马天成：刑法中原因自由行为的例外模式——基于中国实践的思考

点击上方“蓝字”关注我们吧

摘要：针对原因自由行为的处罚模式，理论上存在的分歧主要围绕对实行行为定型性的松绑，以及对同在性原则的松绑这两条路径展开。我国学者在论述相关问题时，鲜有研究者深入研究我国司法精神病鉴定规范和实践，尤其是对于例外模式的关注不足。通过对司法精神病鉴定以及审判实践的分析，可以发现我国已经开始采取例外模式。基于该模式的正当性和不足，有必要对该模式进行理论整合和修正，除了基于法益侵害原则对责任能力的拟制条件做出更进一步的限制之外，还应将拟制后的责任能力统一限定为限制刑事责任能力，从而避免刑罚过于严苛。

关键词：原因自由行为；同在性原则；司法精神病鉴定；例外模式；功能主义

《法学论坛》2023年第1期（第38卷，总第205期）

目次

问题的提出

一、处罚模式的分歧

二、例外模式的实践检视

三、例外模式的评析

四、例外模式的修正

结语

问题的提出

　　刑法中的原因自由行为理论，于18世纪时在域外就已经有所讨论。然而，我国对于这一舶来品的研究，总体上仍停留在对德日理论的引介和述评阶段，并未真正实现该理论的本土化。因而，通过关照司法实践中的具体做法，明确原因自由行为在我国的本土构造，就成为了当下的客观必须。

　　实践中存在这样一种现象：被告人在做出原因行为时（比如吸食毒品）有责任能力，在做出结果行为时（比如杀人行为），由于原因行为的影响而失去责任能力，对此如何认定责任归属？依据实行行为的定型性要求，原因行为通常不应被评价为实行行为，只有结果行为属于实行行为。在此基础上，依据同在性原则的要求，为了使得行为人对实行行为承担责任，主观罪过和责任能力必须与实行行为同时存在。问题恰恰在于，在做出结果行为这一时间段内，尽管可以有主观罪过，但事实上丧失了辨认和控制能力。如果贯彻上述原则，行为人就不应承担责任。但这一结论难以为人所接受。

　　为了解决此问题，理论上存在构成要件模式和例外模式两种处罚模式的分歧。前者致力于放宽定型性标准。该理论重点评价原因行为，认为应当在原因行为中（比如吸毒行为）寻找实行行为性，并依据原因行为时行为人的责任能力和主观罪过认定责任。与之相对，后者寄希望于改造同在性原则。该理论重点评价结果行为，主张在满足一定条件后，尽管事实上结果行为时不存在责任能力，但“规范上”可以拟制为存在责任能力，进而根据结果行为时行为人的责任能力和主观罪过认定责任。目前，构成要件模式在我国几乎成为通说，例外模式则逐渐式微，以至于几乎只停留在学术史的介绍之中。

　　尽管在理论研究中不受重视，但是司法实践却已经开始采纳例外模式。以2015年的陈清明故意杀人案为例。本案的一审判决将评价重点放在结果行为时，因此可以通过例外模式得以解读：其一，鉴于被告人已经认识到吸毒将导致无责任能力状态，判决认定不能“免除”被告人在结果行为时的责任能力。换言之，尽管事实上结果行为时不存在责任能力，但规范上却仍然评价为存在责任能力。其二，结合案情可以认为，被告人的主观罪过仅存在于结果行为时。所以，依据结果行为时的主观罪过和拟制的责任能力，被告人应当承担刑事责任。颇具戏剧性的是，本案的死刑复核裁定书将评价重点放在原因行为时，似乎转而采用了构成要件模式。裁定书认为，被告人在原因行为时具有吸毒和杀人的双重故意。延续这一判断逻辑，接下来自然就是将原因行为视为实行行为，结合原因行为时的主观罪过，认定被告人的责任。然而问题在于，尽管被告人自愿吸毒，但不应据此直接推定被告人在吸毒时，就已经具有杀人故意。

　　两相比较之后本文认为，就目前可以掌握到的案例而言，与构成要件模式相比，例外模式是一个应用起来非常简便的理论，且对于司法实践中的判决具有一定的解释力。一方面，例外模式强调对结果行为的评价，因此对于原因行为时的主客观方面的证明要求相对较低；另一方面，实践中对于结果行为时主观罪过和实行行为的认定也并不困难。对于适用构成要件模式判断起来结论摇摆不定的案例，通过适用例外模式就能较大地减轻司法机关的论证负担。

　　接下来的问题就在于，我国司法实践中例外模式的具体适用步骤如何，其是否具有规范依据，是否与《刑法》第18条对于同在性原则的规定冲突，是否具有理论上的合理性，以及是否存在需要修正之处等等。但学界对于例外模式的探讨并不充分。本文基于法律实证主义的研究视角，从解释学的立场出发，在尊重我国司法鉴定和审判实践的基础上，总结我国对原因自由行为的处罚模式，寻找其可能的理论根据，分析合理性和不足，从而进行必要的理论整合和修正，最终提出具有本土色彩的原因自由行为处罚模式。

一、处罚模式的分歧

　　原因自由行为理论目前面临两个棘手的问题。第一个问题是，如果贯彻同在性标准的要求，那么就只能将原因行为界定为实行行为。但是如此一来就只能缓和实行行为定型性的要求。第二个问题是，如果严格坚持实行行为定型性的要求，认为原因行为不能评价为实行行为，就只能缓和同在性原则的要求。在此基础上，学界目前对原因自由行为的可罚性根据的讨论大致可以分为两个方向：一是缓和同在性原则的努力，二是缓和实行行为性的努力。

　　（一）同在性原则的松绑

　　主张对同在性原则进行松绑的学说通常被归纳为例外模式。该模式认为，依据习惯法，同在性原则并不需要在任何情况下都得到贯彻。只要存在辨认和控制能力的时间段满足一定条件，那么即便在犯罪时失去了辨认和控制能力，也可以直接依据因果联系进行归责。在日本，例外模式有时会与最终意思决定说联系在一起，该模式倾向于将原因行为和结果行为看作一个统一的行为，并且认为只要行为人在形成意思决定时具有责任能力，而该意思决定又能贯彻到底，行为人就因此具有可罚性。该模式认为，辨认与控制能力和行为共同存在即为已足。

