谢小剑：功能与程序双重维度下监察留置制度的完善
摘要：监察留置具有强制人身自由、适用对象二元化、功能多元化、办案机关直接控制被调查人、办案压力大等特点，面临办案需要与人权保障之间的冲突。留置应为强制措施，而非调查措施；应为羁押措施，而非限制人身自由的措施；应为刑事措施，而非行政措施。然而，《监察法》设置留置制度时，混淆了调查措施和强制措施，违反了比例原则，缺乏清晰的证明标准和羁押必要性审查机制。留置制度改革应当引入强制讯问、限制人身自由的强制措施，从而准确限定留置为羁押措施，同时，应当严格限制留置只适用于重大职务犯罪，完善留置羁押必要性审查制度，规范留置的审批程序，完善留置场所的规范化建设。
关键词：监察留置；羁押；侦查目次一、监察体制改革中留置的特点二、监察留置的应然性质与功能三、监察体制中留置制度存在的问题四、监察留置功能回归下程序的完善
在监察体制改革过程中，留置是最为严厉的调查手段，面临办案需要与人权保障之间的权衡，是舆论关注最多的制度之一。2016年12月，监察留置首次出现在全国人大常委会《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中，之后《监察法》对其基本内容予以明确。中共十九大报告中，中央明确留置取代“双规”，将来“双规”不再适用，实践中留置已经成为监察机关的主要办案手段。有学者统计了2019年上半年监察委员会办理的职务犯罪案件的裁判文书，共获得有效样本数为768件843人，其中被留置的有794名被调查人。监察体制改革的成功很大程度上取决于留置措施改革，该论题有极大的研究必要性。监察留置制度是个新鲜事物，其制度设置独具特色，立法设计上存在一些争议问题。目前，从功能与程序的角度切入研究留置制度的论文不多见。事实上，由于留置和刑事强制措施原理类似，从《监察法实施条例》的条文设计来看，基本上在借鉴逮捕制度的规制路径，笔者拟结合刑事诉讼理论，对其展开研究，以求教于同仁。
一、监察体制改革中留置的特点
监察体制改革中的留置是一种新制度。《监察法》第22条规定，监察留置是指被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，在特定情形下，可以将其留置在特定场所。笔者认为，与“双规”、指定居所监视居住不同，监察留置制度具有以下特点：
其一，留置可依法强制人身自由。从语义上分析，留置一词可理解为带有强制效果，可以限制、控制人身自由进而顺利推进调查活动，这种含义的解读，同样适用于监察留置措施。留置是一种强制性手段，其不建立在被调查人自愿的基础上，立法上采取了监察机关“可以将其”留置的表述，其直接指向强制被调查人的人身自由。可见，留置时可以强制将被调查人带至特定场所接受调查，必要时可以使用手铐等械具，被调查人对留置有忍受义务。同时，监察留置可以和羁押一样，同等折抵有期徒期刑期。进言之，留置可以是剥夺人身自由的强制措施，而非仅仅是限制人身自由的强制措施，在后文中将对此阐述。
其二，留置对象二元化。根据《监察法》，留置对象应当涉嫌“严重职务违法或者职务犯罪”，留置既可以针对职务违法行为，也可以针对职务犯罪行为。我国《监察法》第39条明确了监察程序的一元化，立案的条件是“涉嫌存在违法犯罪行为，需要追究法律责任的”。从而，只要涉嫌违法犯罪行为即构成立案条件，不专设刑事立案程序，多数调查措施不区分是否针对刑事案件。这和其他法律有很大区别，之前法律针对的对象多泾渭分明，比如《刑事诉讼法》中的强制措施仅针对被追诉人，治安管理处罚法仅针对行政违法嫌疑人。由于违法行为和犯罪行为，在法律规制上有很大不同，比如对被调查人权利保障程度、是否遵循无罪推定原则、是否需要司法审查等等，这导致留置在适用上可能出现程序冲突。
其三，留置功能多元化。《监察法》没有对留置的功能做出明确界定，根据对《监察法》的体系解释，以及监察体制改革试点来看，留置可能出现功能多元化现象。有学者指出，留置是《监察法》唯一具有限制人身自由内容的措施。留置承载了过去“两规”“两指”及指定居所监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施的适用效果，具有功能隐性复合性的特征。一是强制讯问功能。《监察法》没有规定强制讯问的拘传制度，《监察法》第20条第2款规定：对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其供述涉嫌犯罪的情况。笔者认为，该条只能视为授权监察机关讯问权，但是并未授权其可以强制讯问。