【辛亥革命】专题｜杨博文：民初法统之争的语境分析及法理启示 ||《地方立法研究》

 民初法统之争的语境分析及法理启示

杨博文

[西北政法大学人权研究中心讲师，法治与中华民族共同体建设研究中心（陕西省铸牢中华民族共同体意识研究基地）研究员]

本文来源于《地方立法研究》2023年第5期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。  

摘要 

语境分析方法可以在复原观念事实的基础上，厘清规范与现实政治的关系，进而将两种视角相结合，这对于分析民国初年北洋集团与南方革命党人的法统之争至关重要。在中华民国政权的合法性来源上，学界形成了“革命建国说”与“双重法统说”两种主流观点，但并未还原清末民初的一个重大观念事实，即两种法统观或两套宪法叙事的并存，使得当下诸多研究沦为民初南北双方“站队”的复现。借助语境分析方法，可知民国初年的法统之争是二元宪法叙事的具体呈现，南北双方围绕民国政权的合法性来源、《逊位诏书》性质、政府组织形式等重大宪法问题存在两套相互排斥的叙事逻辑，这使得双方的政治妥协极其脆弱。加之南北双方政治实力的差异和政治整合能力的不足，对立的宪法叙事最终导向南北决裂的政治乱局。上述观念史实对于今天的全过程人民民主建设具有重要的法理启示，应当重视法律条文背后的共识凝聚，重视公众参与在立法过程中的作用，增强民主立法实效。

关键词 

语境分析  民初法统之争  宪法叙事  法理启示  民主立法

目次 

引言一、清帝逊位与民国建立二、民国初年的二元宪法叙事

三、从法统观对立到南北决裂

四、余论：民初法统之争的立法史启示

引言

宪法叙事对于宪法的权威性而言至关重要，一部宪法的文本背后是否存在共识性的（至少是不分裂的）关于“政权从何而来”的解释，决定了这部宪法在颁布后能否得到政治参与各方的认真遵守与适用。在杰克·巴尔金对美国宪法的阐释中，宪法不仅应当是根本法（fundamental law）、高级法（supreme law），同时应当是“我们的法”（our law），它包含一种诉诸集体记忆的叙事观念：一系列留存的故事、符号以及理解把人们团结起来并成为一个民族；人们通过这一叙事将自己想象为一个拥有共同的记忆、目标、愿景、价值、义务和雄心的民族。宪法叙事形成的关键在于主导制宪的政治精英，看他们能否形成一个“解释共同体”、为宪法提供统一的叙事。精英集团的共识分裂将引发宪法叙事的分裂，当立宪后的政权内部存在两种截然对立的宪法叙事时，宪法文本的权威性乃至共同体的存续都将受到致命威胁。这便是《中华民国临时约法》颁布之初所面临的窘境，主导建国与制宪的两大政治精英集团——北洋集团与南方革命党人对于民国政权的合法性来源产生了两种截然对立的解释，这使得双方的合作极其脆弱，“大妥协”最终演变为“大决裂”。

已有学者注意到了观念层面的法统之争或法统观对立在民初乱局中的作用。吴景键指出，民国初年诸实力派之间就以何“法”来“统”（是《临时约法》还是“袁记约法”）始终无法达成有效妥协；“法统”话语的政治整合力主要取决于三点，包括该“法”要能“统”，即该宪法要能兼容各政治力量的基本认同。章永乐在《旧邦新造：1911-1917》（第二版）中更为清晰地梳理了民国初年的观念体系对立现象，指出当时存在两套彼此对立而不可相互化约的法理逻辑，南北双方对于民国政权的合法性基础有着两种截然不同的解读，北洋集团和南方革命党人对民国政府的法理基础、《逊位诏书》性质及其相应优待条件等重大问题的理解“相互之间不能通约”。也有学者明确提到了语境和叙事的重要性，指出“在革命叙事之外, 由清帝逊位诏书而来的‘禅让’叙事亦自成系统，并引导着对时政的认知与期望”。但上述研究并未将语境分析方法自觉运用于民国初年法统之争的分析中，本文将尝试补足这一维度。

本文尝试将语境分析方法（contextual approach）在民初法统之争的分析中充分展开。本文所指的语境分析，是指剑桥学派研究政治思想史的特定方法。与传统政治思想史方法侧重“经典文本”史的研究不同，语境分析方法更侧重探讨产生某个文本的“比较一般的社会和知识源泉”，要考虑“构想出这些主要文本的知识环境”，因为剑桥学派假定任何一个行为者——无论是政治行为者还是言语行为者——都希望他的行为“能够以他的社会中已成规范词汇的术语（the terms of the normative vocabulary）来加以自圆其说的说明”。因此，观察一些特定词汇（规范性术语）的用法，将有助于我们还原语境或观念现实，还原论述者所处的社会知识背景；而这种对语境或知识背景的还原，可以帮助我们发现作者在其所处时代所要回应的问题，进而更加充分地理解文本。

