名家云集！苏基朗、苏寿富美新书讲座-《有法无天：从加藤弘之、霍姆斯到吴经熊的丛林宪法观》

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新书讲座

有法无天

从加藤弘之、霍姆斯到吴经熊的丛林宪法观

2023年11月7日星期二12:30–14:00（香港时间）

香港大学梅堂演讲厅及线上

致辞：陈志武教授（香港大学）

新书说明：苏基朗教授（香港大学）

评论主持：贝淡宁教授（香港大学）

评论发言：陈弘毅教授（香港大学）

              穆秋瑞教授（香港中文大学）

主办: 香港大学香港人文社会研究所

香港大学法律学院黄乾亨中国法研究中心

香港中文大学出版社

海报见下， 报名点击

《有法無天：從加藤弘之、霍姆斯到吳經熊的叢林憲法觀》

蘇基朗、蘇壽富美合著

香港中文大學出版社2023年

https://book.douban.com/subject/36456230/

https://world.taobao.com/item/731817081186.htm

本書簡介

在西力衝擊下， 20世紀初中國發生各種翻天覆地的巨變，包括憲法在內的法律體系，自無例外。中國法學界一方面繼受西方權利為本的憲法主義，另一方面又對當時席捲西方的社會達爾文思潮趨之若鶩。權利為本的憲法主義和弱肉強食的「天演論」，不啻兩套南轅北轍的價值系統，兩者卻在中國匯流，並塑造了南京政府中華民國憲法草案的基調。

本書從比較法律思想史的進路，聚焦20世紀前期日本、美國、中國三位憲法巨擘─加藤弘之、霍姆斯及吳經熊的憲法權利觀，探索他們如何處理這兩種思想之間的張力，以達到自己安身立命的歸宿。透過《天演論》對中國繼受西方法律的影響、加藤弘之「進化論」為明治憲法的背書、霍姆斯對天賦人權的徹底否定，到吳經熊歸宗霍姆斯並在中國推廣「有法無天」的天演格局憲法權利觀，作者展示了「叢林憲法觀」如何在天、人、法三者之間互相激盪，並在二戰前的日本、美國和中國佔據上風。

著者簡介

蘇基朗・澳洲國立大學亞洲歷史及文明課程哲學博士。曾執教新加坡國立大學、香港中文大學、香港科技大學、澳門大學，現為香港大學香港人文社會研究所院士暨法律學院訪問學者、香港科技大學榮譽退休教授、香港中文大學歷史系客席教授、澳門大學法學院客席講座教授。研究範圍包括中國法制史、比較法律思想史和商業史等。編著書籍及論文包括《霍姆斯與百年中西法學》（2022）、《近代中國的條約港經濟：制度變遷與經濟表現的實證研究》（2013）、 The Economy of Lower Yangzi Delta in Late Imperial China: Connecting Money, Markets, and Institutions（2013）、〈有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響〉（2012）、《刺桐夢華錄：近世前期閩南的市場經濟（946–1368）》（2012）、“Chinese Legal Reforms in Historical and Comparative Perspective: The Legal Reforms of the 1990s and the 1070s”（2010）、〈現代法學詮釋中的「中華法系」─以產權與合約為中心〉（2006）等。

蘇壽富美・多倫多大學安大略教育研究院哲學博士。先後任教於香港中文大學、新加坡國立大學、卡內基梅隆大學、喬治梅森大學及城西國際大學。現為香港大學法律學院訪問學者。研究興趣為跨文化溝通及外語教育，研究課題包括比較法律和企業文化等。近期編著書籍及論文有《霍姆斯與百年中西法學》（2022）、“Song China: The First Modern Economy?”（2022）、〈叢林憲法權利觀：從霍姆斯到吳經熊的譜系學〉（2022）、“Law and the Market Economy”（2021）、〈加藤弘之的反自然法觀念與其天皇制憲法理念的和魂洋才〉（2018）、“Entrepreneurship of Textbook Business in Modern East Asia: Kinkōdō of Meiji Japan and the Commercial Press of Early Twentieth-Century China”（2017）、 “Commercial Arbitration Transplanted: A Tale of the Book Industry in Modern Shanghai”（2017） 、〈公司法一體化前傳─以明治商法及晚清民初公司立法的董事誠信問責條款為中心〉（2013）等。