《监察法实施条例》规定了“走读式谈话”制度，被调查人所在单位派员或者被调查人家属陪同被调查人到指定场所的，接受谈话、讯问，间接印证讯问本身不具有强制性。办案机关要强制讯问被调查人，只能留置。二是到案功能。无论是强制讯问，还是羁押，先要强制其到案，由于《监察法》未规定其他强制措施，只能依靠留置发挥该功能。三是羁押功能，留置会导致被调查人被关押在特定场所，尽管《监察法》没有规定该场所内被调查人享有人身自由的程度，但根据《监察法》留置一日可以抵刑期一日的规定，意味着可以采取剥夺人身自由的执行方式，这实际上就是羁押功能。当然可以进一步认为，在《监察法》没有规定限制人身自由执行方式的背景下，即便是剥夺人身自由的羁押措施，也可以给予被调查人更多人身自由，包括限制人身自由的执行方式。
其四，监察机关直接控制被调查人。刑事诉讼中的拘留和逮捕（以下简称拘捕）采取办案主体与执行主体分离的体制，拘捕后要立即送看守所羁押，讯问要在看守所内进行，办案机关失去对被追诉人人身自由的直接控制，由于看守所不具备办案职能，相对中立，能防范非法讯问等行为。相反，“双规”、指定居所监视居住都采取办案机关直接控制嫌疑人的方式。其内在原因是办案需要、保密需要，办案机关不愿意将其交由外部控制。留置也是如此，监察机关不仅可以决定留置，而且可以直接将被调查人送至执行场所，直接参与、主导被调查人在留置场所的关押。同时，留置期限长，可以长达3个月，经过批准可以再延长3个月，从而可能对被调查人人身自由长达6个月的强制。这导致被调查人被长期控制在办案机关手中，不仅是对被调查人的巨大威慑，还存在一定的风险。
其五，留置期间调查办案压力大、风险高。《监察法》第22条规定留置适用的前提是，“仍有重要问题需要进一步调查”，以及被调查人“涉及案情重大、复杂”或者可能有“妨碍调查行为”等不配合调查的行为。从此可以推出，留置需要满足调查需要，采取留置时有时并无被调查人口供，留置期间具有很大的办案压力。“双规”、指定居所监视居住也是如此，其往往在调查或者侦查初期，为获取口供提供程序空间。拘捕的功能则完全不同，在我国刑事诉讼实践中，拘捕往往在被追诉人做出供述、证据相对齐备之后，并不存在较大的办案压力，被追诉人被关在看守所只是为了防范可能出现妨碍诉讼的行为，而不是为突破口供提供程序空间。正是因为留置发生在调查初期，监察机关为了获得口供，有必要对被调查人施加较大的心理压力，同时被调查人极可能实施妨碍诉讼的行为，甚至可能自杀、自残，这不仅可能会导致案件流产，而且可能会产生非常严重的社会负面评价，甚至导致办案人员被追责，无论对被调查人还是对办案机关而言都具有“高风险”的特点。
二、监察留置的应然性质与功能
对监察程序的性质，官方的解读是：“监察机关不是司法机关，监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。”但是，由于《监察法》规定的较为简单，留置的性质和功能存在争议，比如留置是强制措施还是调查措施，是刑事措施还是行政纪律措施，是政治行为还是司法行为，正是因为在定位上的模糊，导致留置的适用条件、适用案件范围、执行场所、执行期间被调查人权利都存在较大争议，还有许多需要完善的地方。由于刑事侦查制度经过多年发展，较为成熟，留置发挥调查犯罪的主要功能，也应当借鉴刑事诉讼提供的研究框架和基本理论。
（一）留置应为剥夺人身自由的羁押措施，而非限制人身自由的措施
《监察法》并未明确留置是否是羁押措施，也未规定是限制人身自由措施，容易引起争议。而且，由于留置脱胎于“双规”“两指”，而“双规”不是剥夺人身自由的措施，只相当于软禁，仅有限制人身自由的性质。《行政监察法》第20条第3项直接指明：“两指”时“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。当然，不排除实践中产生实际的羁押效果。从而，可能有学者认为留置属于限制人身自由的措施。比如，有学者认为，留置是在一定期限内“限制或剥夺”被调查人人身自由的措施。相反，多数学者主张留置的性质属于羁押措施，张建伟教授甚至认为，留置与逮捕有相同的实质，仅是不用“逮捕”之名。
笔者也认为留置属于羁押措施。从留置的强度来看，留置导致被调查人的活动范围仅限于房间之内，无外出行动的自由，特别是突破口供期间，无论是活动范围、受监视程度、生活自由都和看守所羁押类似。因此其属于羁押措施，而非限制人身自由的措施。还有一个明显的例证，《监察法》第44条规定留置可以折抵刑期，且留置1日折抵有期徒刑1日，这和拘捕折抵刑期的比例完全一致，而作为限制人身自由的指定居所监视居住则2日折抵有期徒刑1日，显然留置更类似于剥夺人身自由的羁押手段。而且，我国可以将留置的执行地点设在看守所，看守所是羁押场所，显然也是将留置视为羁押措施。