　　对此批评观点认为，例外模式将归责的基础由对行为人主观心态和能力的考察，转移到对因果关系等客观因素的考察，因而归责的“可谴责性基础”不足；例外模式通过彻底架空和排除同在性原则的适用，脱离了责任主义原则。我国赞同这一模式的学者并不多，多数学者仅将其作为学术史的一部分来介绍。少数赞同观点认为，例外模式符合我国教义学的基本规则，且体现了刑法的应变性，因而是可取的。在日本，也有学者尝试从另一角度回应对例外模式的批判。总体上，例外模式既有合理性，也有不少局限。也因此，许多研究者开始转而关注构成要件模式。

　　（二）实行行为性的松绑

　　主张对实行行为性进行松绑的学说通常被归纳为构成要件模式。该说主张，同在性原则不能被否弃和修正。由于该原则要求责任能力与实行行为共存，而只有原因行为时才有责任能力，所以他们认为，应在其中寻找实行行为性。如此一来，理论上同在性原则就能得到很好的贯彻。构成要件模式中，影响较大的为间接正犯模式。依据间接正犯模式，可以类比间接正犯理论，参照间接正犯的处罚原则，将实施结果行为的行为人看作是无责任能力的工具，将实施原因行为的行为人看作是利用工具的主体。既然刑法理论普遍承认间接正犯的可罚性，那么处罚实施原因行为的行为人也不会存在障碍。

　　间接正犯模式对实行行为的定型性要求较低，并且被认定为具有一定的解释力，多数学者认同此种处罚模式的合理性。反对观点则主张，其一，在自陷限制责任能力后如果实施了危害行为，那么按照刑法的规定能够给与刑罚优待，而自陷无责任能力后，实施同样的行为按照间接正犯说却不应减轻处罚，这就造成了处罚的不均衡；其二，间接正犯模式扩大了未遂犯的处罚范围；其三，间接正犯模式的“定型性”太过空洞，对于过失犯和不作为犯而言，由于实行行为的定型性要求较低，因此比较容易认定，但是对于故意的作为犯，其实行行为的认定则要困难得多；其四，原因自由行为中不存在典型间接正犯模式中存在的、对“工具”的有意识的控制。

　　综上所述，本文认为，在构建原因自由行为的处罚模式时，不可避免地会出现对同在性原则或者实行行为定型性松绑的难题。理论也许各有优劣，但是理论的可适用性则要详细考察本国的基本国情和规范背景。据此本文采取法律实证主义的研究立场，尝试发现并总结对我国司法实践具有解释力的处罚模式，详尽分析这种理论模式的优劣之处，从而对具体的理论规则进行必要的整合和修正，最终提出具有中国特色的原因自由行为处罚模式。

二、例外模式的实践检视

　　在我国，司法精神病鉴定人员是判断责任能力的有无及其程度，进而适用原因自由行为理论的关键主体。如果要深入分析原因自由行为理论，不应绕开责任能力评定这一关键环节，更不应忽视其中存在的专门性的规范依据。目前刑法学界对此关注较少，针对这一不足，通过考察鉴定规范的相关内容，分析司法精神病鉴定实践的现状，结合审判实践中的裁判逻辑，可以认为，我国司法实践中的部分做法已经明确地展现出例外模式的核心特征。不仅如此，对于审判实践中裁判逻辑并不明确的同类型案件而言，例外模式的解释力通常也大于构成要件模式。从解释学的立场出发，这对于提出具有中国特色的原因自由行为处罚模式具有重要的指导性意义。

　　（一）鉴定实践中的责任评定

　　我国司法精神病鉴定实践有两个值得关注的特征。其一，是司法部围绕刑事责任能力的判断，具体制定了《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（下文简称《指南》）。其中对原因自由行为做出了相关规定。其二，司法鉴定人员在实际操作中，并不严格遵循该指南的规定，在评价上显得更加严苛，本文认为，无论是《指南》本身还是具体鉴定实践，都体现出了例外模式的特征，但在细节方面又存在一定的区别。

　　1.《精神障碍者刑事责任能力评定指南》的观点。依据《指南》，鉴定人员可以对刑事责任能力中的法学部分，也即辨认和控制能力部分做出判断。在此基础上，《指南》列举出了四种不同类型的原因自由行为。其中，本文着重论证的是吸毒型原因自由行为和病理性醉酒型原因自由行为。这是因为，《指南》对于这二者做出了相对详细的规定，且实践中相对较为常见。而对于普通醉酒型原因自由行为而言，由于规定极为简略，因此究竟采取的是构成要件模式还是例外模式并不清晰。对于复杂性醉酒者而言，由于采取了与病理性醉酒相似的规定方式，因此不再予以重复介绍。

　　第一，关于吸毒型原因自由行为的认定。就吸毒型原因自由行为而言，《指南》总体上采取了较为消极的立场。根据《指南》第5.2.5条的规定，只要自愿吸毒影响到了辨认和控制能力，鉴定人员就不宜评定责任能力有无及其程度，并交由司法机关自行裁定。

　　第二，关于病理性醉酒型原因自由行为的认定。《指南》对于病理性醉酒型原因自由行为采取了相当积极的立场。依据《指南》第5.2.4条，“病理性醉酒者，实施危害行为时处于辨认或控制能力丧失的，评定为无刑事责任能力；再次发生病理性醉酒时，对自愿者评定为完全刑事责任能力。”在本文看来，这一规定用例外模式去解读可能更加贴切：

　　首先，在病理性醉酒型原因自由行为中，作为评价重点的实行行为是指结果行为，这符合例外模式的核心特征。根据《指南》第3条的规定，刑事责任能力的评定总是针对特定的“危害行为”。在此基础上，结合“病理性醉酒者，实施危害行为时处于辨认或控制能力丧失的”这一规定方式，就可以判断出在醉酒型原因自由行为中，作为评价对象的“危害行为”也即实行行为是指结果行为。这符合例外模式对于实行行为的界定。在此基础上不难发现，难以通过构成要件模式解读《指南》第5.2.4条的规定。这是因为，本条并未明确指示出原因行为也属于实行行为。

