2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《中华人民共和国行政处罚法》，将于2021年7月15日起正式施行。对于不予处罚的情形，新修订的《行政处罚法》除了保留现有的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之外，新增了两种不予处罚的情形。
第33条第1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”；第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”前者可概括为“首违不罚”，后者可概括为“无过错不处罚”。“首违不罚”与“无过错不处罚”均属行政领域创新型执法举措，但因其本身内涵的不明确，极易造成执法的不统一，本文将从两种情形的构成要件入手，以明确“不罚”的适用边界。
在《行政处罚法》修订之前，就已经有国务院有关部门以及部分地方对首次违法予以免罚的情形作出了积极的探索。如《计量违法行为处罚细则》将“初次违法、情节较轻的”作为可以从轻或免予处罚的情节。再如《江苏省质量技术监督局“首违不罚”暂行规定》对“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，行政相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的”作为从轻、减轻、免予行政处罚的情节。案例1 2018年A市市场监督管理局接到群众举报，查获了A网店销售的一批无中文标签的进口预装食品。经过调查确认，A网店购进的该批无中文标签的进口预包装食品时，未能查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证。A市市场监督管理局据此认定，A网店违反了《食品安全法》第53条和第97条的规定，除没收该批次食品外，并处以罚款1800元。假设A网店及时下架并召回了预装食品，符合“危害后果轻微”、“及时改正”要件，但其在2017年也曾销售过同样的无中文标签的进口预装食品。那么此次被查处是否能认定为“首次违法”呢？首次违法，顾名思义，是指当事人的第一次违法行为。对于“首次违法”有三种不同的理解：一是当事人首次作出的违法行为；二是当事人作出的违法行为首次被行政机关发现；三是首次被行政机关发现的违法行为是当事人首次作出的。那么“首次”到底应当适用何种解释呢，对此，可以参考《重庆市税务行政处罚裁量权基准制度（试行）》第12条规定：“法律、法规、规章规定可以给予行政处罚，税务行政相对人首次违反且情节轻微，并在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。首次发现的多次违法行为，不属于前款规定的‘首违不罚’。”首次发现的多次违法行为给予行政处罚，也就是说，只有行政机关首次发现的违法行为是当事人首次作出的违法行为才会免于处罚。需要注意的是，行政机关对违法行为的发现必须处于该违法行为的追责时效内，否则因已过追责时效则只能不罚。进一步讲，我们认为的“首次违法”应有之义：在追责时效内，既是行政机关发现违法行为的首次，也是当事人作出违法行为的首次。那么，回到案例1，2018年A网店被查出时发现了多次违法行为，因此，A网店的违法行为不应当认定为“首次违法”。案例2 B公司主要销售毛绒玩具。2016年，B市市场监督管理局在随机检查中发现，B公司未取得营业执照即开展销售业务，B市市场监督管理局据此认定，B公司违反《无证无照经营查处办法》第2条规定，依法对B公司罚款5000元，没收违法所得698元。
假设B公司是首次无照经营，且在B市市场监督管理局作出行政处罚决定之前，依法申请取得了营业执照，符合“首次违法”、“及时改正”要件，那么能否认定系“危害后果轻微”呢？由于法律法规没有明确“危害后果轻微”的内涵和判断标准，行政机关只有依照相关法律法规以及处罚法定、过罚相当、公正公平原则，根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，作出合法合理的判断和界定。“危害后果轻微”与之前的《行政处罚法》第27条第2款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”相比，更侧重于违法行为实际造成的后果。基于因果关系考量，在排除其他因素干扰的因果关系进程中，有因必产生果，反之有果必有因。进一步讲，如果危害后果轻微，则违法行为情节、性质也就同样轻微。“危害后果轻微”实质就要求违法行为不具有社会危害性或是造成的危害后果轻微，经及时改正后可以挽回损失。交通执法领域是最早、最普遍适用“首违不罚”规定的，2008年2月1日，昆明市交警部门将21种轻微交通违法行为纳入“首违不罚”的范围中，在全国范围内最早推行“首违不罚”。除此以外，“首违不罚”在税收、质量技术监管、市场监管等领域也被广泛适用。前述领域之所以可以适用“首违不罚”，就在于当事人仅是违反行政管理义务、侵害行政管理秩序的轻微违法行为，在及时纠正的情况下，是可以避免造成损害后果，或者说可以及时挽救损害后果，使之恢复原有的行政管理的秩序。这些领域通过采取清单列举的方式，明确可以适用“首违不罚”的具体情形[i]。而对于涉及国家安全、生态环境保护、违法占地等涉及重大公共利益的领域，涉及生产安全、食品药品安全、严重质量安全等关乎人身生命财产安全和身体健康，这些领域绝大部分违法行为被排除适用“首违不罚”，就在于这些领域的违法行为通常具有严重的危害性，涉及重大公共利益以及第三人合法权益，一旦被侵害及时改正也难以消除已造成的严重损害后果。