留置是否属于羁押措施对其程序的设置影响极大。一是直接影响其执行地点，如果其是羁押措施则在看守所执行没有问题，如果留置属于限制人身自由的措施，则不应当羁押在看守所。二是如果留置是剥夺人身自由的羁押措施，则应当以判处有期徒刑以上刑罚的犯罪行为为适用前提。三是如果留置是羁押措施，则需要审慎评估其与《宪法》第37条的关系，使留置定位为一种新的人身自由被剥夺的强制措施，采取对应的规制措施。
（二）留置应为强制措施，而非调查措施
根据《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》的表述，留置属于12种“措施”之一，并未给该措施定性。然而，《监察法》第22条将“仍有重要问题需要进一步调查”作为留置适用的前提，很多文章都直接称之为12种“调查措施”。这很容易让人误解其为取证手段，进而认为其属于调查措施。中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写的指导书也指出，留置是为了使“被调查人配合调查而采取的一项案件调查措施”。相反，有学者认为，从其来源于职务犯罪转隶，严厉程度与逮捕相当，与刑事强制措施功能相似等角度认为其属于强制措施。也有学者根据《监察法》的立法条文设计认为，留置具有强制措施的实质，同时承载了调查取证手段的功能使命，所以留置兼具强制措施和调查取证措施的功能。那么，监察留置能否同时容纳强制措施与调查取证手段的功能值得分析。
《刑事诉讼法》将侦查手段与强制措施区分，规定在不同的章节中，侦查手段以获取证据为其功能目标，只可采取短暂限制人身自由的措施，比如人身搜查等。相反，较长时间限制、剥夺人身自由的强制措施，包括拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住，则主要为了防范妨碍、逃避诉讼或者继续危害社会的行为。通说认为，强制措施的“适用目的只能是保障诉讼活动的顺利进行，而不能作为侦查取证的手段”。学界批评以捕代侦，就是因为逮捕等剥夺人身自由的措施异化成为侦查手段。其蕴含的法理是，无罪推定是公民的基本权利，不能为了获取被调查人认罪的陈述而羁押。根据无罪推定，任何人在被法院确定有罪之前应假定其无罪，据此任何被追诉人不受强迫自证其罪，由控方承担举证责任，而不是由被追诉人承担举证责任。因为既然假定其未实施犯罪行为，以羁押获取供述既不可能也不正当，因此不能通过限制、剥夺人身自由等强制手段迫使被追诉人认罪。这是我国《刑事诉讼法》将侦查手段与强制措施区分的重要原因。
监察调查不适用《刑事诉讼法》，似乎不适用上述逻辑。然而，即使监察调查不适用《刑事诉讼法》，但不受强迫自证其罪、无罪推定都是我国签署的国际条约的重要内容，我国应当遵循。值得注意的是，该权利属于公民的权利，并不仅仅是刑事诉讼程序中被追诉人的权利，即使不适用《刑事诉讼法》，也应当保障公民该权利。所以，留置是长期剥夺人身自由的羁押措施，应当将其定位为强制措施，不应将其理解为获取证据的手段。正如学者指出，留置与刑事诉讼中拘捕的性质基本相同，是监察机关调查职务犯罪案件所采用的强制措施。否则，有违无罪推定、不得强迫自证其罪的规定。同时，根据《监察法》第33条，监察机关收集的证据可在刑事诉讼中作为证据使用，同时要求“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，也就是要遵循《刑事诉讼法》第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，而如果留置羁押直接为了获取口供，即是“强迫”，从而违反上述法律。当然，留置虽然不能直接作为获取口供的手段，但是其可以作为强制措施，防止出现妨碍诉讼的行为，为进一步调查获取口供提供程序空间。
（三）留置应为刑事措施，而非行政措施