　　其次，在病理性醉酒型原因自由行为中，在事实上不存在责任能力时，基于一定的条件，存在对责任能力的拟制，这同样符合例外模式的核心特征。第5.2.4条后半段规定，“再次发生病理性醉酒时，对自愿者评定为完全刑事责任能力。”何为“对自愿者评定为完全刑事责任能力”？可以合理地认为，这是指在（1）再次发生病理性醉酒以及（2）行为人自愿醉酒的情形下，即便行为人在实施危害行为时因为意识障碍而事实上丧失了辨认或控制能力，原则上也应评定其在实施结果行为时具有责任能力。换言之，规定中的“评价为”实际上可以解读为“拟制为”。这种解读在规范上并不存在障碍。

　　综上所述，《指南》对于吸毒型原因自由行为做出了保守的评价，但对于病理性醉酒型原因自由行为，则明显采用了例外模式。

　　2.司法精神病鉴定人员的观点。在具体鉴定实践中，论证详尽且较为常见的案件，多涉及吸毒型原因自由行为。而具体鉴定实践与《指南》的主要分歧在于，如何处理吸毒型原因自由行为。在《指南》颁布之前，鉴定人员围绕相关问题就已经展开了讨论。在《指南》颁布以后，针对《指南》中对吸毒型原因自由行为的消极态度，实践中存在不同的观点。有的鉴定人员主张，应严格按照《指南》的要求，不予评定自愿吸毒人员的责任能力。有的则只对行为时的责任能力进行评定。有的则对其进行综合、整体的评定。总体上，针对《指南》中对吸毒行为的规定，司法鉴定人员通常持抵触态度。甚至可以认为，多数司法鉴定人员并不倾向于按照《指南》的规定认定吸毒者的责任能力。具体而言，鉴定人员倾向于认为，吸毒者在实施危害行为（指结果行为）时，具有完全责任能力或者限制责任能力，这体现了例外模式的评价立场。对此有专家批评认为，这种根据先前行为的过错，来规范评价之后实行行为的责任能力的做法，逻辑上并不通顺。

　　就拟制责任能力存在的前提条件而言，通常包括吸毒的自愿性、吸毒时的精神状态等等。比如，有鉴定人员认为，自愿吸毒者不得免除刑事责任。对此不少司法精神病鉴定的权威教科书也持同样的观点。他们的依据通常在于，吸毒者自愿自主服用毒品时，这种自愿性通常意味着吸毒者能够认识到吸毒可能带来的危害。如果是首次吸毒，可以“考虑减轻其责任能力”。采取类似观点的论文和教科书并不少见，这能反映出司法精神病鉴定学界对于此类自陷行为的整体态度。下面将通过具体的案例说明这一论点。

　　[余云龙盗窃案]该案中，鉴定人员认为，被告人自愿吸毒后无辨认和控制能力，但被告人明知自己吸毒可能会导致精神上出现问题，所以应当评定为完全责任能力。由此可知，尽管被告人在实施结果行为时，事实上不具有责任能力，但是由于被告人自愿实施原因行为，因此评定被告人具有完全刑事责任能力。

　　综上所述，尽管在细节上有所区别，但是从整体上考察，无论是司法精神病鉴定所依据的《指南》，亦或者是司法鉴定实践本身，对于原因自由行为都或多或少地采取了例外模式。

　　（二）审判实践中的责任评定

　　就目前可以掌握到的资料来看，在审判实践中，醉酒型原因自由行为所涉有研究价值的案件比较罕见。在本文看来，为了明确实践中所采纳的具体处罚模式，从吸毒型原因自由行为入手分析可能更加便利。通过分析判决书的逻辑可以推测得知，例外模式相比构成要件模式对于我国的审判实践更有解释力。

　　1.以结果行为作为实行行为。例外模式和构成要件模式的核心区别在于，前者将结果行为作为考察中心，后者将原因行为作为考察中心。而这一结论也进一步延伸到了实行行为的评定之上。因此，需要考察审判实践中常见案件类型的行为特征，以明确究竟哪一个处罚模式更加具有解释力。

　　通说认为，对于实行行为的认定，需要着重考察两个方面的内容：其一，形式上是否符合构成要件所描绘的典型图景和类型；其二，实质上究竟是否具体威胁到了保护法益。根据这一界定，在绝大多数情形下，原因行为都不是实行行为，只有结果行为才可被视为实行行为。此处仍引证前述陈清明案来阐释这一问题。此案中吸食毒品这一原因行为，一方面难以认为造成了侵害他人生命安全的具体危险，另一方面，也并不符合刑法中“故意杀人”的典型样态，因而当然不是实行行为。如果一定要论证吸毒行为本身就是故意杀人罪的实行行为，那么显然需要承担相当大的论证压力。通常而言，只有在极少数的情形下，才有可能设想原因行为的实行行为性。比如，如果行为人吸毒后，必然会在无责任能力状态下实施伤害行为，那么吸毒与伤害行为的必然联系，有可能证成吸毒行为的危害性。但是即便如此，将吸毒行为解释为伤害行为，仍然有可能面临突破实行行为定型性的质疑。毕竟，吸毒行为无论如何都难以符合人们头脑之中伤害行为的典型图景。

　　综上所述，将结果行为而非原因行为评价为实行行为，更加贴合实践中相关案件的具体案情。这可以作为实践中已经采用例外模式的依据之一。

　　2.以结果行为时的罪过作为主观罪过。例外模式和构成要件模式的核心区别在于，前者将结果行为作为考察中心，后者将原因行为作为考察中心。而这一核心区别还进一步导致，前者着重考察结果行为时的主观罪过，后者则着重考察原因行为时的主观罪过。因此，需要考察司法实践中常见案件类型的罪过特征，以明确究竟哪一个处罚模式更加具有解释力。