通过语境分析方法，我们可以还原某一历史时期的语境或观念事实，能够看到两种对立的宪法叙事，它们都有各自的政权合法性解释方案或政治整合方案。这种建国之初的基于观念分立而带来的法统论争并非民初中国独有的现象，爱尔兰、印度等国家在独立之初都曾有过类似的争论，即宪法合法的基础究竟是本国人民的意志，还是联合王国的同意或批准；支持前者的人提出了“宪法本土性”（constitutional autochthony）理论，他们想要的并不仅仅是自治，而是希望宪法能够扎根于自己的土壤。这种运用语境分析方法对替代性宪法方案的考察，也正符合剑桥学派语境分析路径的意旨。斯金纳在《自由主义之前的自由》一书中就曾发掘出英国内战时期曾有一种被称为“新罗马法理论”的替代性宪制方案。这种方案不同于我们后来熟悉的（也是最终取得胜利的）自由主义理论，它将“自由的”理解为一种非奴役状态（而非缺少外在阻碍的状态），倾向于建立一种有代议制政府的、不存在国王的政治秩序。换言之，这种自由与某种特定的政体联系在一起。而随着自由主义逐渐在当代政治哲学中占据主导地位，这种“新罗马法理论”下的宪制方案逐渐被后人遗忘。但是斯金纳指出，虽然这种替代性方案失败了，但我们通过复原当时的语境来探寻多种可能性的努力，有助于我们“反思在不同可能的状态中的不同时间里我们所作出的一系列选择”，而这种反思可以让我们更好地理解当下的某种主导性观念、不受它的束缚。民国初年的两种法统观或宪法叙事，其中一种在后来占据了主导地位，但是对另一种替代性方案的发掘并非毫无意义。通过复原当时的法政语境我们可以发现，这种“失败者”的宪法方案是想利用传统的政治文化资源去进行政治整合、尽可能保证中华文明的延续，但因为找不到现实政治层面的力量载体而遭遇失败，而这一替代性方案在中国日益崛起的今天则具有了一定现实意义。在观看一场搏斗时，我们如果只是理解其中一方，而不理解另一方，我们就不能说对这场搏斗的性质达到了整全的理解。

一、清帝逊位与民国建立

中华民国的法统从何而来？人们较为熟悉的回答是：革命派代表人民自下而上发动的革命。自2011年辛亥革命百年以来，面对海外“新清史”研究的冲击，国内史学界与法学界从各自学科的角度展开激烈论争，在民国政权的合法性来源上大致形成了“革命建国说”与“双重法统说”两种观点。“革命建国说”认为，《临时约法》及其背后的主权者人民的意志才是民国法统的合法性基础——“中华民国是革命建国而非前朝皇帝授权变政”，《逊位诏书》并无决定民国法统的效力。这种观点延续了新中国成立以来的革命史传统，认为通过南北议和实现的清帝逊位是“革命不彻底”，体现了资产阶级革命派软弱性和妥协性；清室优待条款也是这种妥协退让的产物；在这场“大妥协”中，袁世凯利用权谋对清室进行逼宫，最后窃取革命果实，他通过逼宫方式实现的清帝退位和诏书颁布并不具有规范意义。这种革命史观传统可以上溯至民国初年，当时的南方革命派秉持卢梭式的人民主权观，认同中华民国“奠基于武昌起义”、以革命而获合法性的观念。

“双重法统说”则认为，清帝《逊位诏书》和《临时约法》都是民国政权的合法性来源，二者“皆属于民国的建国文件，它们共同构成了共和政府的法理基础”。这种双重法统说延续了改革开放以来对于革命史观的反思传统，肯定《逊位诏书》的历史作用，认为这种通过议和实现清帝退位的措施实现了最低程度的流血牺牲；《逊位诏书》表达了对五族共和的认同，保证了主权的连续性；与《逊位诏书》联系紧密的清室优待条款也起到了阻止清室逃往东三省、尽快实现共和的重要历史作用；袁世凯利用和平手段实现了政权更迭，在维护国家统一、避免列强分裂祖国方面也起到了一定的作用。上述观点也是对民国初年有贺长雄提出的“统治权转移说”的继承；有贺长雄认为，中华民国“实系清帝让与统治权而成”， 而《逊位诏书》正是实现统治权转移的政治契约。

