泰和泰研析丨民法重述——占有制度的起源及发展

本文转载于观得法律微信公众号

编者按

《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。

于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。

占有制度的起源及发展

一、占有制度概述

占有，是大陆法系民法理论体系中一项极为重要且十分复杂的制度。一方面，占有可谓诸多民法制度的核心要素，涉及物权变动与权利外观等基础理论。此外，独立于占有背后的本权（无论是物权亦或是债权），占有制度本身也具有独立的价值，典型体现为法律对单纯占有亦进行保护。另一方面，占有自罗马法以来便是民法理论的一大难题，单是“占有系事实还是权利”这一问题，就在相当长的一段时间无所定论。或许，正是这样的重要性与复杂性的交汇，使得占有制度呈现出分裂之势：在传统民法理论研究中占据一席之地，而在司法实践中却尚未得到普遍且妥当地适用。

我国《民法典》就占有制度的规定仍承袭《物权法》，仅于物权编第五分编设一章共计五个条文对之进行规范，但实际上，占有制度与我国实证法中的诸多制度存在关联，如物之交付、动产善意取得、留置权等具体规则中都或多或少涉及占有制度。因此，笔者借《民法典》颁布之机，体系性地重述占有制度，愿对法律人有所裨益。

二、占有的起源      

占有可溯源到罗马法和日耳曼法，近代民法中的占有制度则兼取二者之规则并进行融合再造。了解占有的起源会成为理解近代民法占有制度相关规则的基石，不可谓不重要。

（一）罗马法上的占有（possessio）

首先有必要言明的是，历代学者（尤其是欧洲学者）遍阅原始文献，却仍难说已完全辨明罗马法上的占有概念究竟为何。诚如意大利法学家博萨（Bozza）之感慨：“当我们为了理解罗马法的占有概念向原始文献寻求帮助时，我们会发现原始文献不仅没有给出一个明确定义，甚至没有明确说明其构成要件。因为，首先这些文献的内容经过了优士丁尼编纂者的添加，从而将优士丁尼时期的观点引入了古典法学家的论述之中。其次由于占有制度与其他制度相比和社会生活的关系更为紧密并且具有更为广泛的适用性，因而它在古典法时期已经为了解决各种问题而被法学家所发展和改进。正因如此，占有概念成为了民法中最富争议的概念，也成为了注释法学家到我们所有这些罗马法学家所怨恨的对象。”至今，占有制度在罗马法上的起源仍有模糊之处，因此，笔者也仅能在有限的国内译作、专著或论文文献的范围内，尽力选取学者达成共识的方面作出综述。

1. 罗马法上占有的概念

罗马法以拉丁文“possessio”表述占有，该词以“posse”（权力、掌握）和“sedere”（设立、保持）构成，来源于“potis sedeo”（坐在某物上），意为对物件设有权力或对物件为事实上的支配和管领。罗马法一般认为占有是一种事实而非权利（possessio res facti et non juris est）。罗马的法学家已经将占有（possessio）和所有权（dominium proprietas）相互区分。

罗马法上的占有构成包括客观条件和主观条件。占有的客观条件又称体素（corpus），即绝对、完全、排他的管领物件的事实。罗马法学家保罗（Paulus）指出，数个人不能排他地占有同一物，这是违反自然的。占有的主观条件又称心素（animus），是指占有人的内心意思，至于此种意思是否以自己为占有物的所有人为限，学说上存有争议，对此部分内容之论述将在第三讲“占有的构成及取得、丧失”部分展开。尽管将占有界定为一种事实，罗马法上亦有所谓代理占有和准占有（quasi possessio）或权利占有（juris possessio）之概念。前者指由他人代为取得并维持的占有，即占有的心素在本人处，体素在代理人处；后者指对权利的占有，例如对通行权、积极地役权的占有。准占有的构成以及保护类似于占有，要求具有体素和心素，不过准占有人须有行使其权利的事实，才视为具备体素。

2. 罗马法上占有的起源

关于占有在罗马法上的起源，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）在其著作《论占有》中采纳了尼布尔（Niebuhr）提出的一种解释，即占有制度缘起于罗马法对公田占有的保护。在罗马共和国中存在公田（ager publicus)和私田（ager pribatus）两种性质的土地，私人所有权只能存在于私田之上，大部分公田均处于被罗马市民占有和使用的事实状态，共和国只是保留了任意收回的权利。在罗马的法秩序观念中，公田的享有人（Inhabers，tenant）得以对抗他人任意的侵扰，所以毫无疑问，公田的占有必然有其法律形式。在萨维尼看来，令状占有（如占有维护令状、占有返还令状，具体内容请见第六讲“占有的保护（上）”）实际上就是公田的占有的法律形式。之后，法律在公田上发展出来的占有制度亦适用于私田，但是占有制度的此种扩张是何时发生的仍然没有定论。

