方式上形成了用宪法修改的方式来适应改革开放需要的行为习惯，结果，《宪法》第8条所规定的“社会主义劳动群众集体所有制经济”先后通过两个修正案进行了内涵补充。例如，1993年《宪法》第二次修改时通过一个单独的宪法修正案条款来表达《宪法》第8条规定的社会主义劳动群众集体所有制经济形式和内涵所发生的若干变化。宪法修正案第6条规定：“《宪法》第八条第一款：‘农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。’修改为：‘农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜’”。从上述修改来看，修改后的《宪法》第8条仍然是规定“社会主义劳动群众集体所有制经济”，而不是其他经济，《宪法》第8条所承担的规范功能并没有发生根本性变化。1999年《宪法》第3次修改时，对《宪法》第8条又做了修改，规定：“《宪法》第八条第一款：‘农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。’修改为：‘农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜’”。

　　对照《宪法》第8条、1993年和1999年对该条的两次修改，《宪法》第8条所担负的规定“社会主义劳动群众集体所有制经济”的规范功能并没有变，只不过是其中的内涵有了进一步发展，这种发展并不影响《宪法》第8条本身所规定的“社会主义劳动群众集体所有制经济”的规范确定性，所以说，1993年和1999年两次宪法修改对现行《宪法》第8条内涵的丰富和补充实际上发挥的是宪法解释的作用，只不过不恰当地使用了宪法修改的方式来发挥应当由宪法解释产生的制度功能。

　　由此可见，过去38年在对待宪法变迁问题上，我们过分地重视了宪法修改的作用，导致了本来应当由宪法解释出场发挥自身制度功能的场合，宪法解释却被人们遗忘了。由此也导致了《宪法》第8条的频繁修改，影响了宪法自身的稳定性。这种影响背后的原因不能不说与混淆了宪法修改与宪法解释之间的制度功能有着密切的关系，也是解释为何38年时间里很难出现宪法解释“窗口期”的重要实践因素。

　　三是过去38年全国人大常委会在行使解释法律职权的过程中，不可避免地涉及到宪法解释问题，宪法解释被融合在法律解释中出现了，法律解释吸收了宪法解释。例如，2011年8月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》，该解释虽然属于对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的法律解释文件，但其中的解释内容却首先包含了对《宪法》第89条的解释，并且以宪法解释的结果为依据来支持进一步的法律解释。该解释条文规定：依照《中华人民共和国宪法》第89条第9项的规定，国务院即中央人民政府行使管理国家对外事务的职权，国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，在中华人民共和国领域内统一实施。基于上述，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第13条第1款关于“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务”的规定，管理与香港特别行政区有关的外交事务属于中央人民政府的权力，中央人民政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策。从上述全国人大常委会对香港基本法所作出的正式的法律解释来看，宪法解释被作为该法律解释的补充和部分内容对待了，没有呈现出自身的独立性。由此可见，1982年《宪法》所规定的宪法解释制度在实践中已经开始运行了，但是宪法解释制度运行缺少规范化的程序和机制，还没有形成可以加以评价和可预期的正式具有法律效力的宪法解释性文件。

　　总之，现行《宪法》颁布38年来在立法实践中没有出现一起正式的宪法解释，也是与我国现行宪法所规定全国人大及其常委会行使国家立法权以及全国人大常委会同时享有解释宪法和解释法律立法职权的制度设计具有密切的关系，因为有与宪法解释功能相关的立法制度、宪法修改制度和法律解释制度的存在，致使宪法解释成为一个在制度上很难启动的保证宪法实施的重要制度。中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：要进一步健全宪法实施监督机制和程序；中共十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又进一步规定：健全宪法解释程序机制；中共十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》强调：落实宪法解释程序机制。上述党的重要文件都把启动宪法解释的重心放在“程序机制”上，实质上如果关注宪法解释制度功能，则可以发现宪法解释是已经发生的现象，而且其制度功能已经由其他相关的制度所取代，当下加强宪法解释工作，最重要的是应当从明确宪法解释的制度功能出发，让宪法解释制度作为一项独立的宪法制度来发挥自身应有的制度作用。缺少对宪法解释与法律解释主体同一性严重影响宪法解释功能的发挥这个问题的清醒的认识，就无法从法理上提出任何对推进宪法解释工作具有积极意义的学术方案。