推荐語摘要

當支撐法律系統的整個規範性體系幾乎在一夜間崩潰時，會發生什麼事情？自 19 世紀中葉以來，在西方列強或多或少的強制性衝擊下，中國正正面臨這一挑戰。⋯⋯對中國憲法史感興趣的讀者而言，本書絕對不容錯過。

─ 貝淡寧（Daniel A. Bell）

香港大學法律學院政治理論講座教授

法律源諸天命抑或制度使然？⋯⋯憲法思想和法治仍屬今天中國法律中尚待解決的難題，這也是為何這本啓發思考並時而出人意料地推陳出新的書，值得我們認真閱讀。

─ 卜正民（Timothy Brook）

加拿大英屬哥倫比亞大學歷史系榮休教授

一部比較法律思想史有如此大的哲思含量，一套對憲法主義及其內在張力的系統思考能如此自然地落實於對三個典型人物的文本分析，一個始於明治時期的日本、終於國民黨南京政府時期的中國的歷史敘事讀起來如此有現實感：這些特點之結合構成了一部難得的學術及思想力作。

─ 慈繼偉牛津大學哲學學院客座教授

本書跨越法思想、法社會學、東西比較史、比較政治學、概念史、近代中日交流史等多個領域，視野恢弘；同時文體流暢，言簡而意賅，深入而淺出，實非老到的史學家而難為之。

─ 林少陽澳門大學人文學院歷史系特聘教授

全書集新視角、新觀點和新史料為一體，布陳有致，縱橫詳論，同情之理解見諸字裏行間，盡顯比較法律思想史研究的神韻和魅力。

─ 李秀清華東政法大學法律學院教授

本書直探中國近代法律轉型過程中的一個根本性問題，即法律移植之本體或根基的存廢。兩位作者力圖證明，隨著傳統的義理之天轉變為優勝劣敗意義上的自然之天，中國的法律移植成了一種「無根的移植」。這一論斷極為重要，值得每一個關心中國法律與社會的人注意與深思。

─ 梁治平 

浙江大學人文高等研究院教授

作者駕馭豐富繁難的史料，針對近代中國法律移植的困境等議題，提出犀利的見解。本書不但是憲法學領域的重要成果，也是中國近代法律思想史研究的力作。

─ 王汎森 

中央研究院院士、歷史語言研究所特聘研究員

這是一部思想梳理與史料再現相得益彰的著作。經由兩位作者基於比較法律文化史視野的

巧妙連綴和精心鉤沉，本是分散脈絡的加藤弘之、霍姆斯和吳經熊三人的個別構思，得以匯聚為19世紀末、 20世紀初在天、法、人的關係主題上遙相呼應的智識努力。

─ 姚遠南京師範大學法學院副教授

本書立足於扎實可靠的歷史研究和嚴謹的理論分析，以「天」這個概念為棱鏡，考察、比較三位來自中、日、美不同國度的大家對相同問題的類似思考歷程，為讀者提供了有益的鏡鑒和啓發。

─ 張騏北京大學法學院教授

目錄

前言 xi

緒論：中國法律之近代歷史轉折

1. 有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響（代序） .........3

第一部分：無天之法：由加藤弘之、霍姆斯到吳經熊

2. 和魂洋才：加藤弘之的優勝劣敗憲法自然主義與天皇國體..........................31

3. 叢林憲法：霍姆斯的憲法權利觀......................................................................49