上述学说虽然在民国法统和逊位诏书性质问题上存有分歧，但都或多或少地以当下的某种观念作为历史中的文本的评判标准，忽略了历史当事者的观念语境。具体地说，上述学说均未复原民国初年政治中的一个重要观念事实，即当时存在两套截然不同的宪法叙事（或法统观），且二者无法相互兼容。在各自的宪法叙事里，我们都可以找到一个“正确答案”，但这两个“正确答案”是对立的。忽略了二元宪法叙事或法统观对立这一民初法政语境，其结果是各方重现了民国初年南北双方的“站队”场景：或站在南方革命派的立场上批判对方“名为禅让，实为逼宫”，或站在北方立宪派的基础上强调诏书的历史延续性。虽然有学者试图调和双方，将《逊位诏书》与《临时约法》共同作为民国政权的合法性基础，但这种“双重法统说”或“法统叠加说”更加脱离当时的语境——在法统观对立的情况下，南北双方均无法认同“互不兼容”的两个宪法文件能共同构成一个政权的法理基础。

回到当时的法政语境，在“中华民国的法统从何而来”这一宪法叙事的根本问题上，其核心争议点为：清帝逊位是否属于“禅让”？许多学者的答案是否定的。给出否定答案可能出于两种理由：一是在规范观念上更倾向于卢梭式的人民主权观，而不接受“天命转移”的观念；二是看到现实的历史过程存在赤裸裸的胁迫，认为这种胁迫本身就足以证明“禅让”的不成立。在此我们重点分析第二种理由。有学者认为，“清帝退位是在各省纷纷独立、革命势力已将清朝统治抽成真空，且北方军队已普遍赞成共和的背景下以武力胁迫的方式完成的……名之禅让则与史不符”。对于清帝“禅让说”的批判都倾向于认为清帝逊位是“名为禅让、实为逼宫”：因为这一行为在现实中表现为“逼宫”，所以就不能被称为“禅让”。那么，名义上（规范层面）的“禅让”，与现实政治过程中的“逼宫”或暴力篡权，二者能否并存？ 

这一问题的争论由来已久，在史学界早已有对上古时代尧舜禹禅让是否存在的争论，肯定说与否定说均有考古遗址方面的证据支撑。双方争论的核心在于：在某些关键的时间节点上（唐虞之间或虞夏之间），是否有暴力的军事斗争存在。否认说的基本主张是，在尧舜禹禅让之际存在暴力夺权行为，所以禅让并不成立。但如果认为存在暴力胁迫就无法成立禅让的话，那么历史上所有的禅让几乎都无法成立。凡是有史书记载的禅让故事——无论是曹魏代汉、晋代曹魏、刘宋代晋——都有着在禅让的名义或表面仪式之下的现实政治的较量，其中不乏暴力血腥的斗争。

值得注意的是，否认说在否认上古禅让存在的同时，也会指出这种禅让其实是一种“政治神话”，其产生仅仅是知识分子的粉饰之言。否认说的主张者敏锐地发现了“虚构的仁爱政治神话”与“血淋淋的暴力现实”的并存，但没有系统的方法或路径来处理这种“并存”现象。这实际上是将规范与实力政治相区别，将禅让史实是否存在的问题悬置（或交给考古学家来完成），而集中探讨并阐发禅让的规范意涵与精神价值。事实上，在经学系统内部已有将规范与实力政治相区分的思路，典型的例子是蒙文通的“儒史相资说”。所谓“儒史相资”，就是“推本历史之经验，撰为应物之良规”。也就是说，从先代治世的历史经验中抽象出思想与价值，形成义理系统的儒学；再用这种儒学来塑造当下历史，并指导未来历史的走向。而这种抽绎-指导的前提是区分规范（儒）与现实政治（史），蒙文通就区分了史学意义与经学意义的禅让。就史学意义的禅让而言，蒙文通承认禅让背后的“争”的暴力事实。但就经学意义的禅让而言，蒙文通则作出了义理上的阐发，肯定了禅让的“平等”价值，认为禅让（以及将其体制化的封禅）体现了“万民一律平等的思想”，“封禅是在出任国家首脑上的权利的平等”。