罗马法对占有的相关问题有着较为完备的规则，例如占有的构成要件、占有的分类、占有的保护等，尽管如此，一些问题如占有的心素究竟如何理解、占有的性质界定、占有的保护缘由等，罗马法并没有给出确定的结论，由此引发了学者的激烈讨论。限于体例安排，前述内容将在本系列文章的对应部分展开论述，此处不赘。

（二）日耳曼法上的占有（Gewere）

1. 日耳曼法上占有的概念

日耳曼法上占有被称为“Gewere”。关于Gewere之涵义有两种学说，一者认为具有保护（Schutz）、防御（Verteidigung），保证（Sicherung）之意，即指法所保护的对物的支配；一者认为Gewere一词于动词为wern，具有穿衣之意，因此Gewere以一种寓意的方式，将对物的事实上的支配比作衣物，取得此种支配比作穿衣，该词所指为对物的事实上的支配的外在表现。

2. 日耳曼法上占有的起源

日耳曼法上的占有同罗马法一样，与土地制度的演变联系密切。日耳曼人本是游牧民族，早期日尔曼人并不热衷于农耕，私人也不拥有数量明确、界限分明的土地，官员和首领们每年将合宜的田地分配给集居一起的氏族和亲属，一年之后，又强迫他们迁往他处。在这种社会背景下很难产生出对土地稳定的私人占有关系。随着日耳曼人过渡到农耕生活，开始出现了对于土地的较为稳定的支配关系，土地不再是所有部落共同利用土地的状态，而转变为全体村民总有，村民对于分得的土地享有耕种、利用的权利。村民往往用围墙将自己其宅地圈住，这样就出现了对宅地及宅地内的家畜、动产的独占性支配权，这种支配权用通过Gewere来表现。

日耳曼法上的占有依占有的对象不同而有不同的内涵和要求。不动产之事实的支配，预期发生Gewere之效果，须具备两个要件。首先，不动产之支配须以用益（Nutzung）之形式表现于外部。所谓用益并不限于对物之实际利用，就该物取得法定孳息亦为用益。就此而言，不动产之支配即包括事实上的支配力与法律上的支配力。基于日耳曼法特殊的土地制度，一土地之上恒有数个主体的用益并存，因此每一用益皆各有其Gewere。此与罗马法数人不能同时占有一物迥然不同。其次，不动产之支配须基于与此支配相一致的物权。凡不动产支配之具有Gewere效力者，其利用人必须就该不动产上主张不动产物权。日耳曼法上的动产占有虽与不动产占有一致，均为对标的物之事实支配关系，但是动产之占有仅以物之事实上的保持（Gewahrsam）为其形式。动产占有人若丧失其物之现实支配，即当然丧失其占有，故与不动产占有相异，同一动产之上无法同时成立数个占有。此外，在日耳曼法上，凡取得不动产之占有即当然取得不动产中一切动产之占有；因日耳曼法上的物权客体并不限于有体物，存在于土体之上的各种权利亦被视为不动产，所以权利之上亦有Gewere，谓之权利占有（Rechtsgewere），此与罗马法上的准占有逻辑一致。

日耳曼法上享有Gewere以适法享有物权为前提，对Gewere之保护即为对物权之保护，享有Gewere者，亦推定其享有物权，诉讼时即依本权而非单纯的Gewere为审判，故Gewere本身并非一种权利，必须与本权相结合尚有其意义，此与罗马法将占有视为一种独立于权利存在的事实状态而进行独立保护确有不同。

（三）小结

概观之，罗马法一般将占有界定为事实而非权利，成立要件不仅有事实上的支配，亦要求具备占有意思，较为接近近代民法中的占有；日耳曼法上的占有则与近代民法中的占有存有较大差别，比如无法分离出一个独立于权利的占有，法律保护占有的目的在于保护权利，取得不动产的占有尚需有物权作为支撑，以至于占有更多的体现为一种权利面向。不过日耳曼法承认同一不动产上多个占有的并存，与近代民法中同一物上得以共存直接占有、间接占有的法律构造有异曲同工之妙。

