《法学论坛》2021年第1期目录与内容摘要
《法学论坛》2021年第1期目录
【特别策划·习近平法治思想 中国百年法治的跨越】
1.习近平法治思想：新时代伟大社会革命的理论产物
公丕祥（5）
2.习近平法治思想要义解析
黄文艺（13）
3.贯彻习近平法治思想 建设高质量的制度体系
江必新；黄明慧（22）
4.论中国特色社会主义制度的法理基础
喻中（35）
5.百年法治进程的基本逻辑与执政党角色
——纪念中国共产党成立100周年和“依法治国”方略提出24周年
魏治勋（45）
【法治前沿·网络空间之涉外法治研究】
6.网络空间供应链国际规范研究
——构建供应链生态系统总体安全观
黄志雄；陈徽（57）
7.论网络空间自卫权的行使对象问题
张华（72）
8.打击网络犯罪国际规则的博弈与中国方案
王肃之（81）
【学术视点】
9.社会组织提起环境公益诉讼的综合激励机制重构
黄锡生；余晓龙（93）
10.紧急状态的宪法实施机制与完善路径
李昊（103）
11.集资诈骗罪“非法占有目的”要件的理论修正与司法检视
贾占旭（113）
12.三大部门法视野下阶层式犯罪体系之暗合研究
陈志刚（120）
【热点聚焦】
13.我国有组织犯罪企业化的路径及其表现分析
蔡军（128）
14.从现实到虚拟：计算机侵入禁止规范的构成及适用
——兼论计算机同意
杨春然（138）
15.认罪认罚从宽制度实施风险及程序控制
——基于美国辩诉交易制度实施风险的展开
郭华；高涵（153）
1.习近平法治思想：新时代伟大社会革命的理论产物
作者：公丕祥（南京师范大学法学院）
摘要：习近平法治思想的创立，是马克思主义法治思想中国化进程的第三次历史性飞跃。在中华民族迎来了从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃的历史进程中，习近平法治思想应运而生。面对着新时代具有许多新的历史特点的伟大斗争，习近平法治思想深刻回答了在中国这样一个超大型的东方大国为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国这一重大时代课题，为新时代伟大社会革命中的全面依法治国、建设法治中国、推进国家治理现代化提供了科学指南。
关键词：习近平法治思想；新时代伟大社会革命；全面依法治国；中国法治现代化
2.习近平法治思想要义解析
作者：黄文艺（中国人民大学法学院）
摘要：习近平法治思想是一个系统完备、逻辑严密、内在统一的法治理论体系，主要包括法治基本理论、法治推进方略、法治重大关系等三大理论板块。在基本理论板块，明确提出了全面依法治国战略、法治中国命题、中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治体系、中国特色社会主义法治理论、在法治轨道上推进国家治理现代化等一系列基本理论。在推进方略板块，明确提出了坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚持依宪治国、依宪执政，坚持统筹推进依规治党和依法治国，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进和法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持统筹推进国内法治和涉外法治，坚持专业力量和群众力量相融合，坚持抓关键少数和抓绝大多数相结合。在重大关系板块，明确提出了正确处理政治与法治、改革与法治、政策与法律、发展与安全、活力与秩序、维权与维稳等一系列关系的方法。
关键词：习近平法治思想；法治中国；全面依法治国；国家治理
3.贯彻习近平法治思想 建设高质量的制度体系
作者：江必新；黄明慧（中南大学法学院）