我国监察调查立案时并不区分是职务违法还是职务犯罪，留置对象也包括涉嫌“严重职务违法或者职务犯罪”，令人很容易对留置到底是刑事措施，还是行政措施产生争议。目前学界通说是其兼具行政和刑事双重属性，主要的理由都是，从区分调查权性质的“二元”思路来理解：“如果在违法违纪案件中使用了留置措施，此时其具有行政属性；如果是查处职务犯罪案件，则留置具有刑事属性”。然而，留置针对犯罪行为采取羁押手段尚可以获得正当性，但针对违法行为也预防性剥夺人身自由，则违反了比例原则。比例原则，是国家干预公民基本权利时所必须遵循的基本原则，比例原则同样适用于监察委员会所管辖的职务犯罪案件。监察留置措施的实施和有效运行离不开法治原则的指导，人权保障原则、权力制约原则以及比例原则应当居于核心地位。比例原则的重要理由在于，如果被调查人的行为不能被判剥夺人身自由的刑罚，在审前为了保障调查而剥夺其人身自由不合理，因为审前预防性剥夺人身自由的正当性之一在于羁押可以折抵刑期，不至于在实体上侵害被调查人的权利。对于违法行为或者刑罚不够有期徒刑的犯罪行为，没有审前剥夺其人身自由的理由。因此，从应然的角度，留置一旦属于羁押措施，就应当定性为刑事措施。
（四）留置应为司法行为，非政治行为
尽管学者多主张监察委员会属于监察机关，然而监察系统的主流观点将监察委员会定位为政治机关，让人误以为可将留置定位为政治行为。笔者认为，机关性质与行为定性可以分开，即使将监察机关定性为政治机关，仍可以将留置定性为司法行为，正如公安机关属于行政机关，其侦查行为属于司法行为。留置应定性为司法行为，非政治行为，其理由在于：其一，行为是否属于司法行为，主要还是要看其职能，调查惩治犯罪的行为都属于广义的司法行为，我国古代行政官员裁断纠纷、缉查惩治犯罪，以及上世纪五六十年代的法院曾经作为“刀把子”，政治功能非常强，但其审判惩治犯罪的手段适宜界定为司法行为。因此，留置作为调查犯罪的职能界定为司法行为更为合适。其二，监察委员会留置会剥夺被调查人的人身自由。基于政治考量采取政治行为剥夺被调查人的人身自由很难获得基本的正当性，不符合各国反腐败的共识，可能使我国职务犯罪监察调查受到社会舆论、国际舆论的质疑。其三，政治行为主要基于政策采取行动，一般不具有明确的标准，不具有刚性的程序，实施主体具有较强的政治性，而司法行为一般由相对独立的主体，依照严格的法定标准和程序展开行为。监察机关独立行使职权，且对留置制定了较为严格的程序，因此其应当属于司法行为。其四，留置可能直接损害被调查人权利，如果留置不属于司法行为，则需要解决其行为是否可诉的问题。从目前的制度设计来看，监察办案行为不可诉，只通过国家赔偿提供救济，也适宜将其作为司法行为。
三、监察体制中留置制度存在的问题
（一）留置制度法定的适用条件不能有效对其规制
基于留置属于预防性羁押制度，可反思现行制度的问题。在规制剥夺公民人身自由的预防性羁押措施时，通常采用三个控制条件：要求适用对象的行为严重到可能判处有期徒刑以上刑罚，要求具有较高的证明标准，要求具有羁押必要性。然而，《监察法》在设置留置条件时，对此考虑不周。
其一，留置对象包括违法行为，违反比例原则。留置对象二元化，不仅针对违法行为，也针对犯罪行为，更不以被调查行为可判处有期徒刑以上刑罚为条件，违反比例原则。
其二，留置的证明标准过高。《监察法》仅要求“已经掌握其部分违法犯罪事实及证据”就可以留置，该规定没有对证明程度做出规定，《刑事诉讼法》常用防止权力滥用的方法，并未引入到留置中。如果监察机关在证据不充分的情况下留置，一旦被调查人不供述，为了避免无法入罪累及绩效、声誉，可能诱发非法讯问、不当羁押。为了明确证明标准，《监察法实施条例》第92条第3款，对《监察法》规定的上述证据条件进行了解释，但采取和逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”一样的标准，要求“证明被调查人实施违法犯罪行为的证据已经查证属实”。该标准在实践中略低于定罪标准，如果实践中采取留置措施的证明标准和逮捕完全一致，可能使留置难于启动，其往往只能在突破口供后使用，从而失去控制犯罪嫌疑人、突破口供的功能。其确实有利于控制留置措施，防止其滥用，但不能满足办案需求。
其三，留置必要性审查制度设计不合理。留置作为羁押措施，应当考虑羁押必要性审查的问题，不以妨碍诉讼作为适用前提不符合其作为强制措施的性质。《监察法》在留置条件中初步体现了该理念，《监察法》第22条规定，有下列情形之一的经过批准可以留置，“涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；可能有其他妨碍调查行为的”，除了第一种情形之外，其他都是妨碍诉讼的行为，这显然是以避免妨碍诉讼行为为目标。《监察法实施条例》第93、94、95条借鉴了逮捕制度中对妨碍诉讼行为的规制措施，对上述内容予以细化界定，充分体现了留置必要性审查的意涵，比如，对可能逃跑、自杀解释为：着手准备自杀、自残或者逃跑的；曾经有自杀、自残或者逃跑行为的；有自杀、自残或者逃跑意图的；其他可能逃跑、自杀的情形。