4. 叢林譜系：霍姆斯到吳經熊的憲法權利觀.....................................................77

5. 天演憲草：吳經熊的憲法自然主義（1933–1937） .....................................93

6. 體用異同：加藤弘之和吳經熊叢林憲法觀的比較法律史............................113

第二部分：天、人、法之際：加藤弘之、霍姆斯、吳經熊史料選

7. 加藤弘之〈憲法の神聖〉（1890）（日語原文附中文意譯） ...................135

8. 金子堅太郎記霍姆斯論明治憲法（1890）（日語原文附中文意譯） .......141

9. 吳經熊致霍姆斯信（1929年5月31日）（英語原文附中文意譯） .........149

10. 吳經熊〈自然法〉（1928）（法語原文附中文意譯）............................. 161

11. 吳經熊〈實證主義萬國法〉（1928）（法語原文附中文意譯） ............. 181

12. 吳經熊〈萬國法之方法─法理批判的論文〉（1928）

（法語原文附中文意譯) ...................................................................................... 199

13. 吳經熊〈法哲學中的認識論問題〉（1928）（德語原文附中文意譯）... 237

附錄：有天之法：北宋的啟示

14. 法律正義與天道：神宗朝阿云案....................................................................271

15. 法律改革與新政治秩序：北宋的兩次法律改革 ...........................................301

餘緒 / 325

參考書目 / 333

索引 / 345

下文摘自餘緒（頁325～332）

 本書從比較思想史的角度及方法，建構了有關加藤弘之、霍姆斯以及吳經熊的三段歷史敘事。這三段敘事的場景，分別是明治時期的日本、第一次大戰前後的美國、國民黨南京政府時期的中國。貫通三段敘事的主軸，是他們的憲法思想如何處理兩種背道而馳的憲法權利觀念。

       第一種是以權利為本的憲法主義。這裏姑稱之為「仁和憲法主義」（compassion constitutionalism），取其仁慈與和諧之義。其基調是個人權利源自超越現實政治權力的普遍道德倫理，在當時中國及日本往往被稱為「天賦人權」，西方則多稱為「自然法」。「天」（英文一般譯作“Heaven”）在這個含義裏，關鍵在超越性、普遍性以及代表了道德與正義的最高指標。或稱天命之天、大道之道、上帝之律、普世之德、甚至人生而稟賦的權利本身等等。本書第一章代序概括謂之「正義之天」。由於這種基調認為權利的來源超越權力，故不受權力強弱所左右。憲法的最根本作用因而就是保障這種由「天」賦予的權利。由於其來源具超越性及普遍性，所以適用於所有人，除強者之外，亦必須包括弱者。這種憲法主義由於並非本書三個故事的主軸，故此我們並沒有專門討論，但在這三段敘事內，都是作為對立面討論而存在，所以其觀點在本書也算俯拾即是。

       第二種是以權力為本的憲法主義。這裏姑稱之為「叢林憲法主義」（brutal constitutionalism），取其弱肉強食之義。其基調在科學自然主義世界觀，套入社會達爾文主義進化論，確立權力為本、弱肉強食或汰弱留強的憲法本質。憲法觀以權力為本，故此權利「自然」地是權力運行或操作的結果。基調是弱肉強食，其權利觀自然不普遍地適用於所有人，而為強者理所當然地壟斷。視弱者受淘汰，或受淘汰即是弱者，為理所當然的事，「自然」地不會同情弱者本身擁有什麼權利。這種憲法主義本書討論較多，或稱為「天演憲法」、「弱肉強食的憲法」、「憲法自然主義」等。這種基調中文有時也會用上「天」一詞，但含意是物理世界的「自然之天」（英文譯作“sky”而“Heaven”）。本書第一章代序稱之為「天演之天」，以別於「正義之天」。

       我們認為兩者本質上理應鑿枘不入。本書三段敘事，不啻說明了這兩者的矛盾，在實施憲法的三個千差萬異的社會，在持續半個世紀曾經以不同理念形態先後浮現，並對當世造成重大影響。在重構這三段敘事的過程中，除了反覆深度閱讀三位憲法泰斗的理論文字之外，我們亦試圖通過他們的日記、書信等材料，直接感受他們的語氣、情緒、心情等狀況，希望在硬性的史料考證與論辨之餘，亦不忘秉持同情的理解、深刻的感觸。結果，這三段敘事，亦為我們帶來莫大的震撼、啟發和反思。