　　在理论上，我国学者倾向于要么认为，无责任能力的行为人在结果行为时无法形成犯罪故意，或者认为限制责任能力人才有可能在结果行为时具有罪过，亦或者在对个别种类的精神障碍进行讨论时，否定结果行为时无责任能力行为人可能具有罪过，甚至有学者直接否认精神病人在结果行为时具有“心素”。但是，在审判实践中，有不少法院只能以结果行为时作为故意的判断时点。在陈清明故意杀人案中，依据判决书，仅仅凭借“明知吸毒会使自己产生无责任状态而有意为之”，很难证明在原因行为时具有杀人故意。所以，将故意判断的时点定位为原因行为是缺乏解释力的。而构成要件模式通常要求原因行为时，行为人具有针对原因行为和结果行为的双重故意，显然，本案无法通过构成要件模式得以解读。那么，是否有可能依据例外模式，将主观罪过的认定时点锁定在结果行为时？作为前提需要明确的是，考虑到过失罪过的规范评价特性和评价难度，通常情况下可能难以认为，无责任能力人在结果行为时具有过失罪过。但是，他们可以具有故意罪过。

　　问题一：无责任能力人能否具备犯罪故意？

　　理论上有观点认为，在行为人丧失了辨认和控制能力后，无法形成对构成要件要素的认识，因而不可能具有故意。本文对此的反驳意见为以下两点：

　　第一，司法精神病鉴定实践中对于辨认能力采取的是实质性辨认能力说或谓“动机说”。行为人在丧失实质性辨认能力时，未必不具有日常生活意义上的基础思维能力。他们仍可以认识到自己的行为可能会致人死亡，甚至还具有违法性认识，不同之处仅在于这些犯罪行为是由于病理性的幻觉或妄想作为动机而引起的。典型的比如嫉妒妄想，或者被害妄想。但这些病理性的幻觉或妄想多数情形下都不会影响犯罪故意的成立。

　　第二，具有完整辨认能力而不具有控制能力的精神病人不具有责任能力，而这样的精神病人即便不具备控制能力，却仍可以具备故意的犯罪意志。通常认为，丧失控制能力，会表现为精神病人无法正常约束既有的犯罪意志。此时，他一方面可能彻底失去了对行为的控制能力，另一方面虽然存在对行为的基本控制能力，却无法约束自己的犯罪意志，无法选择“不实施为刑法所禁止”的行为。显然，行为人丧失控制能力，不代表行为人不具备故意犯罪的意志，而只是意味着他也许无法对抗这种意志。

　　[赵某故意杀人案]赵某感觉自己活着没有任何意义，但是，又不忍心孩子孤独地生活，于是，赵某便将儿子杀死，但自杀未遂。司法鉴定结论为，赵某患重度抑郁症，行为时具有“自责自罪妄想”，无实质性辨认能力。这种扩大性自杀的案件，在重度抑郁症患者中比较多见。其特点在于，患者一方面丧失了活下去的信心，另一方面为了不让自己的亲人在自己死后受苦，便将他们一同杀害。尽管他们经常被鉴定为无刑事责任能力，但是这些症状当然并不影响犯罪故意的成立：首先，赵某知道自己攻击的对象是幼儿，也即赵某认识到了故意杀人罪的对象要件；其次，赵某认识到自己的行为将导致幼儿死亡，也即赵某认识到了自己正在实施故意杀人罪的实行行为；最后，赵某积极希望通过自己的杀人行为使得幼儿死亡，也即赵某具有故意杀人的意志要素，并且基于这一意志操纵自己的行为杀死幼儿，这些都可以作为认定赵某具备犯罪故意的依据。

　　问题二：无责任能力精神病人是否具有危害性认识？

　　在上述列举出的案件以及类似的案件中，判断是否成立故意的阻碍还可能在于社会危害性认识的缺乏。有观点认为，根据我国刑法中对故意的规定，故意的成立需要有社会危害性认识。但由于社会危害性必要说的模糊和摇摆不定，社会危害性认识不要说的观点可能更加合理。也即，刑法意义上的“故意”需要行为人意识到犯罪结果，且该结果能够被一般观念判断为具有危害即可。在此基础上，回到陈清明故意杀人案即可发现，本案中，被告人在实施杀人行为时动机明确、意志坚定，对于自己的行为将导致被害人死亡具有明确的认识，因此被告人在实施结果行为时当然具有故意的罪过。所以，责任能力与故意罪过并不具有必然的联系。责任能力因而只是责任判断的要素之一，其与故意和过失等责任要素并列。

　　综上所述，鉴于原因行为距离法益侵害较远，从原因行为中寻求主观罪过，尤其是故意罪过通常并不现实。而将结果行为时的故意罪过作为定罪的依据，在操作上是可行的，也更加贴近相关案件的具体案情。这可以作为实践中已经采用例外模式的依据之二。

　　3.一定条件下拟制责任能力的存在。例外模式和构成要件模式的核心区别还在于，前者将结果行为作为考察中心，后者将原因行为作为考察中心。而这一核心区别进一步导致对同在性原则的不同态度。根据构成要件模式，理论上存在两种可能的选择：其一是仅将原因行为看做是实行行为，结果行为就如同开枪射出的子弹一般，本身只是实行行为的延续，而非实行行为本身。那么，责任能力当然能够贯穿于整个实行行为时期。其二是将原因行为和结果行为看做是整体实行行为的一部分，二者都是实行行为，那么根据同在性原则，只要实行行为的一部分具有责任能力即可，所以仍然可以依据原因行为时具有责任能力，而认为整体实行行为都具有责任能力。这并未在整体上突破同在性原则，也不应认为这属于对责任能力的拟制。

　　但例外模式认为，原因行为不是实行行为，因此无法在不突破同在性原则的情形下，将原因行为时的实行行为援用在结果行为之时。最终主张，在满足一定条件之时，即便事实上行为人在实行行为的所有时期都不具有辨认和控制能力，但仍可拟制此时具有责任能力。经由陈清明故意杀人案中可以看到，对于吸毒型原因自由行为，责任能力的拟制条件通常为自愿性，也即只要被告人自愿吸毒，通常就认定其放任自己进入精神障碍状态，从而拟制其具有责任能力。

　　综上所述，从我国司法实践的审判逻辑出发，在不少情形下，构成要件模式的解释力有限。我国司法实践通过将目光锁定在结果行为时，在规范意义上评价无责任能力行为人在结果行为时具有责任能力，结合行为人在结果行为时的主观罪过，最终实现对行为人的归责。这实际上契合了例外模式的核心特征。