这种儒-史之分或规范-现实政治之分，延续了先代知识分子对于禅让问题的讨论传统。早在战国时期，诸子对于禅让问题的讨论便着眼于其合法性的问题。公元前316年，燕王哙禅位于国相子之，引发燕国内乱；燕太子平借助齐国军队将子之赶下王位，自立为燕昭王。燕国的禅让闹剧引发了各家对上古禅让的质疑，但是这些质疑仍集中于在规范层面上对禅让合法性的论证，而非否认禅让史实的存在。汉代的禅让讨论主要围绕禅让的德运基础展开，到汉武帝太初元年确立“土德说”为权威。汉代中后期的统治危机伴随特定灾异的出现（山石暴长），引发了刘氏能否担当“土德”的争议，刘向、刘歆父子的“禅让德运说”应运而生，认为禅位的前提条件是前后两代在德运上是相继的，并提出“汉运火德说”，成为王莽篡汉的理论基础。此时的禅让讨论仍然集中于规范层面，禅让的德运基础（汉为火德，新莽为土德，火生土）成为禅让的合法性来源，而现实层面的尧舜禹禅让是否存在、王莽夺权时是否存在暴力斗争，都没有成为反对王莽篡汉的有力话语。魏晋时期的禅让讨论同样绕开了“禅让是否真实存在”的问题，仍将讨论重点放在规范层面上，主要围绕尧舜禹禅让与汤武革命的关系展开，由此创造了“禅让革命”的易代模式。当时面临的政治难题是，一方面，当时家天下、家族继承的模式已经确立，改朝换代确实违反君臣大义；另一方面，前朝已经无力维系统治，此时往往存在大范围的社会动荡，因此“宪制”必须改变、旧有的统治秩序不得不被推翻。这时就需要论证“天下非一家一姓之天下，大位惟有有德者居之”，具体的论证策略就是将尧舜禹禅让与汤武革命相结合。借用易经中彖辞的说法（“汤武革命，顺乎天而应乎人”），他们将汤武革命中天命民心的转换作为禅让易代的合法性依据。如何证明天命民心发生转移？或者通过超自然实践（比如各种谶纬书图的出现），或者通过下层百姓士兵的劝让文书（这在清帝逊位过程中也有所呈现）。既然天命已转，那么通过一定程式化的禅让仪式进行易代就具有了合法性，改朝换代便水到渠成。而新朝建立之后，新皇帝往往通过改制来表明自己顺应了天命的感召，从而巩固其政权的合法性。

至此，影响后世历次改朝换代的“禅让革命”模式得以确立：社会动荡、统治危机—特定标志出现、天命变革得到证明—暴力逼宫—程式化的禅让仪式—新朝建立、新帝改制。尤其值得注意的是，这一模式下的暴力逼宫非但不是禅让成立的“消极要件”，反倒成为天命变革的某种具体呈现或实施环节。因为在具体逼宫事件中，负责夺权的军事首脑的逼宫行为往往不是独立存在的，它要以下层士兵的请愿支持或民间舆情为基础，否则其“谋朝篡位”的行径决然无法成功。也就是说，暴力逼宫的行为其实是对民心所向或底层号召的回应，而后者正是天命变革的标志。

这种“禅让革命”模式在清帝逊位过程中得到了充分的呈现。通过观察清帝逊位与民国建政的一系列过程可以发现，除了前朝统治危机、程式化禅让仪节、新朝改制（例如设置国旗、大赦、采用公元纪年）等事件满足“禅让革命”模式外，天命变革的特定标志出现，最终可将清帝逊位这一行为评价为禅让。武昌起义后，各省纷纷宣布独立、各省谘议局纷纷承认共和；清军当中，倾向共和的军人日益增多，部分重要将领也发生立场转变；北方军士因其经历新军训练而普遍赞成共和以及对战争前景并无信心，南方革命军拥护共和、推翻满清的立场更不在话下。上海“光复”后，各地报纸也纷纷采用肯定性的“民军”称谓取代之前使用的“革军”，亦体现了民心所向。而袁世凯的逼宫行为并非独立存在，它只是对下层士兵意愿和民间舆情这些天命变革特定标志的回应。以上种种迹象，完全符合先代禅让模式中天命变革的认定标准，而天命变革本身就构成禅让的合法性依据。

由此可见，将清帝逊位评价为禅让并无问题，“名为禅让、实为逼宫”的批判忽略了禅让和逼宫可以在规范与现实两个层面上各自发挥作用的；认为逼宫存在而导致禅让不存在，则是一种混淆现实与规范的做法。通过语境分析、还原当时的观念事实，一定程度上可以避免这种将二者相混淆，甚至用现实否定规范的错误。通过考察清末民初的具体语境，可知“禅让说”在当时的法政语境下在得到了较大范围的认同。在这一宪法叙事下，民国法统经由清帝禅让而来、统治权转移便是正确的判断，若以革命建国说来否定其对立观念体系下的“禅让说”，便是犯了脱离语境、忽视观念事实的错误。须注意的是，虽然清帝逊位符合禅让标准，但它仍然是当时对立双方的其中一方法统观之下才能得到承认，切不可用禅让说或者清帝《逊位诏书》的合法性，来否定与之对立的民国革命建国的合法性，这同样是对语境的漠视。

二、民国初年的二元宪法叙事

通过对民国初年“禅让说”的语境还原，可知民国初年的两大政治精英集团存在两套截然对立的宪法叙事体系。在北洋集团看来，中华民国政府是在清帝逊位后建立的，它源于清帝的统治权让与；而在南方革命党人看来，中华民国政府是各省通过武力革命建立的，先于清帝逊位，其合法性基础是人民固有的主权。两套宪法叙事或法统观分别以“统治权转移说”与“革命建国说”为主要标志。除了“中华民国的主权是否是清帝禅让而来”这一问题外，南北双方法统观的对立在其他方面又有进一步展开。