       餘緒的下文，可以總結為三個非虛構故事的歷史敘事要點、三點感想以及三條「難問」，作為我們日後繼續思考的新起點。敘事要點仍是實證考察和重構的歷史往事，歸結到具體國家的時空；感想乃因重新建構往事、有感而發的直覺反思，超越國家一時一地的範疇；「難問」則反映未解之謎但心嚮往之的希望，涉及有關人類的更普遍性的關懷。

       以下先談歷史敘事要點。

第一點，是三段歷史敘事浮現出「仁和憲法主義」及「叢林憲法主義」兩種南轅北轍的對立憲法權利基調。 前者法上有「天」，故可謂「有天有法」。後者法外無「天」，故此不啻「有法無天」。法或憲法為何物、有何用等問題，都不免要從基調出發，而基調的關鍵就是有「天」或無「天」。憲法有「天」，其權利即本於普遍及人皆有之而超越權力的權利，即「權利為本」憲法所說的權利。憲法無「天」，其權利則本於因人因時而異的權力強弱，即「權力為本」憲法所保障而為強者專設的權利。

       第二點，是三段歷史敘事反映了「仁和憲法主義」及「叢林憲法主義」各投人性一面之好。 兩種憲法觀表面都自成其理，各有所本，互相扞格，難以折服對方。但兩種憲法觀對迥然不同的兩種人性，或兩種相反背向的人之常情，卻分別具有莫大吸引力。人性有仁慈、悲憫、和諧、相親的一面；人性亦有好勝、好鬥、好財、好權的一面。人或者經常性近兩者之一，或者兩種性格交替出現，因時而異。視乎當下個人性情所趨，兩種憲法觀可謂各投所好，容許人各取所需。若一旦進而深信不疑，奉為唯一真理，彼此即攻訐不休，互相排斥，不能兩立。

       第三點，是三段歷史敘事反映了各主角調和兩種憲法觀的努力及其徒勞無功。 加藤弘之努力調和科學進化論以證成明治政權的神道天皇觀。霍姆斯努力拆毀自然法的道德基調之餘，無法不堅持自己所說的就是更高的真理。吳經熊一度努力調和霍姆斯的法律現實主義唯權力論及施塔姆勒的新康德主義自然法信念。三人的努力，都沒有開花結果。加藤弘之最終只能證成以種族神話為本的和魂洋才憲制格局。霍姆斯最終只能在諸如言論自由及生育權等領域實踐上，為奠基於權利法案的美國憲法，遺下反天賦人權（包括生命之權）的唯權力論及優生學釋憲理據。吳經熊最終則不得不揚棄施塔姆勒而歸宗霍姆斯。所以三段敘事的結局，都見「叢林憲法主義」凱歌高奏。

 其次，是我們的三點感想。

       第一點感想，是戰後以來，「仁和憲法主義」出現了復興的局面。加藤弘之的「叢林憲法主義」，理論上自然不會成為軍國主義的絆腳石。霍姆斯的「叢林憲法主義」，與戰前阿塞爾．哈蓋爾斯特洛姆（Axel Hägerström）等北歐法律現實主義者一樣，亦漸被批評包容了納粹主義及法西斯主義。吳經熊的「叢林憲法主義」，則受質疑是否為國民黨政權逐步偏離民權主義理想而開路。三人所代表的「叢林憲法主義」，無疑流行於戰前，當時屬於顯學，無足為怪。及至第二次世界大戰之後，一方面「叢林憲法主義」的現實主義權力論或科學論，仍然在不同國家的憲法秩序及詮釋上，扮演著重要角色；另一方面，西方自然法類型的「仁和憲法主義」亦有復興之勢，形成一股新的憲法思潮，體現於包括以聯合國世界人權宣言為中心的人權體制（human rights regime）以及如約翰．菲尼斯（John Finnis）等新自然法學家的普世權利論，在憲法理論及實踐上，可謂與「叢林憲法主義」分庭抗禮。