三、立法法的出台阻碍了宪法与法律法规规章之间的一致性的合宪性判断

　　合宪性审查工作的付诸实践在制度上遇到的另一重大的法理问题是宪法与法律法规规章的关系和立法法与法律法规规章之间的关系逻辑上的相似性和重叠性，由此引发了合宪性审查与合法性审查之间的制度联系与工作分工的法理困境。

　　2000年出台的我国《立法法》第2条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”上述规定非常明确地指出，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例必须以《立法法》为依据，国务院部门规章和地方政府规章也要参照《立法法》，这里就引发出一个重要的理论问题，《立法法》的上述规定是否把宪法作为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的立法依据的法治原则架空了？《立法法》第3条关注到了这个问题，规定“立法应当遵循宪法的基本原则”。结合《立法法》第2条、第3条的规定可以发现，所谓法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性问题，实际上成了上述法律形式应当符合“宪法的基本原则”问题，如果合宪性审查在制度上是能够成立的话，合宪性审查的标准也是比较宽泛的，即“原则上符合”就可以达到合宪性标准。这里产生的法理问题就是合法性审查是“实的”，合宪性审查是“虚的”，合宪性审查工作只具有制度上的象征意义，对于控制法律法规规章的正当性无法起到实质性的控制作用。

　　把合宪性审查在法理上只定位为“虚的”“原则性的”，无疑会降低合宪性审查的制度功能。但由于立法法作为立法活动的基本法律的介入，在宪法与其他法律、法规和规章之间确实多了一层法律依据的屏障，使得宪法在制度上很难有效地与其他法律、法规和规章有效地对话。仅以立法法自身的规定为例，2015年修订的《立法法》第72条第2款规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。上述条款规定至少在两个方面阻止了合宪性审查工作的开展：

　　一是在2015年修订的《立法法》赋予设区的市人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规后，全国各地设区的市的人民代表大会及其常务委员会都积极地开展了制定地方性法规的立法工作。然而，这些设区的市制定地方性法规的法律依据并不是来自《宪法》，而是来自立法法，因为《宪法》在2018年修改之前，并没有赋予设区的市人民代表大会及其常务委员会享有制定地方性法规的立法职权。对于设区的市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规如果要进行合宪性审查，很显然，无法直接加以判断，必须首先要判断2015年修订的《立法法》第72条是否具有合宪性。因为《宪法》中没有明确规定设区的市人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规，所以，立法法的相关规定缺少宪法依据，而根据2015年修订的《立法法》第72条，设区的市人民代表大会及其常务委员会享有制定地方性法规的立法职权也缺少相应的宪法依据，由于其合法性来源直接来自立法法，因此，在制度上无法直接对设区的市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规进行合宪性审查，除非首先对《立法法》第72条的规定是否合宪进行审查，而对立法法是否合宪进行审查在现有的宪法制度和立法制度下是不可能发生的。好在2018年3月11日《宪法》第五次修改时，在《宪法》第100条增加了一款规定：“设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”宪法修正案的出台及时地弥补了《立法法》第72条规定缺少宪法依据的问题，也解决了设区的市人民代表大会及其常务委员会根据立法法有权制定地方性法规可能存在与宪法不一致的问题。

　　二是2015年修订的《立法法》第72条第2款规定了对设区的市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规可以进行“合法性审查”，而进行“合法性审查”时包含了对是否违背宪法的审查，实际上立法法》第72条第2款的规定用“合法性审查”的概念囊括了“合宪性审查”，使得“合宪性审查”成为“合法性审查”中的一项附带性工作，这样就难免导致合宪性审查成了“虚的”“原则性审查的”。

　　总之，可以看到，2015年修订的《立法法》由于在立法功能上阻隔了宪法与其他法律、法规和规章之间的直接法律效力上的联系，致使越过立法法的规定，对法律、法规和规章进行合宪性审查成为很难启动的一项工作。尤其是2015年修订的《立法法》第103条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。”“中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。”“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。”上述规定提出了中央军事委员会制定军事法规要“根据宪法”，这里面法理上就包含了军事法规可能存在的合宪性审查问题，但上述条款同时又规定：军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。这就在军事法规、军事规章和宪法之间又加上了是否符合立法法的“合法性审查”屏障，致使在实践中要直接对军事法规、军事规章进行合宪性审查变得比较困难。