两套法统观的对立首先体现在对《逊位诏书》及其理论基础——“天命转移”带动“统治权转移”的认同上。在“北方法统观”之下，“天命转移”可以带动“统治权转移”；在此过程中，清帝《逊位诏书》则作为完成这一转移工作的政治契约，“天命”则作为转移过程中“一个更高的第三方权威的担保”。而这一观念则被“南方法统观”所排斥：“南方临时政府根本不接受《逊位诏书》的编码体系，他们所认可的政治合法性基础是人民主权，而非那个通过民众的喜好而显现自身的‘天命’。”有学者认为，中华民国系革命建国，“法统已变，所有合法性论证只能在新的法律框架内展开”。这种观点恰恰是站在了“南方法统观”的立场上思考问题，忽略了两套截然对立的宪法叙事这一重大观念事实。

在对《逊位诏书》中的关键词——“统治权”——的理解，以及“统治权”与“主权”关系的理解上，南北双方同样分歧巨大。“主权”和“统治权”也属于剑桥学派语境分析视角下的重要“规范性术语”，当代学界围绕这两个术语的关系也有很多讨论，但我们更应考察在当事者的语境下，这两个概念如何运用，包括清廷御用理论家和北洋人士，尤其是袁世凯及其身边的宪法理论家们怎么认识这两个概念。就袁世凯而言，其主持印行的《立宪纲要》中指出，“集全国之人若一人，国之治平犹反掌焉，是之谓统治权”，这里的统治权，与我们所熟知的主权并无区别。此外，当时考察过日本宪政的理藩部左侍郎达寿、军机大臣奕劻，在他们的论述中也没有明确区分两个概念。由此可见，至少在北洋集团一边或北方法统观之下，“主权”和“统治权”并未有过明确区分。而有的学者认定，在辛亥革命前后，主权的基本定义“已得到普遍认同，其与‘统治权’在逻辑上属包含关系，并非可以相互替换的等值概念”。这一论断有一定道理，因为在清末民初的部分法政文献中，确有人将“主权”与“统治权”明确进行区别，并认为主权的地位高于统治权。但这一区分主要存在于南方同盟会阵营中，尤其体现在其主导的《临时约法》中明确规定的“主权属于全体国民”，而“参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权”。南北双方对于“主权”与“统治权”关系的不同处理方式，更能体现出双方宪法叙事的对立。

由于南北两种宪法叙事对《逊位诏书》的性质有重大分歧，而《逊位诏书》又特别提到了袁世凯的地位和权责，因此双方对袁世凯地位的认识也存在巨大差异。在北洋集团的法统观里，袁世凯可以“全权组织临时政府”，这也是“统治权让与的必要条件”。而在南方革命党人的法统观里，清帝有权委任一个代表全体国民的临时共和政府首脑，这无异于天方夜谭，因为南方接受的是卢梭式的人民主权观，“人民主权是唯一正当的主权形式”。

对于与《逊位诏书》关系密切的优待条款，双方的认识同样有分歧。在南方的宪法叙事中，清室优待的条件已被民国政府以立法的形式重新颁布，属于民国立法的一部分，因而这些优待条件可以根据民国关于法律修改的规定和程序进行修改。而在北方的宪法叙事中，优待条款是在《逊位诏书》颁布之后不久发布的，发布主体均为清帝，因而可看作《逊位诏书》的延伸或组成部分；如果优待条款被修改或被违反，则会被认为是“违约行为”。在此方面，主张革命建国说的学者也认为1924年冯玉祥政权对优待条件的修改不合法，因为决定修改优待条件的主体（也就是《修正清室优待条件》的颁布主体）——摄政内阁本身不合法。而摄政内阁的不合法主要体现在产生过程和组成方式两方面：其产生过程的不合法是因为它不符合之前颜惠庆内阁产生过程中所奠定的政治原则（“内阁的产生必须合宪”），而组成方式的不合法是因为其不符合当时几种既有的内阁形式。此外，摄政内阁成立后的“囚禁总统”等一系列行为也说明了该摄政内阁的不合法。