       第二點感想，是兩種憲法主義均無法取代對方，兩者不能兩立則勢將持久分庭抗禮。 若如上所述，兩種憲法觀畢竟投合人性的兩個取向，而這兩種性格差異又古今恆存，是人類社會的常態，則兩種憲法觀勢將無法令對方完全消失。不論通過辯難、運用權力、甚或動用武力，都只能決一時之勝負，或逞一時之快，終究無法長久維持獨尊之局。憲法觀兩立對峙不解，作為基本群體遊戲規則的憲法，即會因為內部張力矛盾的持續，而難以發揮長治久安的效果。

       第三點感想，是兩者由勢不兩立而轉向漸趨超越的和合共生，或許是通向太平的路徑之一。 兩種憲法觀的對立不相容，造成憲法失去長治久安的效果，在憲法基調的根本層面，持續不斷的勢不兩立之局，顯然難說是社會福祉之所託。職是之故，如果仍然認為人類國家社會的福祉，應該立足在一套為大眾都接受的非暴力的基本遊戲規

則，亦即所謂太平幸福之世的憲法之上，則兩種勢不兩立的憲法權利觀，必須走向調和之路。問題是這兩種憲法觀分別投合兩種不同的人性作為其存在的基礎，而這兩種人之常情亦難以取代對方，在這種情況之下，調和之局究竟如何可能？如何開啟？我們深感，若兩種憲法觀由互相排斥，各自「轉向」而共同謀求一種更「超越」的新憲法基調，足以涵蓋和包容「仁和憲法主義」以及「叢林憲法主義」兩種截然相反的基調，超越兩者的差異，而讓其和合共生，這樣的話，是否會為通向太平之路，帶來一綫曙光？雖然目前來說，如何落實這個理想？如何超越「有天」與「無天」？如何超越「權利為本」與「權力為本」？這一攬子問題，我們都沒有具體答案。不過，作為努力的方針，兩者之間首先坦誠對話，一起謀求超越的共識，是不是值得嘗試的一個開始？猶有進者，兩者的鴻溝既源自人性的兩面，則如何反求諸己，通過內省超越人性的兩面，尋求人性兩面的超越共存，又是不是值得嘗試的一個方向？不管如何，除了追求超越共存之外，我們還可以有什麼更佳的選擇，通向太平幸福之世？

 最後，是「難問」三條。

 第一條「難問」是，一個文明社會可不可以沒有憲法？「憲法」（constitution）一般定義可說就是文明社會的基本遊戲規則。不論成文與否，憲法規範了其適用的社會範圍內，所有成員或組織彼此的關係，包括涉及權力和權利的關係。這個憲法的定義，不單適用於國家，也適用於國際關係，乃至一國之內的所有組織，如公私機構、社團、學校、家庭，等等。就國家憲法而言，「仁和憲法主義」憲法也好，「叢林憲法主義」憲法也好，都是不同的基本遊戲規則。那麼這條「難問」開始就是：國家可以沒有憲法嗎？或者說，國家可以沒有基本遊戲規則嗎？

       若答案是可以的話，則沒有基本遊戲規則的國家，其人際關係將會是怎樣的？這樣的國家是怎樣一種狀況？難道不就變成徹底叢林或無序（chaos）狀態？難道不是由暴力（武力）主宰一切？這樣豈不是將霍布斯（Thomas Hobbes）設想「所有人與所有人戰爭」（bellum omnium contra omnes 或war of all against all）的「自然狀態」（state of nature），由想像版轉化為現實版？這些殘酷的想像，又是否一般人夢寐以求的現實

世界？倘若化為現實，這種殘酷社會狀況，又會否導致整體社會或群體的衰敗和毀滅？連設想「自然狀態」的霍布斯，也不得不同時在其社會理論植入一條自然規律（law of nature），認為人性都有趨避「自然狀態」而謀求集體安穩的強烈意向，否則他的社會契約論亦無從說起了。倒過來說，對一般人而言，憲法是否就代表了對暴力社會說不的保障？是否代表了人類對持久太平幸福的嚮往？是否代表了人類數千年艱苦建立的所謂反暴力的「文明」（civility）的結晶？或者可以問，憲法是否追求太平的人類集體（如國家）所必需的基本遊戲規則？如果順著這條追求太平幸福的思路問下去，則從功能上考慮，真的很難想像文明國家或群體可以沒有憲法。當然，一個不追求持久太平幸福或文明的暴力社會或群體，確是不需要有憲法的。