　　总的来说，《立法法》的出台确实在宪法与其他法律、法规和规章之间建立起一道合法性审查的屏障，使得合宪性审查成为很难启动的制度，除非出现了立法法本身与宪法不一致的情况，否则，在宪法与法律、法规和规章之间建立起合宪性判断机制在实践中基本上不太可行，因此，在制度设计上不可低估立法法的出台对合宪性审查工作造成的负面和不利影响。

四、合宪性审查对象的分级分层是保证合宪性审查工作得以有效展开的制度抓手

　　关于合宪性审查的对象，在制度上至少有两种判定方法，一是《宪法》文本的直接规定；二是《立法法》的相关规定。从宪法与立法法关于构成合宪性审查对象的列举来看，宪法规定的对象范围要窄，立法法规定的相对要宽。《宪法》第5条第3款明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”从上述规定可以推导出合宪性审查的对象是法律、行政法规和地方性法规。2015年修订的《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”从上述规定来看，对合宪性审查对象的列举显然比《宪法》第5条第3款规定的合宪性审查对象多出了自治条例、单行条例和规章。但是，从合宪性审查程序和机制来看，真正能够成为合宪性审查对象的只有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律只在法理上存在与宪法不一致的可能，但在我国宪法制度下不可能采取合宪性审查的方法来解决全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律与宪法不一致的问题，解决法律与宪法不一致的途径在我国宪法制度下包括修改宪法、修改法律、解释宪法或解释法律，可以由全国人大及其常委会进行立法是否合宪的自我评估以及自我修复，不可能在制度上启动对全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律的合宪性审查程序，即便是2015年修订的《立法法》在确立立法监督机制时，也没有肯定对违宪的法律可以做出依法处理的决定。《立法法》第97条第1项规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”上述规定并没有肯定全国人大有权改变或撤销它的常委会制定的“与宪法不一致”的法律，而是可以改变或撤销“不适当”的法律。“不适当”和“与宪法不一致”完全是两个不同性质的改变或撤销法律的法律理由。另外，即便是该条款规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，这一规定在立法实践中也是不可能发生的，因为在我国现有的立法体制下，谁来向全国人大提出请求改变或撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，这个问题在现有的制度框架内是无解的。所以说，法律违宪的程序和机制在我国现有的宪法制度框架内是不可能合法存在的。

　　目前，真正有程序和机制保障合宪性审查工作有效进行的合宪性审查对象只有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。其主要法律依据来自于《立法法》第97条、第99条、第100条和第101条的相关规定。上述条款对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查工作至少规定了以下几个方面的程序和机制：

　　一是明确了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查的启动程序，包括两个机制：第一，《立法法》第99条第1款规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；第二，《立法法》第99条第2款规定：前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。其中，第一个机制是正式的启动机制，第二个机制是辅助性的。

　　二是明确了对提请合宪性审查的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查的具体工作程序，包括：第一，在接到对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查的请求或建议后，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。第二，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见；也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。第三，全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据上述规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。第四，全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。第五，全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。

　　三是对违反宪法的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例依法作出撤销的决定。主要包括：全国人民代表大会有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》第75条第2款规定的自治条例和单行条例；全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》第75条第2款规定的自治条例和单行条例。

　　综上可见，中共十九大报告提出的“推进合宪性审查工作”的要求在实践中是可以得到具体落实的，依据目前的宪法和立法法的规定，合宪性审查的精准对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，合宪性审查的程序和机制在《立法法》第99条至第101条中规定得非常清晰，违宪的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例依法由全国人大或全国人大常委会予以撤销。制度设计的具体内容表明，在我国现行宪法制度和立法制度下，合宪性审查是可行的宪法实施的监督制度，并不需要再行制定更为具体的法律才能运行。结合2018年6月22日全国人大常委会制定的《全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，全国人大宪法和法律委员会负有推进合宪性审查的工作职责，当下，最关键的是全国人大常委会如何选择可能存在违宪问题的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，按照立法法所规定的合宪性审查程序，做出具有法律效力的审查决定，这里既有政治上的决断，也有宪法实施的紧迫感。