但是上述推理过程仍然忽略了民国初年二元宪法叙事这一重大观念事实，即在1924年的语境下，法统观的对立仍然存在。用摄阁成立后的行为不合法去否定摄阁的合法性，本身就有溯及既往之嫌——我们判断摄政内阁是否合法，无论在逻辑上还是在时间上都应该到摄阁成立之前去寻找答案。那么摄政内阁的设立是否具有合法依据？回答这一问题时应当考虑到当时南北双方有着不同的判断标准，用“内阁的产生必须合宪”这一“在先政治原则”，以及几种“既有的内阁形式”来否定摄阁合法性的做法并不妥当。首先，这种分析方法脱离了当时“北方法统观”的语境，因为摄政内阁的成立在形式上仍然符合1923年《中华民国宪法》（即“贿选宪法”）的规定（第76条，“大总统因故不能执行职务时，以副总统代理之；副总统同时缺位，由国务院摄行其职务”），且这一法统在当时并未被取消。其次，这种做法虽然在判断结果上符合南方的革命叙事，但因为摄政内阁的宪法基础是1923年《宪法》，而摄阁又没有取消这一法统，所以，南方阵营在当时的语境下也不可能接受这一判断。至于“内阁的产生必须合宪”的政治原则和“既有的内阁形式”作为判断依据则更是无从谈起，因为“内阁的产生必须合宪”这一说法等于是对“宪法必须被遵守”或宪法拘束力的重复表述，而不成文的几种内阁形式，在成文宪法已经对内阁的产生和组织方式有所规定的情况下，并不能发挥“宪法惯例”的作用。

在民族问题上，虽然双方达成了“五族共和”这一伟大共识，但给出的解释却截然不同。在北洋集团的法统观里，清帝是各民族共同的皇帝，其皇帝身份之上叠加有针对个别民族的特殊君主身份，而清帝又将其统治权转移给民国政府，因此可以说民国政府对于各民族的统治权是来自于清帝的让与。但在南方的法统观里，各省份/区域以一种脱离-联合的模式加入民国政府中，后者可以用单方面宣言或立法的方式将对各民族的统治权纳入。在此方面，史学界的部分观点认为民国以立法的形式将各少数民族地区的统治权纳入民国法统中，这其实是站在了当时南方的立场上。脱离-联合模式或“立法纳入”各民族的理论主张，不仅是民初双方站队的重现，在当下还存在另一种风险，就是它暗合了“新清史”学派的主要观点：在清朝末期，境内各民族的民族意识萌发并谋求建立民族国家；在革命发生、清朝崩溃后，各民族得以将其民族意识付诸实践。这一付诸实践的过程，与脱离-联合模式下所描述的脱离过程一致，这也在无形中为少数民族地区的分裂倾向埋下理论祸根。

在政体安排方面，双方的分歧也十分严重。国民党希望通过政党内阁以束缚总统袁世凯，通过议会整合政治来实现国民党的统治，而北洋集团则希望利用强力总统制实现行政整合，以摆脱国民党的控制。这是二元宪法叙事或法统观对立较为直接的呈现，强调连续性的北洋集团倾向于“在共和体制中保留更多君主制的制度与文化遗产，以借助这些资源来加固大总统权威，尽快实现国家整合”；而强调断裂性的革命派则“希望在革命所提出的政治原则的基础之上进行整合”。

至此，我们能够更清楚地看到民国初年的二元宪法叙事，南北双方秉持两套彼此对立的“政治编码”或法统观，它们有着各自的“规范性术语”体系来表述本方的合法性主张与政治整合方案，如表1所示。

表1 民初南北双方法统观对比

借用系统论的表达，南北双方都形成了的一套自给自足的意识系统，两个系统之间保持一种不透明的黑匣状态；但他们各自的行为又受到对方行为的影响，都要根据对对方行为的预期来采取下一步行动。有预期就有“失望”，当对方的行为不符合本方预期的时候，本方有可能采纳“认知期望”（cognitive expectations）的态度，即调整和改变自己的行为和预期，以降低遭遇失望的可能性。而这会让对方难以预测本方的行动，从而更加频繁地调整自己的行为和预期，双方的关系结构便愈发不稳定。破解之道在于，双方是有可能采纳“规范期望”（normative expectations）立场的，也就是在对方行为不符合本方预期的时候、也不改变自己的行为和预期，但前提是需要一个中立的第三方来稳定双方的预期，或者是一个统一的法律体系来作为“一致性一般化的规范性行为期望”（congruently generalized normative behavioral expectations）。然而在清末民初的语境下，并不存在这样一个中立第三方或统一的法律体系。用卢曼的话说，南北双方此时仍处于一种“双重偶在性”（double contingency）困局中：一方的行动选择依赖于对对方行为的期望，而另一方的选择具有高度的不确定性，这一期望有可能落空；同时，一方还要预见另一方对自己的期望是什么，这种“对期望的期望”（expectation of expectations）也有可能落空，这就带来了双重的不确定性或“偶在性”。这种因意识系统的对立而导致的行为与关系结构的不稳定，为后面的“大决裂”和一系列民初乱象埋下了伏笔。

三、从法统观对立到南北决裂

二元宪法叙事的存在，使得南北双方的“大妥协”极其脆弱；对宪法叙事中那些重大问题（例如政权的合法性基础、政体安排）的“迟延决断”，仅仅可以掩盖一时的矛盾，最终仍然需要以“总决断”的方式解决。根据昆廷·斯金纳的说法，如果我们真的想理解一个文本，我们不仅要知道作者言论的（表面）意涵（meaning），更要理解（understanding）作者，知道作者在写作这个文本时的意图。这就不能仅从纸面上观察文本，还要观察“纸面之外的现实世界”，在语境分析的基础上将规范层面与现实政治层面相结合，把规范与观念之外的现实政治对立问题也纳入我们的分析视野中。