因此，回到案例2，B公司虽然无照经营，但是毛绒玩具产品质量本身合格，且没有造成实际的危害后果，因此应当认定为“危害后果轻微”。对于行政处罚是否以当事人主观存在过错为要件，由于现行的《行政处罚法》没有明确规定行政处罚的归责原则，理论界就有部分学者主张客观归责原则，即只考虑行政相对人是否实施了违法行为而不考虑主观状态；部分学者则主张需要考虑行政相对人的主观状态，如果没有主观过错则不需要受处罚。在修订之前的部分领域，已经体现出了行政处罚的归责原则，如吉林省税务局颁布的《关于加强税收服务工作的实施意见》第4条第3项规定：“各级税务机关对纳税人因对税收法律不熟悉或疏忽，在无主观故意的情况下，首次出现的违法过错行为，未造成严重后果的，可依据税收征管法的有关规定，责令限期改正通知，免予行政处罚。”
案例3 2016年8月份，C市市场监督管理局经群众举报，发现C销售了一批没有标注生产日期的农药产品。在陈述申辩过程中，C以供货单位有资质、产品质量合格，尤其是自己不清楚没有标注生产日期的标签不符合规定为由，主张自己不承担责任。假设C不存在主观故意，那么C市市场监督管理局能否给予处罚？“主观过错”不同于“主观故意”，其既包括故意状态，又包括过失状态。对于“故意”不难理解，明知自己的行为会造成危害结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态；而对于行政处罚中“过失”，则主要是当事人本应当履行法律规定的义务，因疏忽大意、不熟悉、过于自信而未能履行，以致危害结果发生的心理状态。法律条文中的“义务”规定，一般以“应当”、“必须”、或者“禁止”、“不得”等描述方式出现，前者是法律表述的义务性规范，后者是法律表述的禁止性规范。需要注意的是，以农药领域为例，这些注意义务不仅仅是规定在《农药管理条例》中，还存在于《农药标签和说明书管理办法》、《农药经营许可管理办法》、《农药包装废弃物回收处理管理办法》等多个文件中，甚至是有关公告等文件中。回到案例3，根据《农药管理条例》第26条规定“农药经营者采购农药应当查验产品包装、标签、产品质量检验合格证以及有关许可证明文件……”。法律规定经营者要核对标签有没有标注生产日期，这是经营者的注意义务，而C没有核对，则构成“主观过错”。
案例4 D主要销售各种农药品，2020年3月，D从主动到店的推销人员那里购买了一批农药品，进货后被D市市场监督局执法人员抽检发现质量不合格。事实上，D已经对每一批次的农药品都进行了进货查验并记录在案，查验了生产商或者供应商提供的产品合格证明、检测报告。那么，D市执法人员在调查取证中，是否应当提醒D提供证明其“没有主观过错”的证据？“当事人有证据足以证明”，不同于“当事人有证据证明”，两种不同的表述，带来的是举证责任的差别。“当事人有证据足以证明没有主观过错的”在一定程度上强调了当事人的举证责任，即当事人要主动去收集并向行政处罚机关提供这些证据。同时，“足以证明”遵循了行政诉讼的证明标准，即介于刑事诉讼“排除合理标准”与民事诉讼“优势证明标准”之间，要求一方当事人证据的证明效力明显较另一方具有较大的优势，该优势足以使法官确信其主张的事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。行政诉讼不同于民事诉讼,行政诉讼由被告行政机关负举证责任,即被告对作出的行政行为的合法性负举证责任。一般意义上，行政机关作出行政处罚，负有查明案件事实的责任，必须全面、客观、公正地调查、收集与案件有关的证据，既包含可以证明当事人存在违法事实应当予以处罚，以及可以从轻、减免或者从重处罚的证据，也应当包含是否符合不予处罚情形的证据。回到案例4，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供的，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”之规定，从行政处罚效率的角度，为了避免发生调查取证不全面的情况影响到处罚决定的结果，执法人员在实践中应当提醒当事人提供“没有主观过错”的证据。
如果行政机关发现当事人的违法行为可以适用“首违不罚”与“无过错不处罚”，那么行政机关有加以“批评教育、要求整改”的义务，具体包含以下两种方式：1、教育警示。行政机关在听取当事人陈述申辩，核查清楚案件真实之后，对确认存在违法行为的当事人给予批评教育，帮助其认识错误、改正问题。如泰安市人民政府颁布的《关于在全市行政执法部门实行首次不罚教育警示制度行政处罚备案制度实施意见的通知》中指出“行政执法部门下达行政违法行为警示书，警示书以宣传法律法规、指出存在的问题为主”。2、责令限期改正。对于违法行为可以改正的，行政机关应当责令当事人在责令改正的期限内改正违法行为，消除影响并避免造成更大的危害后果。通常情况下，行政机关可以作出《责令限期改正通知书》，并向当事人送达。本次《行政处罚法》修订中增加了“首次不罚”、“无过错不处罚”制度，作为行政处罚新生的两项补充制度，具有合法合理性。但是，如何规范行政裁量权在“首次不罚”中正当使用，如何协调“无过错不处罚”引起的利益冲突，如何平衡“营造优良营商环境”、“法益衡平”、“人本执法”三维价值取向，还需要在执法实践中不断加以完善。
[i]江国华，丁安然 《“首违不罚”的法理与适用》载《湖北社会科学》2021年第3期