摘要：习近平法治思想对新发展阶段全面依法治国作了重大部署，强调提高国家制度竞争力，以“中国之制”支撑“中国之治”。高质量制度体系是坚持和完善中国特色社会主义制度的重要举措；是遵循制度建设规律、持续保持制度显著优势的必然要求；是满足人民新时代需求、全面实现国家治理现代化的可靠路径；是凝聚改革发展共识、稳步推进现代化强国建设进程的坚强保障。应当准确界定高质量制度体系的内涵、确定其实质与形式评价标准，并在中国特色制度逻辑框架内，提出建设高质量制度体系的具体构想：坚持党的集中统一领导与尊重人民群众的首创精神的统一；坚持问题导向、目标导向和结果导向的统一；尊重制度建设的规律性与民主性的统一；坚持类型化与协调性的辩证统一；坚持制度的评估机制与自我调节机制的统一；坚持制度的稳定性与创新性的统一。
关键词：制度体系；高质量；制度竞争力；国家治理；习近平法治思想
4.论中国特色社会主义制度的法理基础
作者：喻中（中国政法大学法学院）
摘要：中国特色社会主义制度的法理基础系于马克思主义。立足于坚持马克思主义在意识形态领域指导地位的根本制度，在帝制崩溃、经学瓦解一百多年以后的今天，建构“马克思主义四书”，有助于夯实中国特色社会主义制度的法理基础。在马克思主义文献体系中，《家庭、私有制和国家的起源》《共产党宣言》《党章总纲》《宪法序言》占据了特殊的地位。根据马克思主义及其中国化的这一条基本线索，从坚持和完善中国特色社会主义制度的实际情况出发，可以把这四篇文献汇集起来，作为“马克思主义四书”，以之为中国特色社会主义制度的法理基础，进行精准奠基。
关键词：中国特色社会主义制度；法理；马克思主义；四书
5.百年法治进程的基本逻辑与执政党角色
——纪念中国共产党成立100周年和“依法治国”方略提出24周年
作者：魏治勋（上海政法学院法律学院）
摘要：中国共产党领导的中国特色社会主义法治事业是人类历史上前所未有的伟大法治工程，中国共产党的领导是中国特色社会主义法治的最本质特征。中国法治进程近代发端的特殊性在于其被动性和外在强制性，中国法治现代化面对的基本难题是其所遭遇的“矛盾的现代性”：一方面必须彻底反帝反封建以实现民族独立，另一方面必须学习并移植西方先进的法律制度和生产方式以实现现代化，这就决定了中国走向现代法治之路的曲折性。新中国建政之初颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》不仅起到了临时宪法的作用，还是当代中国法治体系的“基础规范”，它内在蕴含着“法治国家”的必然性。新中国法治建设在经历一定时期的挫折之后，得益于中国共产党从革命党到执政党的转型和正确领导，终于走上依法治国、建设社会主义法治国家之正途，开创了全面依法治国的全新局面，形成了指导中国特色社会主义法治建设的“习近平法治思想”，向着“法治中国”战略目标不断胜利推进。所有这些伟大成就的取得，归功于执政党之于中国法治建设所承担的领导者、设计者和推动者的伟大角色，亦归因于法治建设进程中执政党对建构理性和经验理性方法论的兼重与融合。
关键词：习近平法治思想；中国特色社会主义法治；执政党角色；基础规范；法治国家；理性基础
6.网络空间供应链国际规范研究
——构建供应链生态系统总体安全观
作者：黄志雄；陈徽（武汉大学国际法研究所）
摘要：随着全球信息通信产业的深度融合，供应链已日益成为网络空间中主要的安全威胁来源，各国在供应链安全领域对国际规范的需求日益提升。然而，以2015年联合国信息安全政府专家组报告为共识基础的“GGE供应链规范”由于在内容上过于专注西方国家所重视的技术攻击威胁，忽视了中国等发展中国家避免对环境进行干预和扰乱的需求，导致了“技术安全观”与“环境安全观”之间的倾向差异。加之存在条文表述上的模糊与缺陷，“GGE供应链规范”无法满足当前的现实安全需要。应当在兼顾各方立场的基础上，构建供应链生态系统总体安全观，并厘定新的总规范表述以统领整个体系架构。
关键词：网络空间国际法；负责任国家行为规范；供应链安全；总体安全观
7.论网络空间自卫权的行使对象问题
作者：张华（南京大学法学院）