民初南北双方观念层面的法统观对立与现实层面的政治对立同时存在，而现实政治的对立主要表现为双方军事政治力量的不平衡。就国民党而言，其在束缚袁世凯的宪法设计方面有较大优势，在政党政治方面的经验亦优于北洋集团，但并没有足够的政治军事实力去发挥其规范层面的优势；就北洋集团而言，其现实的政治力量强于国民党，具备保障民国版图完整、避免分裂的政治实力，但在规范设计上则弱于对方，因此，袁世凯接受了南京临时参议院选举其为临时大总统、受制于《临时约法》的结果。章永乐形象地指出，“从实力政治上，南方进了袁世凯的‘瓮’，而从法律上，则是袁世凯进了南方的‘瓮’”。但即便北洋集团在表面上接受了南方的法统，两套“政治编码”体系仍然是客观存在的，双方在民国政权的合法性来源、《逊位诏书》性质、政体安排等方面仍然存在重大分歧。所以，北洋集团的这一接受行为仅仅是“借壳上市”而已，而随着隐患（二元宪法叙事）逐渐加剧、北洋集团的实力逐渐增强（例如，袁世凯获得六国银行团的支持），“借壳上市”将无可避免地走向“破壳而出”。有学者虽然看到了袁世凯表明将自己纳入民国法统这一政治事实，却未注意到两套彼此对立的观念体系这一观念事实，这样只能得出袁世凯-北洋集团背信弃义的结论，无法充分解释南北双方为何从“大妥协”走向“大决裂”。

与此同时，南北双方政治整合能力的低下，也使得双方均无法解决现实政治对立的问题。就同盟会-国民党而言，其内部本就派系众多、矛盾重重，对于斗争路线和制度建设方面的重要问题更是存在重大内部分歧；就北洋集团而言，虽然其前期作为单一化的军事集团能保持较高的政治整合度，但随着北洋诸将“分封”到地方、拥有了独立于袁世凯-中央的势力，北洋集团的政治整合能力亦急剧下降。所以，即使袁世凯麾下有有贺长雄等宪政理论家提供“智力支持”，他们在法统方面也提出了“统治权转移说”这种不逊于南方阵营的“理论创新”，但也因为其现实政治层面实力减损而无法将其精致的理论充分展开。

面对南北对立的局面，袁世凯也作出了弥合分裂的努力。现代宪法体制中的国家元首本身就有“中立斡旋者”的功能设定，在面对多元分裂局面时发挥中立作用，克制各派系相对于国家的离心倾向。在民国建立之初，袁世凯以总统身份弥合南北两大精英集团的分裂，主要体现在荣典制度的设计上，这是袁世凯为笼络各派系和各民族精英、达成南北共识而作出的努力。袁世凯将荣典制度设置为勋章、勋位、爵位三种基本制度和将军制度、文官官秩两种“准荣典”制度。其中，除勋章、将军、文官官秩制度面向文武职官以外，爵位制度面向少数民族上层人士，勋位制度面向广大社会人士，“袁世凯利用这一针对全社会的荣誉制度来笼络社会精英人士”。

然而，袁世凯弥合分裂的实践并不成功。事实证明，袁世凯主导的荣典制度“除了在对外关系和边疆地区起到一点作用外，无论对于南方革命势力，还是对于北方军人集团，都没有构成真正的整合”。为什么袁世凯的荣典实践会失败？一方面是因为荣典制度（尤其是其中的爵位制度）本就属于北洋集团宪法叙事的产物，与南方革命党人的观念有所冲突，“主张平等、反对爵位制度的（南方）革命者只是出于权变……这并不等于他们承认边疆爵位制度包含的价值是正当的”。但荣典实践失败的根本原因在于，它只是从规范或观念层面的吸收精英共识上着手。要想真正弥合分裂，需要现实政治层面的整合。然而该制度的实践主体（北洋政权）本就是一个“漂浮在社会之上的军绅政权”，泛滥的荣典实践恰恰是其政治整合能力虚弱的体现。相比之下，中国共产党“通过轰轰烈烈的新民主主义和社会主义革命，消除了边疆的君主制残余，其路径是发动各民族的下层阶级打倒上层旧精英，并以一种新文化来塑造一个各民族共享的身份认同”，这一政治整合策略及其背后体现的政治整合能力则为北洋集团所不及。

