泰和泰研析丨社保挂靠对企业的法律风险及社保合规建议

《社会保险基金行政监督办法》（人力资源社会保障部令第48号文，以下简称“《监督办法》”）已于2022年3月18日施行，《监督办法》规定了社会保险基金行政监督的工作机制，明确了用人单位通过虚构劳动关系等手段违规参保、补缴、骗取社保待遇的法律责任，这意味着，社保挂靠对企业的法律风险进一步提升。为此，笔者根据《监督办法》等相关法律规定，结合司法判例，以及笔者为企业提供法律服务的实务经验，对社保挂靠的法律风险进行分析，并提供社保合规建议，供企业参考。

一.

何谓社保挂靠

社保挂靠并非法律概念，有学者认为“社保挂靠是指事实上无劳动关系的公司或企业为非本公司劳动者缴纳社会保险费的行为”[1]。这种模式只涉及两方主体：被挂靠企业、与被挂靠企业不存在劳动关系的自然人（有些挂靠者不具有劳动者身份）。在这种模式下，被挂靠企业通过伪造材料、虚构劳动关系等手段为不属于本企业的自然人办理社保并缴纳社保费。

现实中，还存在另一种挂靠情形，就是企业作为用人单位，通过与第三方签订协议等方式，委托第三方作为参保单位为本企业员工办理社保参保手续并缴纳社保费。这种模式涉及三方主体：用人单位（挂靠企业）、与用人单位存在真实劳动关系的劳动者、第三方（被挂靠企业）。在这种模式下，为员工办理社保参保手续并缴纳社保费的主体不是用人单位，而是用人单位委托的第三方，即被挂靠企业。

本文拟讨论在前述两种社保挂靠模式下，挂靠企业和被挂靠企业所面临的法律风险。如若第三方提供的仅是代理社保申报、代收代缴社保费、代领社保待遇等代理服务，而非代替用人单位以第三方的名义缴纳社保费（即为员工办理社保参保及缴纳社保费的主体仍为用人单位），则不属于本文所讨论的社保挂靠行为。例如，《深圳经济特区人才市场条例（2019修正）》第二十九条规定的人力资源服务机构所从事的“代收代缴社会保险金”的人事代理业务。

二.

社保挂靠的原因

在第一种仅有两方主体的社保挂靠模式下，社保挂靠的原因很多，有的是被挂靠企业为了牟利，收取好处费后为不具备参保条件的自然人挂靠社保，骗取社保待遇；也有的是自然人因购房、购车、子女入学积分等需要社保缴费记录，请亲戚、朋友帮忙在企业挂靠社保；还有的是符合参保条件的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员或其他灵活就业人员，为图省事，而选择一家企业挂靠社保。
在第二种存有三方主体的社保挂靠模式下，社保挂靠的原因也很多，例如，企业为了降低用工成本，委托第三方在社保缴费基数和缴费比例相对较低的地区为员工代缴社保费；也有的企业挂靠社保是为了满足员工个性化的需求，例如，笔者提供法律服务的企业就曾遇到过此种情形，部分员工需要从深圳公司迁移至在惠州注册的关联公司工作，员工同意变更工作地点，但提出一个条件——要求保留在深圳公司的社保关系，员工的目的是为了获得深圳的购房指标及享受较高的社保待遇。为满足员工要求，如果既变更劳动关系主体为惠州公司，又由深圳公司为员工缴纳社保费，则存在社保挂靠的法律风险。我们在了解了企业和员工双方需求后，建议深圳公司、员工、惠州公司签订三方协议，约定深圳公司作为用人单位将员工借调至惠州公司工作，深圳公司作为用人单位，为员工缴纳社保费，惠州公司作为实际用工单位，对员工进行日常管理、违纪处罚并支付员工工资等。

三.

社保挂靠的法律风险

我国的社会保险登记实行属地管理，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十七条和第五十八条之规定，企业作为用人单位，应当向企业注册地的社保机构办理社保登记，并以自己的名义，为与其建立劳动关系的员工依法缴纳社保费。因此，参保单位与用人单位必须是同一主体，社保挂靠乃是违法行为，将会使挂靠企业或被挂靠企业面临行政处罚、被列入社会保险严重失信人名单、承担民事责任、甚至被追究刑事责任等法律风险。

（一）企业通过提供虚假证明材料、虚构劳动关系等手段虚构参保条件、违规补缴、骗取社会保险待遇，将面临被行政处罚的法律风险。法律依据及参考判例如下：

1.根据《中华人民共和国社会保险法》第八十八条之规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
2.根据《监督办法》第三十二条之规定，通过提供虚假证明材料、虚构劳动关系等手段虚构参保条件、违规补缴、骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理。
3.我们目前尚未检索到相关判例，但是有案例显示行政主管部门对社保挂靠单位所实施的监管措施。在（2021）京行申986号[2]案中，北京市高级人民法院认为，大公国际公司未依法在其社会保险登记地北京市朝阳区为胡舰缴纳该期间的社会保险，委托其他单位为胡舰在山东省济南市缴纳社会保险，不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务，朝阳区社保中心作出的要求大公国际公司为胡舰缴交社保费的《稽核整改意见书》并无不当。