但是，其也存在两个方面的问题。一方面，排除适用的绝对化。《监察法实施条例》第96条规定：“对下列人员不得采取留置措施：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人。”这些情形在刑事诉讼逮捕制度中，并非绝对不可以逮捕，即使无法逮捕也有取保候审、监视居住予以替代，但是在留置制度却规定为绝对排除适用留置，在《监察法》缺乏其他有效替代措施的背景下可能不利于惩治犯罪。另一方面，缺乏留置后必要性审查制度。留置最长可以达到6个月，之前的羁押理由完全可能发生改变，因此6个月内应当继续审查羁押必要性。在决定留置后，如果羁押条件不再具备，不应当继续留置。
（二）留置功能混淆了调查措施和强制措施
《监察法实施条例》第93、94、95条借鉴逮捕制度的立法规定，全面规定采取留置措施需要关注的留置必要性问题，实质上都属于强制措施功能重点解决的社会危险性问题，即不采取剥夺人身自由措施，无法防止妨碍诉讼的行为或者继续危害社会的行为。从而，留置措施具备了强制措施的功能。然而，《监察法》第22条将“涉及案情重大、复杂的”与其他情形并列，单独作为留置理由，导致只要案情重大复杂就可以留置，而不用考虑被调查人是否可能实施妨碍诉讼行为。同时，该条规定，“仍有重要问题需要进一步调查”时，并符合其他条件可以留置。留置显然直接将重大复杂案件的调查作为留置条件，使留置具有调查功能。基于无罪推定原则，审前未决羁押以预防妨碍诉讼行为为必要，不适宜仅以被调查人涉嫌犯罪作为论证羁押的理由。根据前述强制措施与调查措施分离的规则，不能为了突破口供等调查需要而剥夺被调查人人身自由，否则有可能会出现以羁押迫使被调查人供述的情形。现有留置制度混淆了调查措施和强制措施的功能差异，应当剥离其调查措施功能，将之定位为强制措施。
（三）留置的功能与实践需求之间有冲突
其一，剥夺人身自由与限制人身自由的冲突。由于《监察法》未授权监察机关取保候审、监视居住等限制人身自由的强制措施，监察机关只能依靠留置剥夺被调查人人身自由。这必然对被调查人权利造成损害。其二，到案功能与羁押功能冲突。由于没有其他替代措施，留置可能需要发挥将被调查人“捉拿”到案的功能，由于此时被调查人没有对留置羁押正当与否做出辩护，不仅会影响留置羁押决定的正当性，也不利于保障被调查人的程序性权利。其三，由于留置既要考虑妨碍诉讼的需要，又要强制被调查人到案接受讯问，这造成取证功能与预防性功能的冲突，也造成留置强制讯问与羁押的功能冲突。强制被调查人接受讯问是常规必要措施，应当采取较低的程序控制，既给办案机关核实犯罪事实的权力，也给被调查人辩解案情的机会，根本不需要过多考虑是否会实施妨碍诉讼的行为。相反，羁押应当通过非常严格的审批程序，对羁押必要性进行审查。由于《监察法》缺乏类似拘传的措施，导致只能通过留置措施强制讯问，而留置审批程序非常复杂。这可能造成两种现象：一是为了强制讯问被调查人，却面临过于复杂的审批程序，为满足基本办案需要，实践中部分案件可能不得不放低标准，导致留置失去程序的严格控制。二是正是监察强制措施与调查措施的混同，且监察调查可能对被调查人人身自由权造成过大干预，出于保障权利的需要，实践中对监察留置严格限制，导致监察留置无法满足调查取证需要，进而使监察委员会有时不得不借用公安机关的指定居所监视居住措施。
（四）留置审批主体仍有争议
多数学者认为，对调查对象采取留置措施，应当经本级监察委员会集体讨论决定。《监察法》第43条规定主要采取上述模式：省级以下监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定，设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。然而，对于留置的批准主体，还存在不同的主张，比如有学者主张，通过权力分设避免滥权，避免监察权地方化、运作行政化，由检察院审批更为合适。对留置实行外部司法审批，由人民法院或人民检察院批准，才符合宪法保障人身自由权利的精神。此外，北京、浙江试点期间采取了同级党委负责人审批模式。《浙江省监察留置措施操作指南》作了更复杂的规定，“凡采取留置措施的，需监察委领导人员集体研究、主任批准后报上一级监察委批准，涉及同级党委管理对象的，还需报同级党委书记签批”。这容易弱化留置适用的司法性。同时，留置往往由办案部门直接报领导集体审批，并未如逮捕审批一样，设置专门的中立审查部门，导致难以对留置条件做出准确的判断。