       第二條「難問」，是憲法有沒有好壞之分？ 憲法既然是太平幸福的必需基本遊戲規則， 我們就不能不續繼追問憲法是否亦有好壞之分？若說憲法沒有好壞之分，則憲法的存在，與它存在的目的，亦即太平幸福，就變成互不相干。因為任何社會和群體都可能有其憲法，但我們並不能假設任何憲法，都會提供了一套非暴力的基本遊戲規則，來保障成員的太平與幸福。倘若憲法不能阻止暴力或甚至鼓勵暴力，即無太平可言，這與沒有憲法本質上便沒有差別。職是之故，憲法在一個社會成為必需之物時，它也同時有好壞之分。原因是憲法成為必需之物的前提，是太平幸福，所以一國或一社群的憲法，多大程度上能夠提供、促進、保障其成員的太平幸福，以及能夠覆蓋多少成員的比例，都成為衡量憲法好壞的標準。既然至少有兩個具有程度差異的向度，自然出現了好壞之分。簡言之，憲法越能保障成員的太平幸福，就越是好憲法；憲法越能保障更多成員的太平幸福，就越是好憲法。相反，就是壞的憲法。這裏不免要問：若一國憲法只能保障少數成員的太平幸福，對多數而言則沒有這種作用，甚至有負面作用，則到底它是好憲法抑或是壞憲法？若受益與否的成員比例各半，又如何衡

量？又或者憲法好壞應該取決於是否保障了所有人，一個不漏嗎？若憲法保障了全部成員的幸福，但不能保障他們的太平，即包容了暴力的環境，也是好憲法嗎？凡此種種，都是憲法有沒有好壞的「難問」？

       第三條「難問」，是判別憲法好壞可不可以有普世標準？ 一國憲法作為太平幸福的必需基本遊戲規則若有好壞之分，無可迴避的下一個「難問」就是：判斷憲法好壞，有沒有普世都可以接受的普遍性標準？抑或只有因時因地因人而異的相對性標準？若憲法好壞的標準完全因不同時、地、人而相對地變動，好處像是適時順勢，因地制宜；但壞處是大勢一時之所趨，卻不能保證必然通向太平幸福之世。這樣的例子歷史上便不勝枚舉了，軍國日本以及納粹德國等都是前車之鑒。同時，若接受了這個相對性標準作為前提，同一狀況今天是好的，明天卻可以是壞的，這樣相對而浮動不居的好壞標準，豈非等於沒有好壞？豈不是令人不知所從？ 更不用說搖擺變動的好壞標準，該由誰來主宰決定的問題。所以說沒有普世標準的話，難免動搖了憲法作為太平幸福必需基本遊戲規則的穩定性基礎。

      可是從另一角度看，憲法若有普遍標準，卻也必須是普世都可以接受的，而且必須是自願的接受。因為若把需要通過強加諸人的標準，仍然當作普世都可以接受的普遍性標準，這樣豈非自相矛盾？換句話說，若所謂普世標準，原來只是一套普世都被強迫接受的標準，而強制的背後自不免需要暴力撐腰，這樣與憲法作為太平幸福必需基本遊戲規則的出發點，恰可謂背道而馳。這樣說來，判別憲法好壞不單需要有普世的標準，而且所謂普世標準的必需條件，就是為普世所真正甘心情願地接受，而非強迫地接受。這條「難問」至此，豈非變成如何建立一套普世都自願接受用來判別憲法好壞的標準？這個工程目前聽起來遙不可及，但是否就是天方夜譚？其他更佳及更容易達成的選項又是什麼？餘緒開始時說，「難問」是未解之謎但心嚮往之的希望，是有關人類的更普遍性的關懷。我們有感而發的餘緒，即以此「難問」擱筆。

----The End----

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