（二）企业以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险的，存在被列入社会保险严重失信人名单的法律风险。

根据《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》第五条之规定，用人单位以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的，将被列入社会保险严重失信人名单。

（三）在存有三方主体的社保挂靠模式下，用人单位委托被挂靠企业为本企业员工办理社保参保手续并缴纳社保费的，存在向员工支付经济补偿金的法律风险。法律依据及参考判例如下：

1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
2.依照《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）第12条之规定，用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位名义代劳动者缴纳社会保险不合法，若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
3.在(2021)京03民终219号[3]案中，北京市第三中级人民法院认为，陈富荣系在北京朝阳区为玉禾田公司提供劳动，玉禾田公司委托第三人深圳市金枫叶园林生态科技工程有限公司在深圳给陈富荣缴纳社保不符合相关法律的规定，造成陈富荣相关社保权益受损，陈富荣以此为由提出解除劳动合同并要求玉禾田公司支付解除劳动关系经济补偿金应予以支持。

（四）在存有三方主体的社保挂靠模式下，用人单位委托被挂靠企业为本企业员工办理社保参保手续并缴纳社保费的，存在员工无法享受的工伤、失业、医疗、生育等保险待遇由用人单位承担的法律风险。以工伤保险为例，法律依据及参考判例如下：

1.根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款之规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
2.在(2018)鄂01民终3245号[4]案中，武汉市中级人民法院认为，企业所在地为湖北，虽通过第三方公司为在北京工作的员工在北京缴纳社会保险，但社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请工伤待遇，在社保账户中显示用人单位并未为员工缴纳工伤保险，故社会保险经办机构未赔付的工伤待遇应当由用人单位承担。

（五）企业以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系骗取社保待遇，情节严重的，存在被依法追究刑事责任的法律风险。法律依据及参考判例如下：

1.《监督办法》第三十九条规定：违反本办法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。
3.在（2021)渝0103刑初18号[5]案中，重庆市渝中区人民法院认为，顺坤公司法定代表人贺洪军与其他两人，为25名孕妇通过虚构劳动关系挂靠顺坤公司、向重庆市渝中区社保局缴纳社保费的方式，骗取国家生育保险待遇共计451834.78元，已构成诈骗罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。

四.

社保合规建议

社保挂靠是违法行为，因此，并不存在可以使其合法化的解决方案，社保挂靠在行政、刑事、民事领域的法律风险随时可能触发。企业防范社保挂靠风险的唯一途径就是停止社保挂靠，确保劳动关系与社保关系相统一，参保单位与用人单位相一致。

此外，《监督办法》对企业在社保合规的其他方面也都提出了更高要求，企业应刻不容缓地解决社保合规问题。为此，我们提供如下社保合规建议供企业参考：
1.企业应当自成立之日起三十日内向注册地的社保机构办理社保登记，否则，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，可由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下罚款。
2.企业应当在用工之日起三十日内为员工办理社保登记，否则，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，可由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下罚款。
3.企业应当按时、足额、为全体员工缴纳社会保险费，否则，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，可由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下罚款。
4.企业应按月从应支付员工的工资中，代扣代缴员工应依法缴纳的社会保险费，否则，按照《社会保险费征缴监督检查办法》第十四条，对缴费单位给予警告，并可处以5000元以下的罚款。
5.企业应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知员工本人，否则，按照《社会保险费征缴监督检查办法》第十四条，对缴费单位给予警告，并可处以5000元以下的罚款。
6.依法为员工缴纳社保费是用人单位的强制性义务，企业与员工约定员工自愿放弃缴纳社保、少缴社保、企业向员工折现补偿等，均为无效约定。
7.接受主管部门监督检查时，企业应当积极配合，全面、完整提供实施监督所需资料，否则，按照《监督办法》第三十四条，可由人力资源社会保障行政部门责令改正；拒不改正的，可以通报批评，给予警告；依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予处分。

小结社保入税后，社保合规化势在必行。《监督办法》的实施进一步强化了社保行政监督职责，强调多部门协同监督，畅通全社会对违法违规行为进行举报的监督渠道。因此，企业作为用人单位，应遵守社会保险相关法律、法规、规章和政策，杜绝社保挂靠行为。企业只有合规经营，方能健康长远发展。

[注] 

[1] 参见《刍议“社保挂靠”治理》·山东工商学院学报2017年2月第31卷第1期

[2] 参见（2021）京行申986号行政裁定书·中国裁判文书网

[3] 参见（2021）京03民终219号民事判决书·中国裁判文书网

[4] 参见（2018）鄂01民终3245号民事判决书·中国裁判文书网

[5] 参见（2021）渝0103刑初18号刑事判决书·中国裁判文书网

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叶冰 律师

合伙人

业务领域：民商事争议解决、劳动人事、企业法律顾问

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