（五）留置执行方式不明，对被调查人权利保障不足
与逮捕相比，留置时需要突破被调查人口供，属于犯罪调查初期，也是获取证据的关键期，被调查人可能自杀、自残。办案机关为了避免出现该类办案事故，承担责任，往往对被调查人近身监视，办案人员担心被调查人攻击自己，必然更严格地限制被调查人的人身自由。因为，其背后都有共同的逻辑，就是需要“双规”、指定居所监视居住、留置来满足办案需要，突破被调查人的口供，必然带来极大的心理压力、办案安全压力，从而必须采取严格的人身自由控制措施。
特别是，三个因素使留置羁押对人身自由的干预更严重。一是由于被留置者控制在办案机关手中。二是现有留置程序中，留置执行地点模糊，执行方式不明，留置场所内被调查人人身自由的规定不足，缺乏《看守所条例》之类的规范制度，使问题突显。三是被调查人被羁押在留置场所的时间可能很长，其生活权利、与人交流的权利、休闲的权利、医疗的权利受到的干预也会持续很长时间。
四、监察留置功能回归下程序的完善
为了反腐败的全覆盖，监察权采取权力集中行使的方式，但“灯下黑”并非罕见个案，监察委员会也需要接受监督。而留置程序的规范对于防止权力滥用非常重要，有助于防止办案人员不以公正办案为出发点，办人情案、关系案，或者在办案过程中过于随意。特别是，《监察法》将职务违法调查和职务犯罪调查合二为一，结果是“对党纪调查和政纪调查提出了过于严苛的程序要求，而对刑事调查的程序限制却较为宽松，以至于无法达到《刑事诉讼法》对侦查所提出的最低要求。”有学者提出，规制与逮捕具有同质性的留置措施，可融贯吸收《刑事诉讼法》中对于逮捕的规制理念与原则。针对上文发现的问题，为了更好地实现留置的功能，笔者认为应当从以下方面入手予以完善：
（一）设置强制讯问、限制人身自由的强制措施，凸显留置的羁押功能
留置功能冲突的一个主因是，《监察法》没有规定其他配套强制措施，又不能适用《刑事诉讼法》。为了更好地规范留置权，有一种观点认为，需要正确处理监察程序与刑事诉讼程序的关系。有学者主张监察调查权，本质上仍属侦查权，其应当回归《刑事诉讼法》，比如主张监察委员会“调查职务犯罪的整个活动全都适用刑事诉讼法”或者主张“监察法可以仅对职务违法和职务犯罪调查可采用的手段和措施作出授权性规定”，但对职务犯罪调查中适用这些措施的具体程序、要求和审查标准，均准用《刑事诉讼法》的相关规范。这种观点虽然可以直接引入刑事诉讼的替代羁押措施，但不符合监察体制改革的目标。更可行的方案是，明确《监察法》中留置的功能定位，其仅承担羁押功能，在《监察法》中加入类似拘传、取保候审的强制措施。强制讯问采取拘传措施，不通过留置。在留置前，可以通过拘传使其到案，到案之后讯问被调查人并听取意见，最终决定是否留置羁押。对于没有必要继续羁押的，应当采取取保候审等限制人身自由的措施。有学者也提出类似改革方向，其提出构建出层次化、富有弹性的监察留置措施体系，将监察留置措施区分为临时留置、一般留置和留置替代措施三大类。这样，才能搭建强制措施的层次性，能采取更轻的强制措施防范妨碍诉讼的行为，就不采取较重的强制措施，实现强制措施体系内的必要性原则。
（二）完善留置的适用条件
基于实现监察留置功能的需要，对其程序条件予以完善，主要包括以下几个方面：
其一，明确留置只针对重大复杂的犯罪行为。学者对留置替代“双规”存在不同的理解。一种观点认为留置替代“双规”，应在留置中保留原“双规”针对违纪调查的职能，比如，有学者认为国家监察体制改革力图形成“纪法共治”的反腐格局，即“党纪与国法的共同之治”；另一种观点认为留置并非“双规”、“两指”措施的替代品，留置不再适用于违法违纪调查。因为，对职务违法的被调查人实施留置，是长期形成的“以拘代侦”办案思路。可能发生的问题是固化“口供中心”、“由供到证”的办案模式，甚至产生冤错案。而且，如果留置可以适用于违纪、职务违法处置，不仅违反比例原则，也导致折抵刑期无法适用，而造成程序障碍。因此，“留置替代双规”不能采取“双规”的模式，在理念和程序功能上都应有所改变。违纪调查领域限制人身自由的“双规”不适宜用剥夺人身自由的“留置”代替。