三、例外模式的评析

　　正如上文所言，在司法实践中，例外模式的特点在于，根据行为人在结果行为时的主观罪过和实行行为认定犯罪的种类。在此基础上，依据行为人实施原因行为的自愿性等条件，将结果行为时事实上无责任能力的行为人，拟制为完全（或限制）责任能力人。刑法理论中的“拟制”评价并不少见。对于自由意志是否存在，目前脑科学和神经科学已经开始倾向于给出否定的答案。但是尽管如此，不少学者仍主张，“作为责任非难基础的自由，也是社会的、文化的构成物，国家基于互惠原则进行了拟制”。例外模式中当然也存在类似的拟制评价。从规范依据和理论基础出发，这种拟制具有一定的合理性，但也存在需要克服的不足之处。

　　（一）规范依据：与我国刑法规定的契合之处

　　反对例外模式的学者多认为，该模式建立在习惯法之上，与刑法对责任原则的明文规定相冲突，因而违背了罪刑法定原则。论证司法实践中例外模式的正当性，必须明确该模式是否契合刑法对同在性原则的规定。在《刑法》第18条第1款中，明确规定了同在性原则。乍看上去，这似乎排除了例外模式的适用。但在解释论上，可以认为第1款中“经法定程序鉴定确认”构成了对同在性原则的限制，从而为例外模式的适用留有了余地。

　　具体而言，结合第18条对于醉酒型原因自由行为的规定，基于体系解释的方法可以认为，经过法定程序鉴定，对于不具有辨认和控制能力的精神病人，也可以在评价意义上“不确认”其“不负刑事责任”。如果对该条做如此解读，那么就为例外的评价预留出了一定的空间。所以，刑法虽然并未指明原因自由行为的可罚性根据，但同样也并未在严格意义上排除例外模式的适用空间。另外，由于总则的理论建构性强于分则，因此由其他规范性文件比如《指南》，对总则的内容进行类型性的补充规定，并不存在太大的问题。在这一点上，同样也不应简单地以“违反罪刑法定原则”为由，而否定规范性文件在处理此类问题上的重要作用。只要不与刑法明显冲突，基于规范性文件的理论建构就是值得尊重的。

　　（二）理论基础：奠基于二重构造的处罚模式

　　在我国采取的例外模式中，无论是实行行为的认定，还是主观罪过的认定，都可以从传统的教义学理论中获取合理性，这些已经在上文得到阐释，此处不再展开。存在问题的主要在于，对责任能力进行拟制的理论基础是什么？对此，根据台湾地区学者的分类和总结，例外模式有两个理论基础，即罪责要件前置说和责任减免事由排除适用说。

　　1.关于罪责要件前置说与责任减免事由排除适用说。这两种理论的区别在于，罪责要件前置说将责任能力的判断时点放在原因行为时，也即以原因行为的责任能力认定结果行为时的责任能力；责任减免事由排除适用说则将责任能力的判断时点仍然锁定在结果行为时，只不过因为责任减免事由无法适用，所以行为人仍需要承担完全责任。按照台湾地区学者的观点，责任减免事由排除适用说更加合理。在此基础上，他提出了修正的例外模式。在修正的例外模式看来，原因自由与结果行为的联系可以区分为两个方面的内容：其一，是客观因果联系，其二，是主观因果联系。前者是指原因行为与责任能力丧失之间的因果联系，后者则是指行为人对责任障碍以及侵害法益的结果具有预见或者预见可能性。在故意犯的情形下，必须有预见，在此基础上，即可拟制行为人具有完全责任能力。

　　就理论依据而言，前述理论存在的缺陷在于，首先，罪责要件前置说将责任能力判断时点前置，相比将判断时点放在结果行为时的责任减免事由排除适用说，在理论正当性方面缺乏足够的论证。其次，对责任减免事由排除适用说而言，需要回答的问题在于，是否需要行为人在行为计划中，有意利用责任减免事由以排除罪责。具体而言，依据日本学者的解读，为了排除责任减免事由的适用，通常需要存在“抗辩权滥用”。他们以挑唆防卫为例，阐释了“滥用”的典型情形。在挑唆防卫中，行为人通常能够意识到自己对“抗辩权”的滥用。若将这种观点贯彻到底，那么就需要行为人主观上“有意援用”这一抗辩事由以排除责任。但是如此一来就会产生明显不当的结论：行为人有意利用自己的失控状态杀人，但却并不意图以此来免除罪责，而是坚持认为自己有罪时，若贯彻“抗辩权滥用说”的理解，归责时就将面临难以克服的困难。

　　本文认为，一方面，应当坚持责任能力判断的时点在结果行为，另一方面，排除责任减免事由并不需要行为人有意援引责任阻却事由，而是必须有对“（构成要件之）行为规范义务”的未履行，基于此“拟制”无责任能力人具有责任。这是因为，“刑法上的罪责，并非从心理事实的问题，而是本于遵循规范的行为人能力高度，进行可非难性的判定，罪责阶层的根本问题意识应该是：什么条件下，可以认为行为人有遵守规范的能力，却仍违背规范？”换言之，责任必然包含有规范评价。排除责任能力等责任阻却事由，只需要责任阻却事由的产生具有瑕疵即可。此时，虽然不能在严格意义上认定其滥用了“抗辩权”，但可以认为这一抗辩事由的产生具有瑕疵。申言之，就原因自由行为而言，可以依据原因行为时行为人对规范义务的未履行，即可评价其结果行为时具有责任能力。

　　综上所述，采纳责任阻却事由排除适用说也许更加明确且合理。而司法实践中已然体现出了责任减免事由排除适用说的判断逻辑。比如在黄少杰故意伤害案中，司法机关认定被告人自愿陷入精神障碍状态，因此不应适用《刑法》第18条所规定的责任阻却事由。而在陈清明故意杀人案中，鉴定机关通过“不能免除其责任能力”这一表述似乎也印证了这一观点。