摘要：网络攻击往往由非国家行为体发起，实践中亦罕见有国家主动承认对网络攻击负责的实例。相应地，由于网络攻击的溯源存在技术、政治和法律方面的难题，受害国很难在传统自卫权的框架下对来自他国的网络攻击行使自卫权。非国家行为体尚不能构成传统武力攻击情境下的自卫权行使对象，更不宜成为网络空间自卫权的行使对象。作为替代，近年来将“不能够或不愿意”理论适用于网络空间自卫权的主张“甚嚣尘上”。“不能够或不愿意”理论表面上具有一定的正当性，但从既有国家归因标准和常规的自卫必要性的角度来看，该理论本质上缺乏实然法层面的法律依据，而且在适用时将面临一系列的法律不确定性。中国在参与网络空间国际造法的进程中，应当警惕将非国家行为体作为网络空间自卫权行使对象的主张，并应努力防止“不能够或不愿意”理论的引入和滥用，以遏制网络空间的军事化。
关键词：网络空间；自卫权对象；非国家行为体；“不能够或不愿意”理论；诉诸武力法
8.打击网络犯罪国际规则的博弈与中国方案
作者：王肃之（浙江大学互联网法律研究中心）
摘要：现有的打击网络犯罪国际规范包括公约、协定（指令）和示范法三大类，其中公约类规范是网络犯罪国际规则博弈的焦点。欧洲委员会《布达佩斯公约》和俄罗斯提出的《联合国打击网络犯罪合作公约（草案）》虽然各有特点，但是均存在一定不足，难以成为中国参与网络犯罪国际规则制定的理想法律范本。联合国大会第74/247号决议的通过为网络犯罪规则制定提供了新的发展方向，制定全球性网络犯罪国际公约的中国方案应当以联合国为基础平台，尤其是注重发挥新设立的政府间专家委员会的作用，并将坚持主权原则、体现发展中国家的诉求、推动不同国家打击网络犯罪的协作作为核心主张。具体层面，应以倡导网络空间命运共同体、充分体现中国的经验做法、充分体现网络犯罪治理的时代性与前瞻性为指导理念，同时分总则、定罪、执法程序、国际合作、网络犯罪预防和最后条款等部分进行设计。
关键词：网络犯罪国际规则；联合国公约；核心主张；方案设计
9.社会组织提起环境公益诉讼的综合激励机制重构
作者：黄锡生；余晓龙（重庆大学法学院）
摘要：与环境公益诉讼可能产生“井喷增长”担忧相悖的是，当前除检察机关提起诉讼呈现强劲发展势头外，社会组织这一具有独特优势和发展潜力的原告诉讼却呈现衰减的趋势，普遍存在诉讼意愿不强、提起案件数量走低的现象。这不仅违背了环境公益诉讼主体分层次、递进式的制度设计思路，也不利于诉讼在更大范围内开展。主要原因在于公益诉讼激励规则设计偏失，忽视了诉讼提起涉及的复杂利益因素，缺乏可操作性的激励方式指引，导致对社会力量有序参与诉讼的调动乏力。应注重从已有审判实践出发，立足诉讼动力的分析，深入社会组织行为决策的内部，充分考量激励结构的关联性，在此基础上优化诉讼激励内容，充实激励方式设计，强化提起诉讼的条件支撑，形成对社会组织提起诉讼的综合激励机制，同时立足当下丰富检察机关支持起诉的内容，规范检察机关对行政公益诉讼的提起，拓展社会组织参与诉讼的制度空间。
关键词：环境公益诉讼；原告资格；社会组织；诉讼动力；激励机制
10.紧急状态的宪法实施机制与完善路径
作者：李昊（四川大学国际关系学院）
摘要：我国宪法紧急状态确立了立法机关保留、法律优先原则、要式职权行为、比例原则等法定实施标准，但在实践中，由于《传染病防治法》等单行立法包含了事实上的紧急状态非常措施，且专门的紧急状态法缺位，导致国家决定和宣布紧急状态面临困难，紧急状态下应当由全国人大常委会另行规定的非常措施缺失，基层实践中出现以应急状态之名行紧急状态之实的争议。完善国家非常状态法治建设，关键是加强紧急状态的宪法实施工作，当前，紧急状态立法应遵循上位法、关系法、平衡法的原则，宜采取一般法与单行法相结合的渐进模式。紧急状态宪法实施需规范行政职权行为，落实全国人大常委会“另行规定”、法律监督、执法检查、答复法律询问等职权。
关键词：应急状态；紧急状态；宪法实施
11.集资诈骗罪“非法占有目的”要件的理论修正与司法检视
作者：贾占旭（中国海洋大学法学院）
摘要：传统非法占有目的理论难以对集资诈骗罪中反复的“借款-还款”行为予以精准定性。“排除意思”既不是诈骗罪主观层面的要素，也无法适用于持续还本付息的集资诈骗行为。“利用意思”和“不法获利”不能用以区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，无法发挥“非法占有目的”应有的罪名界分功能。非法占有目的并非集资诈骗罪的独立构成要件，以集资诈骗故意统摄本罪的主观要件并规范化解释为财产损害故意，能够完整地发挥定罪和罪名区分功能。以不具有债务履行能力和意愿推定财产损害故意，不仅符合理论逻辑，也能够通过司法实践的检验。