有学者指出，“严重职务违法”和“职务犯罪”留置的同一化所带来的规则冲突几乎是难以调和的，要么留置不再适用于严重职务违法，要么对留置适用情形进行“两分”之后，朝着限制“严重职务违法”留置适用的方向进行解释。《监察法实施条例》将严重职务违法解释为“可能被给予撤职以上政务处分”的职务违法行为，采取的是后一种方式。笔者赞同前者，应当如陈光中教授主张，留置只适用于比较严重的职务犯罪案件。其可以通过解释留置条件中“重大职务违法行为、职务犯罪行为”的方式来实现：一是明确不构成犯罪的违法行为，不应认为是“重大”。二是比较轻微的犯罪行为，比如不能判处有期徒刑以上的案件，不能认为案情“重大”。由于设置了较高刑罚标准，这需要进一步完善立法。为了使留置仅限于刑事案件，需要改变监察调查刑事立案与行政立案二合一模式。在纪、法严格区分的二元法律体制中，《监察法》应按照纪法适度分离及其递进关系作出程序规定，同时内部机构宜适当分离。
事实上，据笔者调查，我国之前“双规”适用非常严格，主要针对犯罪行为，很多地方纪检监察机关采取“双规”措施的案件基本上都会走向司法程序，追究被调查人的刑事责任，也就是说在审批“双规”时也考虑该案件是否构成刑事犯罪。也有学者发现，在已有的留置实践中，只对“职务犯罪”行为留置。因此，监察机关在实践中应当主动将其适用对象限制为重大职务犯罪行为。
其二，完善留置羁押必要性审查制度。一是将“案情重大复杂”与“可能妨碍诉讼”的行为分开，只有同时具备才能留置，这样才能建立羁押必要性审查制度。同时，将怀孕、正在哺乳的妇女等人性需要设置为一般不留置而不是绝对禁止留置的情形。二是类比《刑事诉讼法》第79条，还有一些需要羁押的理由，包括可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，也应当规定在留置理由中。更重要的是，上述理由不能仅仅是想象的理由，需要用事实和证据去证明，因此留置适用上述理由也需要事实和证据。《监察法实施条例》第93、94、95条认定“可能逃跑、自杀”等具体理由，缺乏《刑事诉讼法》的类似证明机制，未来应当明确“有证据表明或者有迹象表明”可能实施妨碍诉讼行为时才能认为有留置必要性。当然，其作为程序性事实的证明，可采取自由证明的方式，不需要达到实体事实严格证明的程度。三是考虑到我国留置的时间可能长达6个月，应当建立留置的变更解除制度，明确办案机关的后续审查义务，被调查人也可以申请解除留置措施。《监察法实施条例》第102条规定：“对被留置人员不需要继续采取留置措施的，应当按规定报批，及时解除留置。”为了落实该立法，留置后继续羁押必要性审查应当及时补上。如果留置后羁押必要性条件变化或者留置时间已经达到了可能判处的刑罚，则不应当继续留置，应解除留置。
其三，合理掌握留置证明标准。通过设定一定的证据条件，是《刑事诉讼法》防止司法行为滥用的重要方法。实践中，留置也应当设定一定的证明标准，才能防止留置权滥用。笔者认为，可以采取类似于逮捕的证明标准，但该标准在实际掌握上仍应当低于逮捕证据标准，不能如同在当前刑事诉讼实践中掌握的标准一样，要求“证明被调查人实施违法犯罪行为的证据已经查证属实”，否则必将如逮捕一样成为证据收集齐备之后的措施，而不能满足办案需求。
其四，规范留置适用的程序阶段。《监察法》设计了较为复杂的调查程序，包括线索处理、初步核实、立案、调查、审理、处置等多个阶段，并不是所有的阶段都能采取留置措施，《监察法实施条例》第55条规定，立案后才可以采取留置措施，因此必须明确在立案后才能采取，由于立案本身有较高的程序要求，这决定了留置适用的谨慎性。同时，在采取移送审查起诉的处置程序后，根据《人民检察院刑事诉讼规则》，退回补充调查时不应转为适用留置措施。
（三）明确留置的审批主体
其一，应否定党委负责人审批方式。试点时尚属于制度初创期，采取更为慎重的集体审批、党政把关是相对合理的。然而，正如学者指出，“摒斥同级党委书记审批制度，并不意味着党领导监察工作的缺失，恰恰相反，党对方针、政策而非个案的领导，是党的执政方式和治理能力现代化的重要体现，有利于维护党的权威、把握监察工作主动权”。留置不属于政治行为，法律上不应当采取政治领导审批的方式。其二，留置可能对被调查人人权造成严重干扰，需要采取相对严格的审批程序，需要建立对留置的中立审查机制，应当由案件审查部门审理，对有关事实和证据把关。长期来看，可由外部审批，但是当前该建议无法写入立法。有学者提出，依据现行法律，比较可行的思路是先由监察机关负责留置必要性审查，待时机成熟时再引入外部的审查。当前，可以借鉴批捕制度，在监察机关实行部门间的内部分权，办案部门认为需要留置时，报“案件审查部门”审查。案件审查部门类似于公安机关的法制部门和检察院的侦查监督部门，不承担办案职能，相对中立，可以对事实和证据严格把关，化解监察机关领导人员不擅长把握事实和证据标准的问题，有利于做出公正的裁断。如果符合留置条件，再由案件审查部门报监察机关领导人员集体审批。