　　2.法益侵害理论。责任减免事由排除适用说还需要以法益侵害理论作为必要的限制。比如，仅仅是不履行保持自己对行为控制的“充分能力”的义务本身，意义其实比较有限。原因在于，这一义务的不履行与法益侵害之间的关系有可能比较微弱。本文赞同这种观点。责任能力的拟制条件必须与直接造成法益侵害的结果行为之间具有关联，而这样的法益侵害的关联性，并不能仅仅通过自愿陷入无责任能力状态本身得以证成。无责任能力状态与法益侵害之间也必须具有一定的关联性。

　　综上所述，就我国而言，例外模式的建构应当以责任减免事由排除适用说作为理论基础，同时辅助以法益侵害原则，以确保下位规则建构的正当性。

　　（三）观念背景：功能主义影响下的处罚扩张

　　在实践中，例外模式的适用存在处罚入口宽松以及刑罚过于严苛的问题，进而可能导致对于精神病人的处置整体趋向于严格。这些都是功能主义的刑法观在责任能力制度中的投射。考虑到对于精神病人的处置中，必须充分考虑人道主义原则，因此需要尽可能地通过构建合理的教义规则以解决上述问题。

　　在实践中，例外模式存在的可能问题之一在于处罚入口过于宽松。这主要体现在如下两个方面。首先，拟制责任能力的前提条件要求过宽。比如，在实践中，对于吸毒类型的原因自由行为，行为人有可能因为案发几个月之前的吸毒行为，而为几个月以后因为精神障碍而杀人的行为负责，这在本文看来二者之间缺乏足够的关联性，处罚结果也并不符合法感情。其次，如果将例外模式贯彻到底，就有可能导致过失型原因自由行为的处罚范围过度扩张。过失不同于故意，过失的认定更多的依靠规范评价。而辨认和控制能力的概念本身，与过失的评定之间具有紧密的联系。因为当我们认为一个人具有辨认和控制能力时，通常也可以肯定其具有过失犯的注意能力。如果将例外模式贯彻到底，就需要以拟制的责任能力认定主观罪过。于是，对那些存在病理性幻觉和妄想因而不能认定为具有故意的相关案件，几乎都至少能认定行为人在结果行为时具有过失。这显然不当扩大了处罚范围。

　　在实践中，例外模式存在的可能问题之二在于，刑罚过于严苛。在结论上，既有的例外模式倾向于将拟制的结果统一为完全责任能力。构成要件模式似乎也有同样的倾向，即在满足一定条件时，即可认定无责任能力人为完全责任能力人。但在本文看来，这并不符合人道主义的要求。对于精神病人而言，无论是否属于自己招致精神病状态，说到底还是病人，属于社会中的弱势群体，将其直接等同于普通人施加以刑事处罚（乃至于死刑），并不能为本文所接受。

　　上述问题基本上是例外模式的通病。那么，上述问题又是如何出现的呢？本文认为，原因自由行为理论在当下，无论是理论的建构还是司法实践，都越来越受到功能主义刑法观的影响。所谓功能主义的刑法观，强调的是刑法体系为了保障对社会问题的应变性，在某些情形下需要“牺牲”体系的逻辑性和严密性，进而在某些问题上做出特殊处理。换言之，在功能主义的刑法思考看来，严格的形式逻辑在必要的情形下应当让位于实质解释，这种实质解释背后的根据则在于处罚必要性。而原因自由行为在理论和实践中所出现的问题，基本上可以归结为对处罚必要性的回应。近年来，随着肇事肇祸精神病人媒体曝光率的增多，社会舆论对于此类精神病人的处罚需求与日俱增。在这种社会大环境下，刑法理论和实践当然无法独善其身。无论学者再怎么排斥功能主义的刑法考量，都无法阻止原因自由行为理论在实践中处罚范围的逐步扩张。

　　对于功能主义与刑法教义学的关系，目前学界有力说认为，刑事政策与教义学理论之间的贯通已经成为不可阻挡的趋势。同时，考虑到自由意志等理论预设的不可靠性，在罪责阶层主张相对的自由论更为可取。也因此，预防等政策考量当然会对责任的评价产生影响。基于此，结合例外模式与我国刑法规范的契合性，以及例外模式的理论基础等可以综合判断认为，例外模式中所体现出的政策考量具有合理性和正当性，但也必须对其进行必要的限制，使其不与教义学基本原则发生较大偏离。

　　综上所述，虽然例外模式基于规范根据和理论基础，具有一定的合理性，但是同样不能否认，基于法益保护原则和责任原则，该模式不当扩张了处罚范围。就渊源上来看，这种处罚模式大致上是在功能主义的刑法观影响下产生的。虽然本文反对功能主义思考毫无限制的长驱直入，但本文同时认为，从解释学的立场出发，从尊重司法实践的立场出发，通过对我国处罚模式的修正，去其糟粕，保留下本土精华，就能产生一个契合教义学理论基本要求，不至于使得处罚范围过度扩张的、具有本土色彩的处罚模式。在下文中，本文将展开对这些修正规则的详细论证。

四、例外模式的修正

　　基于上文的论述不难发现，尽管司法实践中的例外模式具有合理性，但同样也存在不少问题，因此需要进一步的修正。为此，第一步需要阐明的就是例外模式的适用范围。一直以来，都有研究者在讨论如何确定适用范围，且不少学者认为我国刑法规定存在缺漏，其中很多人因此走向了立法论。在明确了例外模式的适用范围后，有必要对其他相关规则进行修正和补充，以完善我国的例外模式。

　　（一）修正模式的适用范围

　　在此需要明确三个问题。其一，修正模式是否能够扩展到一切类型的原因自由行为？其二，自陷限制责任能力后犯罪的，是否属于修正模式的适用范围？其三，自陷无责任能力状态后无故意地实施犯罪的，是否属于修正模式的适用范围？