三、占有制度的发展

起源于奴隶制社会商品交换关系的罗马法占有（possessio）与起源于封建制社会自给自足农耕关系的日耳曼法占有（Gewere）尽管具有种种差别，但二者某些规范亦存在相互重叠，如均认可所有人的占有、均在一定程度上承认多个主体对同一物享有占有（罗马法上的代理占有制度与日耳曼法上的多个不动产占有并存制度）、均认可权利上的占有等。这些共通之处为近代民法融合二者建立统一的“占有”制度奠定了基础。

在中世纪和近代，占有一直是德国法上的热门领域，吸引了萨维尼、耶林等法学家投入研究，并对占有的本质、占有的构成要件等展开了激烈的学术争论，并影响了《德国民法典》有关占有制度的立法。《德国民法典》第一草案被认为偏重罗马法而受到日耳曼法学者的严厉批评，例如否定承租人为占有人，后经修正改采日耳曼法上的多个占有并存的制度，并建立直接占有及间接占有规则。现行《德国民法典》中的占有（Besitz）兼采罗马法上的possessio与日耳曼法上的Gewere，受其影响的国家如瑞士、日本以及我国台湾地区。《德国民法典》抛弃了日耳曼法上占有与本权紧密联系的观念，而采罗马法中独立的占有概念，但在具体制度方面仍沿袭了日耳曼法的规则。《德国民法典》将占有规定在物权编之首作为第一章，并在第三章“所有权”中设置所有人-占有人关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, EBV）规范群，形成了较为系统且完备的占有规则体系，正因如此，本系列之后也将以《德国民法典》中有关占有制度的规则及德国民法中有关占有的理论作为重点梳理对象。

《法国民法典》未像德国法一般建立系统的物权法体系，也没有对占有进行专章规定，其有关占有的规范规定在第三卷“取得财产的各种方法”中的第二十一编“占有与取得时效”中。《法国民法典》第2255条规定：对我掌管之物或行使之权利的持有或享有，或者，对由他人以我之名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有。可见法国法不仅将占有视为一种事实状态（持有或享有），也承认了对权利之占有。法国法在该编第三章规定了占有受独立于权利之外的保护（第2278条、第2279条）。

《瑞士民法典》在第四编“物权法”对占有进行专章规定，下属第三分编“占有及不动产”。第919条第1款对于占有的概念进行了定义：对物进行了实际控制的人，构成对该物的占有，第2款亦对役权和土体负担的占有，即权利占有进行了规定。《瑞士民法典》似乎认为占有是一种事实状态。该法亦对占有的移转、占有的保护进行了规定。

《日本民法典》将占有视为一种权利，在第二编“物权”中，以“占有权”为名将占有制度置于整编总则章之后。第180条规定了占有权的取得：占有权，基于为自己的意思持有物而取得。从该定义可以看出罗马法上占有的条件，即体素和心素，不过其将占有明确规定为权利，是为不同。该法之后对占有权的效力、占有权的消灭、准占有进行了规定。

我国台湾地区“民法”中的占有制度主要效仿德国、瑞士立法例，在第三编“物权”中专章规定了占有。第940条规定：对于物有事实上管领之力者，为占有人。之后对占有的保护、准占有等进行了规定。

我国《民法典》于物权编以单独分编的形式规定了占有制度，相比《物权法》既无实质性修改，亦无新增法条。我国《民法典》并未像前述立法例对占有的概念进行界定，但是学界通说认为占有是一种事实。占有章为数不多的条文主要对权利人与占有人之关系以及占有的保护进行了规定，相较《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之规定，实属简陋，众多占有规则尚存在于学术理论层面，未被制定法明确规定。

参考文献

1. [意]桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版。

2. 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

3. 李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版。

4. 李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版。

5. 刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版。

6. [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。

7. 王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北京大学出版社2010版。

8. 谢在全：《民法物权论（下册）》，中国政法大学出版社2011年版。

9. 黄风：《罗马法（第二版）》，中国人民大学出版社2014年版。

10. 周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆2014年版。

11. 王利明：《物权法研究（第四版）下卷》，中国人民大学出版社2016年版。

12. [德]马克思·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版。

13. 贾婉婷：《罗马物权法——所有权与占有》，中国法制出版社2019年版。

相关作者简介





往期文章推荐


泰和泰研析丨《九民纪要》中的释明及其在诉讼中的实现方式（上篇）
泰和泰研析丨《九民纪要》中的释明及其在诉讼中的实现方式（下篇）
泰和泰研析丨3.15个人信息保护特辑（一）—— 谁在偷我的“脸”？门店人脸识别数据合规三宗“罪”
泰和泰研析丨民间借贷司法解释两次修正下的利息保护
……