南北双方法统观的对立一方面导致双方“大妥协”的基础过于薄弱，这在一定程度上激化了南北政治对立。但同时也应注意到，这种二元宪法叙事现象并非“大决裂”的根本原因，它只是起到了对民初乱局的激化作用，观念或宪法叙事对立本身也是现实政治对立的一种体现。因此，我们在分析民初政治时不能高估观念或规范层面的影响，应注意到影响民初政局变动的多方力量与多种因素，尤其应注意国际层面上列强干预的作用。具体地说，列强在中国问题上形成的、以条约网络和银行团机制为基础的“大国协调”，是促使南北双方达成妥协的“关键性外因”；而列强对袁世凯支持又不断拉大了南北双方的政治实力差距，使得南北决裂的命运无法避免。

可以看到，在语境分析的基础上区分规范层面与现实政治层面，进而将二者相结合的分析思路，在宪法史研究中可以发挥非常重要的作用。有学者在分析《逊位诏书》与民国法统问题的时候将两个层面加以混淆，这一问题在对《逊位诏书》“效力”的分析上体现得尤为明显。他们认为，《逊位诏书》并无效力，因为它并没有现实中促成双方和解、实现政治整合。但是《逊位诏书》作为一份法律文件，其效力首先是在规范层面上完成主权转让、为国内政治博弈提供规范前提，而在现实政治中是否具有整合作用则是另一回事。法律的“效力”（validity）与“实效”（efficacy）本来就有所区别，完全可能存在一种情况就是某条法律规则“缺乏实效，并未被服从或并未被适用，但却仍然是有效力的”。以《逊位诏书》在现实政治层面未发挥作用而斥责其无效力，则有混淆效力与实效、以现实（实效）否定规范（效力）的嫌疑。但我们也不应走向另一个极端，不能因为诏书在规范上起到了一定的作用，就推导出其在现实政治中也同样发挥作用的结论，认为《逊位诏书》的应运而生“让中国避免了法国大革命‘伏尸百万、流血漂橹’的命运”。正确态度应当是：肯定《逊位诏书》在规范层面建构国家连续性的法理意义，但不要过分拔高其在现实政治层面的整合作用。正如汪晖所言，“清帝逊位诏书可以说在最大程度上提供了某种法理的连贯性，但其遗留的问题却是无法通过一纸诏书解决的”。

四、余论：民初法统之争的立法史启示

关于民国法统和《逊位诏书》性质的诸学说，很大程度上反映了学者们的现实关怀，他们希望以史为鉴、用历史资源来解决现实问题。有学者认为对《逊位诏书》价值的重新发现，既是对过往革命叙事模式的反思和调整，也是对中国法治“本土资源”进行开掘的一种尝试；有学者出于对当下边疆问题的考虑，认为对《逊位诏书》遗产的梳理有助于捍卫领土完整、建构自己的理论话语以应对新清史学派等西方理论的挑战；有学者通过对《逊位诏书》的分析，认为可以“揭示其对于当今中国宪制转型的启发性蕴含”。但以史为鉴需要还原真实的历史：不仅包括真实的制度史、军事史等外在历史，还包括真实的观念史。还原真实的观念史，需要深入细致的语境分析。

在通过语境分析充分还原观念史实的基础上，我们才可以探讨民初法统之争对于今天的立法史启示。一个寻求永续的宪法秩序需要一套具有同一性的历史叙事来说明当下政权的起源，这些历史叙事起到奠定政权与政体正当性的作用；而宪法叙事的“分岔”表明还有一些组织化的政治精英尚未被纳入现有的宪法秩序，政治整合尚未完成。本文揭示了法律叙事对于建构法律权威的重要意义，宪法文本背后是否存在同一性的共识，决定了宪法文本颁布后能否得到有效实施。这一原理不仅适用于宪法，也适用于其他层级的法律、行政规则和地方立法。已有学者注意到了公众参与对于破解地方立法形式主义、尊重本地民众差异化利益偏好与需求的助益，在立法中贯彻公众参与有助于提升立法质量。有些地方探索建立立法协商机制，坚持立法协商对象的广泛性，完善重大利益调整的论证咨询机制、立法机关与社会公众的沟通机制以及意见采纳运用反馈机制。民主、交涉、平等是现代立法程序中的重要价值，立法颁布后的有效实施需要“事前”吸纳各方共识，需要有效表达和博弈机制、充分交涉程度、积极的过滤与淘汰功能。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央就深入推进科学立法、民主立法、依法立法作出一系列重要论述。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，进一步提出“深入推进科学立法、民主立法”。党的二十大报告进一步指出，全过程人民民主是社会主义民主政治的本质属性，是最广泛、最真实、最管用的民主。将同一性的共识吸纳于立法过程中，这既是从“全过程”的源头解决法律执行难的尝试，也是民初法统之争对于今天最重要的立法史启示。

   责任编辑：陈   颀

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地方立法研究：2023年第5期目录与摘要

章永乐：通向法律权威的法律叙事：以民初法统政治为例

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