　　1.修正模式是否可以拓展到一切类型的原因自由行为？无论是基于我国的刑法规定，还是基于《指南》的规定，都可以看出立法者和政策制定者的鲜明态度，那就是尽可能限缩原因自由行为的处罚范围。尽管其他类型的原因自由行为在理论上是具有可罚性的，但是在法律和规范性文件已经明确列举出可罚类型且并未指定概括性规定的前提下，其他类型的原因自由行为就不应纳入刑法的评定范围。换言之，只有规范中明确规定的原因自由行为才具有可罚性，也即普通醉酒、复杂性醉酒、病理性醉酒以及吸毒型原因自由行为才具有可罚性。而正如上文所述，《指南》的规定具有理论基础，而且与刑法的规定并没有发生不可解决的冲突，因此，《指南》对于原因自由行为类型的创设应当得到尊重和贯彻。

　　2.自陷限制责任能力后犯罪的是否属于修正模式的适用范围？还需要说明的问题在于，自陷限制责任能力后犯罪的，不属于修正后例外模式的适用范围。本文认为，对于自陷限制责任能力后犯罪的，按照传统的刑法理论，在定罪方面当然不存在问题，存在问题的也许只限于如何合理量刑。基于对精神病人的人道主义保护，考虑到精神病人毕竟还是在精神不正常的情形下犯罪，所以原则上也应按照其精神状态减轻其刑，少数不应减轻其刑的情形则完全可以单独考察，而没有必要特别地适用原因自由行为理论。

　　3.自陷无责任能力状态后再无故意地实施犯罪的，是否属于修正模式的适用范围？对于修正后的例外模式而言，当结果行为不存在故意时，就无法继续适用该理论进行归责。原因在于，正如上文所述，在例外模式中存在对责任能力的拟制，依据这种拟制的责任能力去判断过失，那么在各种充满了奇异幻想的案件中，行为人在满足拟制责任能力的条件后，按照拟制的责任能力几乎都可以判断出注意义务的存在，如此一来将结果行为作为判断重点也就丧失了实际意义。据此，应将这种拟制的影响降低到最小限度。结果行为时行为人是否具有过失，只能依据行为人事实上的心理能力的规范判断，而法官又很难站在精神病人的角度换位思考，去评判他们是否具有预见能力和避免能力。于是，原则上不应认定其在结果行为时具有过失。但如果将这种情形一律认定为无责任，却也并不合理。

　　对此本文认为，对于所谓的过失类型的原因自由行为的可罚性，按照一般的刑法理论即可予以解决。因为过失的实行行为相较故意更加容易认定，只要确定行为人在原因行为时违反了注意义务，即可确定其具有过失实行行为，从而实现归责。同理，如果此时按照传统刑法理论，原因行为可以认定为故意的不作为的实行行为（以造成现实危险为前提条件），依据客观归责理论评价为故意犯罪也不存在困难。所以，运用传统理论即可解决的问题，不需要运用原因自由行为理论。

　　（二）责任能力的拟制条件

　　正如上文所述，例外模式处罚入口过于宽松，而这又集中体现在吸毒型原因自由行为的责任能力拟制条件的设定之中。本文认为，就肯定责任拟制的积极标准而言，需要分别设置客观标准和主观标准。所谓客观标准，是指基于法益侵害原则，应当要求原因行为有导致结果行为以及危害结果的抽象危险。所谓主观标准，是指在目前的自愿性标准基础上，还应当要求行为人可以预见到这种抽象危险。此外，还有必要设置一些消极的标准，以排除出现不当的责任拟制。

　　1.积极标准。第一，根据《指南》第5.3.2条对病理性醉酒的规定，对于病理性醉酒引发的犯罪行为，只有在行为人是第二次病理性醉酒时，才可将行为人拟制为完全责任能力人。本文认为，对于这一规定的刑法意义可以做如下解读；由于仅仅少量饮酒即可导致病理性醉酒的发生概率极低，因此，站在事前的角度，一般人根本无法预见第一次少量饮酒后即可出现病理性醉酒进而实施危害行为，所以第一次少量饮酒后出现病理性醉酒是被允许的。但是，一方面，病理性醉酒与个人体质直接相关，该精神症状可以复发，在出现过一次病理性醉酒后，再次饮酒仍然有可能出现病理性醉酒。此时，在事前的角度，基于对行为人特殊体质的考虑，行为人少量饮酒后导致病理性醉酒相比普通人而言就有更大的可能。另一方面，病理性醉酒后多发暴力行为，这一精神障碍本身就伴随了危害性。那么，基于上述考虑，当出现过一次病理性醉酒的行为人再次少量饮酒时，这一少量饮酒行为就具有了刑法意义，即可推定抽象危险的存在，以及行为人在少量饮酒时具有对抽象危险（甚至是具体危险）的认识可能性。

　　第二，普通醉酒或者复杂性醉酒多发生在大量饮酒之后，且多伴随危险行为，结合我国刑法的规定，可以直接认为该行为不具有社会相当性，第一次大量醉酒通常即可推定行为人对于一定范围内的抽象危险具有认知，进而拟制责任能力的存在。

　　第三，对于吸毒型原因自由行为而言，由于《指南》中并未展示具体的认定规则，基于体系解释的方法，需要结合《指南》中对于病理性醉酒的规定进行解读。我国学者认为，如果是首次吸毒，可以“考虑减轻其责任能力”。本文则认为，对于吸毒型原因自由行为的责任拟制，需要结合毒品的性质分类讨论。一方面，某些毒品前期的吸食行为通常并不会造成危害，这样的行为在事前看来不具有危险性，因此需要其他事实进行补足。类比病理性醉酒的规定，结合行为人过去的经历，如果其因为吸毒曾经陷入过精神障碍，并且在这样的意识障碍状态下体现出了一定的人身危险性（比如暴力倾向），即可推断行为人再次吸毒时，对于客观上的抽象危险是可以预见的。另一方面，考虑到不同毒品在危害性上差异较大，对于危险性较大的毒品（比如某些新型毒品），这一标准可适当放宽，在行为人大量吸食的情形下，如果一般人在事前即可认定吸毒行为具有导致危害结果的抽象危险，那么即便第一次吸毒也可直接推定行为人对于客观上存在的抽象危险具有预见，进而拟制责任能力的存在。