关键词：集资诈骗罪；非法占有目的；财产损害故意；推定标准
12.三大部门法视野下阶层式犯罪体系之暗合研究
作者：陈志刚（山东政法学院刑事司法学院）
摘要：德日的刑法、民法与行政法皆明确区分违法和责任，形成了三大部门一致的违法（犯罪）构成体系。与四要件犯罪体系相比较，阶层式犯罪体系明确区分违法和责任，准确反映了刑法的内在体系，在判断过程的层次性、逻辑体系的周延性、犯罪客体、正当行为定位、违法阻却事由和责任阻却事由区分、保安处分等方面更有优势，具有实质合理性。我国刑法、民商法和行政法在立法、司法解释、司法判例等诸多方面均暗含着违法和责任的影子，默契支持着阶层式犯罪论体系。
关键词：三大部门法;阶层式犯罪体系；四要件犯罪体系；违法性；有责性
13.我国有组织犯罪企业化的路径及其表现分析
作者：蔡军（河南大学犯罪控制与刑事政策研究所）
摘要：分析有组织犯罪企业化的过程和发展阶段，可以归纳出我国有组织犯罪企业化的两种基本路径，即有组织犯罪的企业化和企业的有组织犯罪化。有组织犯罪的企业化主要经历了暴力敛财积累原始资本、垄断非法行业形成稳定收入、设立企业向合法经济领域渗透和依托企业形成区域或行业垄断四个发展阶段。企业的有组织犯罪化主要有外在结合型和内生发展型两种类型，也要经历逐渐演变的渐变过程，即企业触黑化阶段、企业涉黑化阶段和企业纯黑化阶段。而在实现了企业化发展之后，有组织犯罪在组织管理、行为方式以及文化认同等方面皆呈现出明显的企业化特征：改变了对暴力手段的过分依赖，借鉴现代企业制度建立了分工明确、协调配合的组织结构，并根据需要设置了相应的职位、部门，呈现出企业化的组织管理模式；在运营机制、经营管理等方面表面与一般企业、公司无异，体现出明显的企业化特征和运作模式；以传统帮会文化和暴力文化为内在本质，以企业文化为外在表现，实现了帮会文化与企业文化相结合。
关键词：有组织犯罪；有组织犯罪的企业化；企业化路径；企业化表现
14.从现实到虚拟：计算机侵入禁止规范的构成及适用
——兼论计算机同意
作者：杨春然（中国石油大学文法学院）
摘要：计算机侵入禁止源自于传统的侵入禁止规范。在大数据、云计算、cookies技术的背景下，该罪构成要件要素的“访问”，应采最广义的发送信息说，主要应由“未经授权”限制该禁止规范。由于互联网协议已明确规定网络具有开放性，所以，计算机同意通常等同于机主同意。当计算机不使用公共域名或者使用第三方软件为用户访问设置了现实障碍时，被告人使用第三方软件或者规避认证制度而进行的访问，会被视为是事实欺诈，计算机同意因有别于机主同意而无效，行为构成未经授权的访问。越权访问实际上是违约行为，即使其构成欺诈，但由于计算机产生认识错误的对象通常并非是访问行为本身，而是其回报或者意义，所以，被害人同意仍然有效。这也是刑法原则上不干预违约行为的规范原因。然而，当违约行为违反预期功能、义务冲突和合理预期等标准，而动摇了同意的基础时，则会使其由诱因欺诈变成事实欺诈，被害人同意无效，行为通常会构成犯罪。
关键词：未经授权访问；越权访问；侵入禁止规范；事实欺诈；诱因欺诈
15.认罪认罚从宽制度实施风险及程序控制
——基于美国辩诉交易制度实施风险的展开
作者：郭华；高涵（中央财经大学法学院）
摘要：我国认罪认罚从宽制度吸纳了我国试点的成熟经验和借鉴了美国辩诉交易等认罪协商制度的有益做法。而作为程序上先行先试的制度，在实施中既需要通过程序来避免无辜者被迫认罪和权权交易、权钱交易等，更要防控美国辩诉交易等协商性刑事司法折损正当程序衍生出的量刑失衡以及冤案的风险。认罪认罚从宽制度的程序完善需要针对制度实施极易产生风险的节点予以程序上特别控制，也需要完善相应风险控制的程序机制和救济制度，避免因程序简化可能带来的实体不公，保障我国这一制度的预期目标得以实现。
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