五、宪法解释工作是合宪性审查工作得以有效开展的制度性平台

　　事实上，要在制度上对合宪性审查对象行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否存在违宪问题进行具有法律效力的审查，做出具有正式法律效力的决定，关键取决于两个方面的条件：一是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会能否按照《立法法》第99条第1款的规定就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触主动向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，因为相对于其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出进行审查的建议来说，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在启动合宪性审查程序中的作用最为关键，如果国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触不主动向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，那么，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查就只能停留在立法法的字面规定上，而不可能真正付诸实践。二是全国人大常委会在审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否违宪时，审查的方法、标准和重点应当放在哪个环节和哪些要素上，这些也是困扰全国人大常委会能否大胆行使合宪性审查的关键要素。从我国现行宪法制度运行的基本框架和结构的角度来看，全国人大常委会应当把对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例合宪性审查的重点工作放在对相关宪法规定的解释上，而不是简单地判断是否违反了宪法的具体规定。因为根据我国现行的立法体制，宪法各项原则性规定是通过全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律来加以具体化、制度化和规范化的，所以，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合法性审查要比进行合宪性审查更有价值。对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查关键还是要解决宪法的实施问题，特别是对宪法条文中过于抽象的规定进行必要的解释和说明，以利于立法的进一步遵循。况且，对宪法解释的必要性已经不需要太多地论证了，运用宪法解释技术来解决实际生活中出现的一些疑难复杂的法律问题已经有了先例。

　　以2011年8月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》为例，该基本法的解释就是首先借助于对《宪法》第89条第9项的解释来完成的，没有对《宪法》第89条第9项的解释，对香港基本法第13条第1款和第19条的解释就显得法律依据比较苍白，把宪法解释作为基本法解释的前置条件，强化了基本法解释的正当性。值得注意的是，在实践中，全国人大及其常委会也借助于宪法解释的办法来进一步阐明宪法条文本身的内涵。1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》虽然没有明确作为对现行宪法相关条文的解释条款，但该决定明确规定：第六届全国人民代表大会第一次会议决定设立的国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。上述规定明确了国家安全机关是“国家公安机关的性质”，并且该决定后面还附录了现行宪法第37条第二款规定的“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，实际起到了解释《宪法》第37条第2款中的“公安机关”内涵的作用，并且是一种“扩张性解释”，即通过决定的内容扩大了《宪法》第37条第2款所规定的“公安机关”的内涵，起到了保证宪法实施的重要作用。再如，宪法解释不一定要完全针对宪法的文本进行，也可以对受审查的对象是否符合宪法规定的精神作宪法适用意义上的解释和说明，从而有力地支持受审查对象的合宪性。例如，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《全国人大关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》通过审查香港基本法与现行宪法之间的一致性，得出了结论：“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。”上述结论有力地支持了受审查的香港基本法的合宪性，有力地推动了香港基本法在香港特别行政区的有效和顺利实施。

结语

　　在我国现行宪法制度和立法制度下，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例依据法定程序和机制进行合宪性审查，除了明显违宪需要加以撤销的之外，还可以通过对相关宪法条文含义的进一步解释和说明，或者是对受审查对象是否与宪法相一致做出判断，从而更好地保证行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在实践中得到有效地实施。要通过进行宪法解释来推动合宪性审查工作，需要两个方面的努力：一是要依靠学术界的努力，特别是要结合中国宪法制度的特点正确地构建宪法解释制度和合宪性审查制度，必须要立足于中国宪法制度运行的现状有针对性地提出合宪性审查的方法、标准，不能简单地照抄照搬国外违宪审查的模式；二是要取决于作为依据宪法和立法法享有合宪性审查权的全国人大常委会选择好适宜的合宪性审查对象、事项和“窗口期”，敢于做出具有法律效力的合宪性审查决定，通过合宪性审查决定科学地阐明合宪性审查的说理过程，从而为合宪性审查工作的规范化、制度化和法治化打下扎实的理论基础和制度依据。

END

作者：莫纪宏（1965-），男，江苏靖江人，法学博士，中国社会科学院国际法研究所研究员，主要研究方向：宪法学，国际法学。

来源：《法学论坛》2020年第6期“特别策划·专题一：宪法信仰与合宪性审查”

分享本文：

点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：FXLT2019本刊微信二维码：点击「在看」，就是鼓励