　　2.消极标准。第一，原因行为与结果行为间隔过久。实践中存在这样一个问题，即行为人虽然在案发前一段时间都没有吸食毒品，但却仍然将行为人精神障碍状态下实施的杀人行为，归结为吸毒类型的原因自由行为。比如在王梓先故意杀人案中，一方面，证据显示行为人在案发前一段时间内没有吸食毒品，另一方面则认为，吸毒引起精神障碍是一个长期的过程，而且吸毒引起的精神障碍通常不可逆转，在这个意义上应当把行为人的精神障碍归结为其既往的吸毒行为。本文认为，这种认定思路存在的主要问题就在于难以证明吸毒行为与精神障碍之间的因果关系。

　　第二，行为人经过治疗后出院。比如王梓先故意杀人案中，行为人在吸毒引起精神障碍后戒毒，经过戒毒所治疗后符合标准出院。如果其在案发前不再吸毒，却仍然由于戒毒后的戒断反应，或者吸毒本身造成的器质性损害而产生精神障碍杀人的，在本文看来就不应将行为人的责任能力由无责任能力拟制为完全（或限制）责任能力。原因在于，如果行为人出院，应当认为行为人在接受治疗之前吸毒行为所造成的危险已经消除，或者已经不具有刑法意义。

　　第三，不能依据行为人可能预见到自己吸食毒品后会陷入精神障碍，而直接推定行为人对导致危害结果的抽象危险的预见。应当努力克服这种不正确的偏见，必须认识到在客观上，并不是所有的精神病患者都具有实施某类犯罪的抽象危险。毋宁说陷入精神障碍的人在很多情形下因为丧失自我保护能力而属于应当被保护的群体，于是才会有诸如对精神病患者“性自我防卫能力”的保护性评定。

　　第四，结果行为与原因行为的因果流发生重大偏离。换言之，结果行为的危险流应当能够被评价为类型化地蕴含在原因行为所创设的危险流之中。比如，按照行为人既往的经历，行为人在吸毒后偶尔会实施伤害行为。可是在某次吸毒后，行为人却实施了伪造国家公文印章的行为，此时，除非行为人对于这种偏离有特殊的认识，否则一般应当认为这种偏离属于纯粹的偶然或者意外，进而否认原因行为对结果行为的规范影响力和关联性。

　　（三）责任能力的降格评价

　　我国台湾地区学者在论述到例外模式对责任能力的拟制问题时提到，由于此时责任能力系规范拟制的结果，理应减轻其刑，但是由于缺乏必要的制度设计，因此只能提高责任能力拟制的门槛，要求行为人必须具有利用自己无责任能力状态实施结果行为的目的。但在本文看来，将拟制条件提高到几乎要求行为人在原因行为时具有双重故意这一点，可能已经偏离了例外模式将关注重点放在结果行为时而非原因行为时这一初衷。本文认为，基于我国的司法实践，完全有另一种可行的处理方式以解决拟制责任能力带来的刑罚过重问题。也即，在对结果行为时行为人的责任能力进行拟制评价时，如果行为人事实上丧失了实质性的辨认和控制能力，并不一定直接将其拟制为完全刑事责任能力人，而是“降格”拟制为限制责任能力人，并且依据刑法规定从轻或减轻处罚。

　　如果这种方式可行，就必须要解决另一个问题。那就是对于自陷限制责任能力的，如何处置？

　　对此本文初步认为，基于我国的刑法规定以及对精神病人的人道主义考量，自陷限制责任能力后实施危害行为的，原则上还是应当减轻处罚，只不过相比一般的限制责任能力人犯罪的情形，由于存在特定的原因行为，且不存在拟制评价的情形，因而减轻刑罚的程度应当稍低一些。相比之下，自陷无责任能力状态的，与一般犯罪相比，由于存在较高程度的拟制评价，与存在论基础的偏离较大，因此应当从轻或减轻处罚。至于自陷限制责任能力和无责任能力两者之间的量刑幅度如何比较，因为很大程度上这是一个仁者见仁、智者见智的问题，所以没有必要确定一个理论上的绝对值，事实上也很难确定一个绝对值，交由法官自由裁量即可。

　　综上所述，修正后的例外模式通过设定较为严格的责任能力拟制条件、明确原因自由行为的适用范围，解决了实践中例外模式中存在的处罚入口过于宽松的问题。同时，通过设定责任能力的降格评价，解决了实践中例外模式中存在的处罚过于严苛的问题。修正后的例外模式的独特性在于，由于考量了法益侵害原则的要求，同时在刑罚方面进行了必要的限缩，相对于传统意义上的例外模式做出了一定的改进，所以具有一定的独特性。

结语

　　一言以蔽之，修正的例外模式强调的是对责任能力的规范评价，在规范责任论和功能责任论的视野下，这种规范评价在解决原因自由行为理论时不可或缺。不同学说之间的区别仅在于规范评价的对象或者标准不同。其中不可避免地涉及到对刑法机能的理解。修正后的例外模式的内核在于，对于无责任能力型原因自由行为而言，依据原因行为时的主客观特征，拟制结果行为时的责任能力，将无责任能力人评价为限制责任能力人，并且依据结果行为时的主观罪过（主要是故意）认定犯罪。

　　与传统的处罚模式相比，修正后的例外模式虽然在责任能力的拟制条件上，仍然维持了相对较为宽松的标准，但是其后仍有限缩处罚范围和处罚力度之努力。考虑到在通说看来，对于无责任能力状态的行为人，只要满足一定条件，就可以按照完全责任能力人予以处罚，相比之下修正的例外模式基于责任能力的“降格”评价，对于无责任能力型原因自由行为的处罚力度明显降低。遗留的问题是，对于行为人服用毒品以外的精神活性物质（比如安眠药），并产生幻觉而杀人的，刑法和《指南》中都并未明确规定，因此，处罚此种类型的原因自由行为在我国缺乏直接的规范依据。对于这样的行为，也许只能通过制定新的规范得以解决可罚性问题。

END

作者：马天成（1994-），男，山东济宁人，北京大学法学院博士研究生，主要研究方向：刑法学、司法精神病学等。

来源：《法学论坛》2023年第1期“学术视点”栏目

分享本文：

点击界面右上角按钮，在弹出框中选择“发送给朋友”或者“分享到朋友圈”本刊微信号：FXLT2019本刊微信二维码：点击「在看」，就是鼓励