（四）规范留置期间的讯问程序
一是在留置期间，讯问必须在留置场所完成，也就是讯问地点必须在留置点。二是讯问场所应当符合讯问程序的规范化需求，可借鉴公安机关的讯问场所规范化建设要求，规范留置讯问场所。三是讯问过程中，必须依法全程同步录音录像，该录像资料要存档备查。四是尽管《监察法》并未规定讯问的时间，但如果讯问时间过长构成疲劳审讯，会使被调查人供述的可靠性大大降低，甚至需要根据《刑事诉讼法》加以排除。因此，应当明确讯问过程中依法保障被调查人饮食和休息的权利。饮食应当理解为“提供一日三餐，且保证能吃饱”，休息应当理解为“至少应保证夜间充足的睡眠时间”，提讯时间应当尽量安排在白天。五是留置期间讯问应当办理相关手续，监察法缺乏类似规定，应当补充完善。笔者调研过程中，有监察人员认为，在留置期间可以随时讯问，无需办理相关手续。笔者认为，留置期间被调查人接受讯问的程序与留置程序应当分离，不能将留置视为讯问的手续，应当建立对讯问的独立程序控制。事实上，现有《刑事诉讼法》要求逮捕后在看守所讯问犯罪嫌疑人都要办理提押手续。同时，办理讯问手续也有助于控制讯问时间。而规范讯问时间的重要举措之一，就是办理类似传唤证的书面手续，对开始讯问的时间、结束讯问的时间加以记录，并由看守人员、被讯问人员在相关票证上签名确认。
（五）以留置场所的规范化建设，保障被调查人权利
留置执行过程高度封闭，缺少外部制约，长期来看，律师适时介入以及检察机关的监督都是可能的制度设计。就当前而言，规范留置执行非常重要。
《监察法》只是明确可以留置在“特定场所”，并未明确具体的留置场所，对“特定场所”没有规定任何具体条件，理论上监察机关可以在任何特定场所留置被调查人。然而，与看守所规范化建设的重要性一样，留置场所不规范也可能产生非常多的问题。笔者认为，要规范留置必须要规范留置场所。首先，留置场所必须相对固定，不能采取临时性的留置场所，因为临时场所，往往不具备监控设置、安全条件、生活条件，监察机关可能为了追究办案绝对安全，对被调查人“超羁押”控制。其次，学界多主张将留置场所设置在看守所。因为看守所有成熟的制度规范与硬件设施，考虑到司法资源的有限性及羁押场所的中立性要求，留置场所应设于看守所。但在看守所执行会带来执行上困境，比如保密难、提讯难，不能满足办案需要，因此，虽然适宜采取相对固定的方式，但不应将看守所作为唯一的留置场所。再次，实践中主要在纪检监察机关之前的办案地点采取留置措施，之前的办案地点可能并不符合当前办案的规范化要求，因此无论是在看守所设置特别区域，还是在原“双规”地点留置，都需要将之改造成符合“满足办案需要、便于监控、具有生活条件”的场所。
之前，刑事诉讼法在规范指定居所监视居住时积累的很多经验值得借鉴。留置场所应当建立以下制度：一是居审分离，留置居住场所与办案场所应当分离，设在不同的功能区，同时明确不能在居住区办案，禁止在留置居所内讯问。二是调查与看守分离，监察机关负责办案的部门，与执行看守的部门分离，办案部门不能直接参与看守。实现决定权与执行权分离，吸收外部人员参与看守对于保障留置措施的规范运行较为重要。三是随着现代科学技术的发展，集中留置场所应采取高效监控的技术支持，既能提高办案安全，降低办案成本，又能有效保障被调查人权利。因此，留置场所应当全程、无死角监控，尽量用现代技术设备防控被调查人自杀、自残，而不采取24小时近距离肉眼监视的方式。由于不再近距离监视，办案人员不用担心被调查人攻击自己，从而可以放松对被调查人的行为限制，这样也能给被调查人一定的独处空间。当然，留置场所应当建立健全保密、消防、医疗、餐饮及安保等安全工作责任制，制定紧急突发事件处置预案，采取安全防范措施，防止事故、事件发生。四是规范留置场所内的正常生活秩序，明确被调查人在留置场所的行动自由程度、正常生活权利。由于《监察法》未规定限制人身自由的程度，可以在留置后期给予被调查人更大的活动空间。五是建立内部制约机制，对监察留置侵犯被调查人权利予以救济。在指定居所监视居住制度中，法律规定了检察机关成为指定居所监视居住是否合法的监督者。对于监察案件，并未授权检察机关对监察机关进行法律监督，不能对监察调查过程进行监督。监察办案主要采取内部监督的方式，因此，应当将监察机关内部案件审理部门以及内设其他监督部门设计为监督者，对监察留置的合法性进行监督，并为被调查人提供救济。
END
●华国庆、黄大芬：《民法典》视域下环境健康损害惩罚性赔偿的适用研究
●温世扬、袁野：人格标识合理使用规则的教义展开——《民法典》第999条评析